1、文章來源 畢業論文網 社會變遷與地役權的現代化文章來源 畢業論文網 關鍵詞: 地役權，自己地役權，商業地役權，公共地役權，土地管理，環境保護內容提要: 社會變遷使私人地役權日趨式微，而私人地役權的自我結構性調整作用有限。由私人地役權轉向公共地役權，并將地役權適用于土地管理和環境保護，不僅能淡化不動產尤其是土地協調利用中的行政色彩，維系不動產協調利用時各利害相關方的利益平衡，而且也是地役權突破目前困境、完成其現代化轉型必由之路。物權法制定前，我國民法學界對地役權齊唱贊歌，認為其不可或缺1，并預言其將綻放出絢麗色彩1。作為對此等呼聲之回應，物權法不惜開辟專章，以14個條文對該制度進行了濃墨重彩的規

2、定。物權法頒行后，學者們又對地役權展開了如火如荼的解釋論研究。2但始料未及的是，被學者和立法者寄予厚望的中國地役權，儼然淪為了單純的“規范權利”，在社會生活中鮮被應用：一方面，地役權登記件數微乎其微，某些地區甚無一例;另一方面，法院極少審理地役權糾紛，偶有一例，竟被作為新聞報道2。不獨祖國大陸，在我國臺灣地區，20世紀末地役權的適用即已不容樂觀3，進入21世紀后更呈逐年遞減之勢4。我國臺灣地區學者亦萬般困惑：地役權內容變化多端，本應可大量運用，惟其實際利用何以甚少5更有甚者，即便在法、德等地役權立法“源遠流長”的國度，其適用也呈衰退之勢，甚至被認

3、為是過時之事物6，或已淪為阻礙經濟發展之有害存在7。面對這一現象，我們必須審慎地思考地役權是否已瀕臨“死亡”?是什么原因引發其“垂死”之現狀?有什么“藥方”可以恢復其盎然生機?有什么路徑可以使其從單純的“規范權利”走向栩栩如生的“實踐權利”并進而完成其現代轉型?一、社會變遷與私人地役權的沒落近、現代民法上的地役權發端于羅馬法，包括耕作地役權與建筑地役權，前者源于耕地分塊私有后，借助他人土地通行、引水之需求;后者直至羅馬城復建，分散的單體式住宅消失、房屋毗連櫛比，為方便不動產建

4、設、利用，方才產生8。這兩種地役權皆以土地私有及無限利用為制度前提，以零散耕作及凌亂集聚為現實基礎，乃利用他人不動產提高自己不動產效益之權利。由于該權利系為增進個別化的私人對其具體不動產的利用效率而設，且受限制的亦為其他個別化的私人對具體不動產的利用，故可稱為私人地役權。現代社會的變遷尤其是工業化、城市化、集約化之浪潮日漸沖蝕著私人地役權之根基，從而不斷壓縮其適用空間，具體表現為以下三個方面。(一)農村的消退與農業集約化一方面，伴隨城市化之進程，農村逐漸消退。截止2011年，法國、德國城市化率分別為85.8%、73.9%，我國亦達到50.6%9，這勢必減少耕作地役權及鄉村建筑地役權之適用，難怪

5、有學者認為法國地役權沒落原因之一即為農村的消退6461，而我國的情況又何嘗不是如此?另一方面，受經濟發展和科技進步的推動，農業逐漸走上集約化生產的道路。由于集約化耕作的大面積土地間很少發生協調利用之問題，必然動搖零散耕作這一耕作地役權之現實基礎，大大降低設立耕作地役權的必要性。例如，在德國，放牧地役權即因農業集約化而消除7358。在我國，農業雖尚未發展到如此程度，但集約化經營已然成為未來農業生產的基本方向，當下大力推動的土地承包經營權流轉也為農業集約化提供了制度保障。不僅如此，我國實行土地集體所有制，集體所有者可事先統籌考量并合理分配土地使用權，未雨綢繆地排除土地利用上之低效與不便。即使偶有耕

6、作、宅基地利用之協調問題，在土地資源相對充裕的鄉土熟人社會，亦可通過產權互換、交易等手段，徹底提高利用效益，無需設立農民備感陌生的地役權。(二)城鄉基礎設施的日趨完善經濟的發展及政府社會職能的強化，使各個國家或地區的基礎設施日趨完善，而交通、通訊、水利、供排水、供氣供電設施等之完善，使旨在滿足生活需求的汲水、排水、通行地役權近無必要。例如，在法國，水的附加工程，使過去存在的汲水役權大大減少10;在德國和我國臺灣地區，道路通行權因交通設施的發展特別是公共路網建設而甚少設立。3在祖國大陸，情況亦復如此：在城市，政府積極興建道路、水、電、氣、排污等市政工程，以商品房為例，出讓土地前，政府已整理、實現

7、“三通一平”、“五通一平”，甚至“七通一平”，交房前，開發商已接通必要設施，遂使私人設立通行、汲水、排水、架設線路、埋設管道地役權，成為畫蛇添足。在農村，“村村通”、生活用水及農業水利工程建設，使通行、用水及灌溉極為便利，而電力、通信網絡建設，也是政府提出的自我要求，并不需要農戶個體解決，農戶根本無須煞費苦心地設立通行、汲水、排水、架設線路、埋設管道等地役權。(三)土地管理和城鄉規劃制度的確立如果說前兩項因素是“溫水煮青蛙”式地逐漸減少地役權適用范圍的話，那么，1940年代以

8、來，為應對工業化、城市化導致的農地流失、環境惡化等問題，同時為高效利用稀缺的土地資源，各國相繼確立以審批為核心的上地管理和城鄉規劃制度，則向地役權“砍下了致命的一刀”。在這兩種制度之下，土地所有人已不再可無限制地利用土地，公權力的事先調節替代了地役權的事后協調。例如，原為防止鄰地建工廠而設立限制建設地役權、為眺望遠方美景而設立禁止加高地役權，已被土地用途管制、建設工程規劃許可所替代。在法國，過去由地役權實現的某些經濟或美學功能，已由公共權力保障，如“最大建筑密度”之土地占用系數(cos)及建筑物的高度(pld)等強制性規范11。在我國，公權力更為強大，尤其在城市，政府集所有者與管理者于一身，在出讓、劃撥建設用地使用權之前，可作整體規劃及確定單宗土地項目，避免土地利用沖突、提高土地利用效益，極大壓制了地役權的空間。尤為重要的是，因為必須按審