1、1 第第4 4章章 擔保法擔保法 孔梓娜孔梓娜 2 4.1 4.1 擔保和擔保法概述 4.1.1 4.1.1 擔保概述擔保概述 1 1、擔保的概念、擔保的概念 擔保法擔保法所定義的擔保是指以第三人的信用或者在特所定義的擔保是指以第三人的信用或者在特 定財產上設定的權利來確保特定債權人的債權實現的一定財產上設定的權利來確保特定債權人的債權實現的一 種制度。種制度。 我國的擔保法共我國的擔保法共7 7章章9696條，自條，自1995.10.11995.10.1日生效。日生效。 2000.9.292000.9.29日最高人民法院又頒布了最高人民法院關于日最高人民法院又頒布了最高人民法院關于 適用適用

2、 若干問題的解釋，自若干問題的解釋，自 2000.12.132000.12.13日起施行。日起施行。 2 2、擔保的性質、擔保的性質 從屬性、自愿性、補充性從屬性、自愿性、補充性 3 3 3、擔保的種類 保證保證 人的擔保人的擔保 抵押抵押 質押質押 物的擔保物的擔保 留置留置 定金定金 錢的擔保錢的擔保 4 保證保證 抵押抵押 質押質押 約定擔保約定擔保 留置留置 法定擔保法定擔保 定金定金 5 本擔保vs反擔保 6 4.2.1 4.2.1 保證概述保證概述 1.1.概念概念 保證是指保證人與債權人約定，當債務人不履保證是指保證人與債權人約定，當債務人不履 行債務時，保證人按照約定履行債務或

3、承擔責任的行為。行債務時，保證人按照約定履行債務或承擔責任的行為。 2.2.保證的特征：保證的特征： 保證具有從屬性，保證債務以主債務的成立為前提，保證具有從屬性，保證債務以主債務的成立為前提， 主債務不成立，保證債務也不成立；保證債務是為擔保主債務不成立，保證債務也不成立；保證債務是為擔保 主債務而設立，所以，保證債務不得大于主債務，只能主債務而設立，所以，保證債務不得大于主債務，只能 等于或小于主債務；主債務轉讓時，要經保證人同意，等于或小于主債務；主債務轉讓時，要經保證人同意， 否則，保證債務消滅；主債務消滅，保證債務隨之消滅。否則，保證債務消滅；主債務消滅，保證債務隨之消滅。 3 3、

4、保證的分類、保證的分類 4.2 4.2 保證保證 7 一般保證一般保證 vs 特殊保證特殊保證 一般保證一般保證 （1）基本關系：債務人是第一順序清償人，保證人是）基本關系：債務人是第一順序清償人，保證人是 第二順序清償人。第二順序清償人。 （2）“債務人不能履行債務債務人不能履行債務“的含義：經訴訟審判或的含義：經訴訟審判或 仲裁，人民法院執行后仍不能清償債務，保證人對未受仲裁，人民法院執行后仍不能清償債務，保證人對未受 清償的部分承擔保證責任。清償的部分承擔保證責任。 特殊保證（特殊保證（ 連帶保證）連帶保證） （1）基本關系：債務人與債權人是同一順序清償人。）基本關系：債務人與債權人是同

5、一順序清償人。 （2）產生：明示、推定）產生：明示、推定 8 單獨保證單獨保證vs共同保證共同保證 定期保證定期保證vs不定期保證不定期保證 有限保證有限保證vs無限保證無限保證 9 4.2.2 4.2.2 保證人保證人 1 1、保證人的資格、保證人的資格 擔保法擔保法第七條規定：第七條規定：“具有代為清償能力的法人、其他具有代為清償能力的法人、其他 組織或公民，可以作保證人。組織或公民，可以作保證人。” 10 保證的主體資格 綠燈誰可做保證人 財產獨立于債權人和債務人，且財產可被強制執行就可做保證人擔保 法第七條就保證人做了明確的規定： A、法人 B、其他組織【擔保法解釋15條】 C、自然人

6、都可做保證人 黃燈原則上不能做保證人，但是有例外 國家機關原則上不可以但有例外：國家機關不得為保證人，但經國務院 批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。（擔保法第8 條） 公益類法人一般不可以但也有例外。公益單位：學校、幼兒園、醫院等 以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人。（擔保法第9條）例外是 最高人民法院關于適用若干問題的解釋第16條對 從事經營活動的事業單位、社會團體例外做了相應的規定：從事經營活動的事 業單位、社會團體為保證人的，如無其他導致保證合同無效的情況，其所簽定 的保證合同應當認定為有效。但私立學校和私立醫院同樣帶有一定的公益 性，所以仍然不能做保證人

7、11 企業法人的分支機構： A、在法人書面授權范圍的有效。擔保法10條第2款企業法人的分支機 構、職能部門不得為保證人。企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以 在授權范圍內提供保證。企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授 權范圍內提供保證。 B法人書面授權不明的有效，擔保法解釋第十七條企業法人的分支機構 未經法人書面授權提供保證的，保證合同無效。因此給債權人造成損失的， 應當根據擔保法第五條第二款的規定處理。 企業法人的分支機構經法人書面授權提供保證的，如果法人的書面授權 范圍不明，法人的分支機構應當對保證合同約定的全部債務承擔保證責任。 企業法人的分支機構經營管理的財產不足以承擔保證

8、責任的，由企業法 人承擔民事責任。 企業法人的分支機構提供的保證無效后應當承擔賠償責任的，由分支機 構經營管理的財產承擔。企業法人有過錯的，按照擔保法第二十九條的規定 處理。分支機構應對全部債務承擔保證責任，其財產不足承擔的，由企業法 人承擔。 12 C、無授權或超出授權范圍的部分無效。 擔保法29條規定：企業法人的分支機構未經法人書面授權或者超出授權范圍與 債權人訂立保證合同的，該合同無效或者超出授權范圍的部分無效，保證無效后 應當承擔賠償責任的，由分支機構經營管理的財產承擔。債權人和企業法人有過 錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任；債權人無過錯的，由企業法人 承擔民事責任。 紅燈絕

9、對不能為 企業法人的職能部門絕對不能做保證人因不具有民事主體資格最高人民法 院關于適用若干問題的解釋第18條企業法人的職能 部門提供保證的，保證合同無效。債權人知道或者應當知道保證人為企業法人的 職能部門的，因此造成的損失由債權人自行承擔。 債權人不知保證人為企業法人的職能部門，因此造成的損失，可以參照擔保 法第五條第二款的規定和第二十九條的規定處理。 13 3、 保證人的權利 （1）主張債務人權利的權利 （2）基于保證人的地位特有的抗辯權 （3）基于一般債務人的地位享有的權利 14 4.2.3 4.2.3 保證合同 1.1.合同的內容合同的內容 保證合同是保證人和債權人達成的明確相互權利義務

10、，保證合同是保證人和債權人達成的明確相互權利義務， 當債務人不履行債務時，由保證人代為履行或負連帶責當債務人不履行債務時，由保證人代為履行或負連帶責 任的協議。任的協議。 保證合同一般應當包括以下條款：保證合同一般應當包括以下條款： 1 1、被保證的主債權種類、數額；、被保證的主債權種類、數額； 2 2、債務人履行債務的期限；、債務人履行債務的期限； 3 3、保證的方式：（、保證的方式：（1 1）一般保證；（）一般保證；（2 2）連帶責任保證）連帶責任保證 4 4、保證擔保的范圍；、保證擔保的范圍； 5 5、保證期間；、保證期間； 6 6、雙方認為需要約定的其他事項。、雙方認為需要約定的其他事

11、項。 2.2.合同的形式合同的形式 15 4.2.4 4.2.4 保證責任 1、保證責任的范圍 16 1、無約定，推定為6個月； 2、雖有約定，但早于或等于主債務履行期限的，等 于無約定，推定為6個月； 3、約定中含：“保證人承擔保證責任直至主債務本 息還清時為止”等類似內容的，視為約定不明，推 定為2年； 4、最高額保證無約定或約定不明，推定6個月 2 2、保證責任的期間 17 起算？起算？ 1、一般情況，從主債務履行期限屆滿之日起算； 2、債務人破產，債權人在破產程序中未受全額清償， 要求保證人承擔保證責任的，從破產程序終結之 日起算6個月； 3、最高額保證沒有約定債務履行期限的，保證期間

12、 從最高額保證終止之日或自債權人收到保證人終 止保證合同的書面通知到達之日起算6個月。 18 3、保證責任的消滅 19 4.2.5 4.2.5 無效保證及其責任 1、主合同無效導致保證無效時的保證人的責任 2、保證合同無效導致保證人的責任 20 4.2.6 4.2.6 特殊保證 1、最高額保證 2、共同保證 21 共同保證共同保證 是指兩個或兩個以上的保證人對同一債務人的同是指兩個或兩個以上的保證人對同一債務人的同 一筆債務進行擔保。一筆債務進行擔保。 擔保法擔保法第第1212條規定：條規定： 1 1、共同保證人應按照保證合同約定的份額承擔保證、共同保證人應按照保證合同約定的份額承擔保證 責任

13、；責任； 2 2、沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，債、沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，債 權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保 證人都負有擔保全部債權實現的義務；證人都負有擔保全部債權實現的義務； 3 3、已經承擔保證責任的保證人有權向債務人追償，、已經承擔保證責任的保證人有權向債務人追償， 或要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應承擔的份或要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應承擔的份 額。額。 22 案例：案例： 100萬 張三 銀行 王五 李四 債務人 債權人 擔保人 擔保人 23 物權擔保與人的保證并存時的保證責任物權

14、擔保與人的保證并存時的保證責任 擔保法擔保法2828條規定：同一債權既有物條規定：同一債權既有物 的擔保又有人的保證，保證人對物的擔保的擔保又有人的保證，保證人對物的擔保 以外的債權承擔保證責任。以外的債權承擔保證責任。 債權人放棄物的擔保的，保證人在債債權人放棄物的擔保的，保證人在債 權人放棄權利的范圍內免除保證責任權人放棄權利的范圍內免除保證責任. . 24 100萬 張三 銀行 王五 李四 案例： 債務人 債權人 保證人 擔保人 房產 80萬 25 案例 2008年年1月月1日，甲向銀行借款日，甲向銀行借款100萬，期限萬，期限1年。甲的朋年。甲的朋 友乙提供保證。友乙提供保證。 （1）

15、如果乙是一般保證人，保證期間起止時間。銀行應該）如果乙是一般保證人，保證期間起止時間。銀行應該 如何實現債權？如何實現債權？ （2）如果乙是連帶保證人，保證期間起止時間。銀行應該）如果乙是連帶保證人，保證期間起止時間。銀行應該 如何實現債權？如何實現債權？ 26 答案 （1）一般保證：保證期間是從）一般保證：保證期間是從2009、1、12009、7、 1日。銀行應該在這個期間對甲提起訴訟或仲裁。日。銀行應該在這個期間對甲提起訴訟或仲裁。如如 果法院對甲的判決是果法院對甲的判決是2009、10、1生效，且銀行的債生效，且銀行的債 權未能全部實現，應在權未能全部實現，應在2009、10、12011

16、、10、1 內向乙提起訴訟。內向乙提起訴訟。 （2）連帶保證：保證期間是從）連帶保證：保證期間是從2009、1、12009、7、 1。銀行應該在這個期間對乙主張債權（訴訟或普通銀行應該在這個期間對乙主張債權（訴訟或普通 催告都可），如果普通催告之日是催告都可），如果普通催告之日是2009、5、1，那，那 么應該在么應該在2009、5、12011、11、1日對乙提起訴訟。日對乙提起訴訟。 27 4.3 4.3 抵押 4.3.1 抵押概述抵押概述 4.3.2 抵押合同抵押合同 4.3.3 抵押權抵押權 28 4.3.1 抵押概述 1 1、抵押的概念和特征、抵押的概念和特征 擔保法第33條：本法所稱

17、抵押，是指債務人或者 第三人不轉移對本法第三十四條所列財產的占有，將該 財產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有 權依照本法規定以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產 的價款優先受償。 前款規定的債務人或者第三人為抵押人，債權人為 抵押權人，提供擔保的財產為抵押物 抵押權，是指債權人對于債務人或者第三人提供的、抵押權，是指債權人對于債務人或者第三人提供的、 作為履行債務的擔保的財產，在債務人不履行債務時，作為履行債務的擔保的財產，在債務人不履行債務時， 債權人有權以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價債權人有權以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價 款優先受償的權利。款優先受償的權利。 2

18、9 物權法第179條 為擔保債務的履行，債務人或者 第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人的，債 務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的 情形，債權人有權就該財產優先受償。 前款規定的債務 人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的 財產為抵押財產。 30 物權法第180條 債務人或者第三人有權處分的下 列財產可以抵押： （一）建筑物和其他土地附著物； （二）建設用地使用權； （三）以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等 土地承包經營權； （四）生產設備、原材料、半成品、產品； （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器； （六）交通運輸工具； （七）法律、行政法規未禁止

19、抵押的其他財產。 抵押人可以將前款所列財產一并抵押。 31 擔保法第三十四條下列財產可以抵押： （一）抵押人所有的房屋和其他地上定著物； （二）抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財 產； （三）抵押人依法有權處分的國有的土地使用權、 房屋和其他地上定著物； （四）抵押人依法有權處分的國有的機器、交通運 輸工具和其他財產； （五）抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、 荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權； （六）依法可以抵押的其他財產。 抵押人可以將前款所列財產一并抵押。 32 特征：特征： 不可分性 物上代位性 優先受償性 33 2、抵押的種類、抵押的種類 （1）不動產抵押 （2）動產抵押

20、 （3）最高額抵押 （4）財團抵押 財團抵押制度是大陸法系國家創制的以企業特定的財團抵押制度是大陸法系國家創制的以企業特定的 集合財產為抵押的一種擔保制度集合財產為抵押的一種擔保制度 （5）共同抵押 3、浮動抵押、浮動抵押 浮動抵押是英美法系國家創制的以企業可自由流轉浮動抵押是英美法系國家創制的以企業可自由流轉 的集合財產為抵押的一種擔保制度的集合財產為抵押的一種擔保制度, ,兩者都是以企業集合兩者都是以企業集合 財產設立的抵押制度財產設立的抵押制度 34 4.3.2 抵押合同 1 1、抵押合同的內容、抵押合同的內容 設立抵押權，當事人應當以設立抵押權，當事人應當以書面形式書面形式訂立抵押合同

21、。抵押訂立抵押合同。抵押 合同一般包括下列條款：合同一般包括下列條款： 被擔保債權的種類和數額；被擔保債權的種類和數額； 債務人履行債務的期限；債務人履行債務的期限； 抵押財產的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權抵押財產的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權 或者使用權歸屬；或者使用權歸屬； 擔保的范圍；擔保的范圍； 當事人認為需要約定的其他事項當事人認為需要約定的其他事項如簽章。如簽章。 35 2. 抵押財產 抵押財產即用于提供擔保的財產，也稱抵押物、抵押標的抵押財產即用于提供擔保的財產，也稱抵押物、抵押標的 物。物。 可以（法定的）抵押財產范圍：可以（法定的）抵押財產范圍： 建筑物和

22、其他土地附著物；建筑物和其他土地附著物； 建設用地使用權；建設用地使用權； 以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包 經營權；經營權； 生產設備、原材料、半成品、產品；生產設備、原材料、半成品、產品； 正在建造的建筑物、船舶、航空器；正在建造的建筑物、船舶、航空器； 交通運輸工具；交通運輸工具； 法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。 36 禁止抵押的財產范圍 土地所有權；土地所有權； 耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的 土地使用權，但法律規定可以抵押的除外；

23、土地使用權，但法律規定可以抵押的除外； 學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單 位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他 社會公益設施；社會公益設施； 所有權、使用權不明或者有爭議的財產；所有權、使用權不明或者有爭議的財產； 依法被查封、扣押、監管的財產；依法被查封、扣押、監管的財產； 法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。 37 （3 3）抵押登記 抵押登記又稱抵押權登記，是指經當事人申請，抵押登記又稱抵押權登記，是指經當事人申請， 主管機關依法在登記簿上就抵押物上的抵

24、押權狀主管機關依法在登記簿上就抵押物上的抵押權狀 態予以登錄記載的行為，這是抵押權設立的公示態予以登錄記載的行為，這是抵押權設立的公示 要求。要求。 準確地說，抵押登記屬于權利登記，而不屬于財準確地說，抵押登記屬于權利登記，而不屬于財 產登記。產登記。 38 我國抵押權登記的效力 抵押權登記設立抵押權登記設立（絕對登記）（絕對登記） 不登記則不產生抵押權設定的效果。我國強制性要求抵押不登記則不產生抵押權設定的效果。我國強制性要求抵押 登記的情況有：登記的情況有： 建筑物和其他土地附著物；建筑物和其他土地附著物； 建設用地使用權；建設用地使用權； 以招標、拍賣、公開協商等方式取得的以招標、拍賣、

25、公開協商等方式取得的“四荒地四荒地”等土等土 地承包經營權；地承包經營權； 正在建造的建筑物。正在建造的建筑物。 39 （2）抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不 得對抗善意第三人。（相對登記） 生產設備、原材料、半成品、產品；生產設備、原材料、半成品、產品； 交通運輸工具交通運輸工具； 正在建造的船舶、航空器；正在建造的船舶、航空器； 企業、個體工商戶、農業生產經營者以現有的企業、個體工商戶、農業生產經營者以現有的 以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵 押的（浮動抵押）。押的（浮動抵押）。 注意：對于浮動抵押，即使經過抵押登記，也注意：對于

26、浮動抵押，即使經過抵押登記，也 不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得 抵押財產的買受人。抵押財產的買受人。 40 4.3.3 4.3.3 抵押權 1、抵押擔保的范圍、抵押擔保的范圍 2、抵押權的效力、抵押權的效力 3、抵押權的實現、抵押權的實現 （1）協議實現，但不得損害其他債權人利益。協議折價、 拍賣等。禁止簽訂流押契約。 （2）訴訟實現 4、抵押權的消滅、抵押權的消滅 41 4.4 4.4 質押 4.4.1 質押概述質押概述 4.4.2 質押合同質押合同 4.4.3 動產質權動產質權 4.4.4 權利質權權利質權 42 4.4.1 質押概述質

27、押概述 1、質押的概念 債務人或第三人債務人或第三人須將其動產動產 移交移交 債權人債權人占有占有 見出質人見出質人 質質 物物 形成對動產的形成對動產的 事實上事實上的支配的支配 質權人質權人 43 2、特征、特征 不包括不動產 必須轉移占有 質押人不能直接對質押物占有、使用、收益 3、質押的分類、質押的分類動產質押和權利質押動產質押和權利質押 44 第六十五條第六十五條 質押合同應當包括以下內容：質押合同應當包括以下內容： （一）被擔保的主債權種類、數額；（一）被擔保的主債權種類、數額； （二）債務人履行債務的期限；（二）債務人履行債務的期限； （三）質物的名稱、數量、質量、狀況；（三）質

28、物的名稱、數量、質量、狀況； （四）質押擔保的范圍；（四）質押擔保的范圍； （五）（五）質物移交的時間質物移交的時間； （六）當事人認為需要約定的其他事項。（六）當事人認為需要約定的其他事項。 1、質押合同的內容 4.4.2 4.4.2 質押合同 45 2 2、質權合同的形式 出質人和質權人應當以書面形式訂立質押合同。出質人和質權人應當以書面形式訂立質押合同。 46 4.4.3 4.4.3 動產質權 1、動產質押的特點、動產質押的特點 2、動產質權的設定、動產質權的設定 3、動產質權的效力、動產質權的效力 4、動產質權的消滅、動產質權的消滅 47 4.4.4 4.4.4 權利質押 1、權利質押的種類：、權利質押的種類：債權、股權、知識產權債權、股權、知識產權 2、可以出質的范圍、可以出質的范圍 下列權利可以質押：下列權利可以質押： （1）匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單 、提單；、提單； （2）依法可以轉讓的股份、股票；）依法可以轉讓的股份、股票； （3）依法可以轉讓的商標專用權，專利權、著）依法可以轉讓的商標專用權，專利權、著 作權中的財產權；作權中的財產權； （4）依法可以質押的其他權利。）依法可以質押的