1、2017法律碩士考研備考分析：有關中國合同法中的若干問題一、合同法在制定過程中首先貫徹了一個原則就是“誠實信用”原則。 這個原則在現代合同法甚至整個民法里都被稱為“帝王原則”。為什么會提到這 個高度？首先在債法里，當事人不管有多少知識，但對未來的情況是無法預見的， 但如果當事人是能夠誠實守信的，合同就能得到嚴守，反之，合同再完美，都不 可能得到嚴守。再從經濟效能來考慮。當事人能夠遵循該原則，則效率能夠達到 最高。例如，我到上海要訂機票，如果我打一個電話，航空公司就把機票送來， 這就省掉了很多交易費用。但是有人訂票后，送來又不要了，大家經常這么干， 不承認打過電話，最后航空公司就不會再開展送票，

2、 這樣交易成本就增加了，交 易過程就顯得緩慢。第三，合同法要強調誠信原則，是考慮到需要在此之上建立 一個義務群，對當事人的行為進行規范。這是現代民法發展的重要趨勢和表現。那么這個義務群包括哪些內容？l、前契約義務。傳統的民法認為，只有在合同成立后，訂約的當事人才真正地負有合同 義務，而在成立前，即使當事人進行了談判，也并不負有任何義務，否則就會強 加義務給當事人，妨礙了談判自由。但是現代民法認為盡管合同還沒有成立，可 是彼此之間因為相互的接觸和商談，可能產生一種信任關系，那么是有義務的， 而這個義務的法律根據是什么？后來發現可以用誠信原則來解釋。例如一個外商 和中方商談一個項目，讓中方搞“四通

3、一平”，搞好后，外商不簽。中方提出要 賠償，但外商不賠，認為沒有合同。起訴到法院，法院說中方至少是太心急了點， 合同都沒有簽訂，就去準備了。但是從這個案例里可以看出，可能有性急的成份， 但這個準備不是沒有依據的，因為外商已經口頭上有所承諾，這就使中方產生了 一種信賴，他基于這種信賴去進行準備工作。 所以外商盡管沒有簽合同，但因為 他已經違反了作為一個誠實的商人的義務。所以我國合同法規定了基于誠實信用 原則而產生的義務。42條、43條都有規定，但是也不限于這兩條，例如 289 條的強制訂約義務，運輸人不得拒絕旅客的合同的運輸要求。這也是很新的發展。 因為隨著大企業的興起，壟斷也越來越成為一個問題

4、，所以法律從兩個角度對消 費者進行保護。一是對格式合同進行規定，因為消費者不可能協商，所以他不可 能自由地表達自己的意愿，所以對條款的制作人使用條款進行限制。 二是對大企 業來說，從事壟斷業務時，相對人可能被迫接受這種服務，例如自來水服務，不 可能有別的選擇，此時，民法就不能允許壟斷的企業可以對相對人進行選擇。否則消費者將會被迫面臨一種接受不公平條的狀況。所以立法就規定了強制訂約義 務，只要對方提出的是合理的要求， 你就必須和他訂約。但是規定這個強制訂約 時，實際上就是適用了這個前契約義務的理論。因為現在還是在訂約階段。那么這又提出了另外一個問題：強制訂約義務的違反，相對人是不是可以請求他繼續

5、訂約， 法院有沒有 權力強制他繼續訂約？這個領域可能會發展得越來越多。包括出租車能不能拒載， 如果拒載了乘客除了可以取得適當的補償外，是不是還可以強制他訂約，有人認為適當補償后還要他強制訂約的話，也是不合合同法的精神的。2、合同履行期前合同訂立后，當事人就要進行準備，但是期限沒有到來，所以當事人不能作出履行，任何一方違反的話，都會損害對方的期限利益。 可是現代的合同法也要求合同一方可進行必要的準備，并且不要使對方的期待落空。例如，訂約買20層房，可是等交付首期房款時離交付房屋時只剩半年了，但這時地剛剛征下來，按通常的慣例，是不可能在半年內完工的。這時交付房款 的一方可以因誠實信用原則，提出對方

6、應當作必要的履約準備，不能使自己的期 待落空。所以現在的合同法就規定了不安抗辯權和同時履行抗辯權。對上面的例子有人提出是預期違約，有人認為是不安抗辯。對此我認為是預期違約和不安抗 辯的結合，也就是說是大陸法和英美法的結合， 這是非常有中國特色的。暫時中 止合同確實是從大陸法的不安抗辯中來的， 但是大陸法沒有規定預期違約，不安 抗辯是一種抗辯權，只能是對抗對方的請求權，只能阻止和延緩對方的請求，但 是不能解決對方的責任問題，也更不可能提供一種補救。所以為什么大陸法系里 寫到不安抗辯后就不往下寫，因為這不是不安抗辯權所能解決的問題。那么中止 以后怎么辦呢？這里英美法就有優點了，這就是通過預期違約來

7、解決，就是要求 提供擔保，也可以要求承擔違約責任。所以我國法把兩大法系的制度都吸收進來 了。69、108和97條三個條文構成了預期違約的體系。但是其基礎還在于誠信 原則。3、履行過程中的義務。第60條確認的，在履行過程中也要根據誠信原則來履行義務。這個規 定有什么意義呢？這是很重要的規定。如一個案例，當時雙方買賣黃沙，合同規 定只是寫了 30車黃沙，履行期到了，黃沙價格上漲，當事人不愿意交貨，但又 不愿意違約，所以就借了幾輛 130車交貨，買方提出不能要，因為以前都是用 東風大卡車交貨的，現在怎么換這種車，實際上只是交付了不到一半，所以除非 算一半。但出賣人不同意，說合同只是寫了 30車，對車

8、的含義可以有不同的理 解，你可以理解成東風，我可以理解成 130車，甚至可以是板車，我用130交貨就很不錯了。到法院后當時法官認定，合同約定不清楚，所以是無效的。我們 以前對這種情況往往是通過約定不明、 合同無效來解決的，這實際上和鼓勵交易 的精神也是違背的。現在從誠信原則來看，盡管合同條款不清楚，但在此條件下 當事人怎么履行。我們要問出賣人：“你過去都是用東風車交貨，現在用130交貨，這是不是一個誠實守信的商人所應該做的 ？”這就是合同法60條要解決 的問題。61、62條又作出了一些增補漏洞的規則。如 61條進一步認定要按照交 易習慣來確定當事人的履行的標準。 所謂交易習慣，指的是當事人從事

9、這種交易 在本地區從事類似交易的習慣、本行業的習慣以及當事人過去從事這種特定的交 易的習慣。顯然在這個案件里過去都是用東風交貨，所以根據61條規定就可以認定應當用東風交貨。有人批評我國的合同法沒有象英美法那樣用“默示義務” 來解決這種問題，但是我覺得我們的誠信義務可能比這種默示義務更可行、更客觀，給我們提供了一種方法。當然這也告訴我們一看到合同不清楚就想到無效這 種習慣思維要改變，要想到怎么促成它有效。還有一個履行中的問題就是“情勢變更”原則，就是不是因為雙方當事 人的過錯，因為情勢的變更，使合同不能履行或者導致履行后將使雙方的義務嚴 重的失衡。例如嚴重的通貨膨脹、國家宏觀的調整等等。情勢變更

10、本質上也是從 誠信原則引申出來的一項規則。在制定時是不是要采納，爭論非常大。有些人擔 心采納后會給法官太大的自由裁量權， 可能破壞合同的紀律。可能有些當事人因 為商業的價格波動使他賺不到錢了， 就去法院起訴，如果法宮象這樣的案件都確 認解除合同的話，將會使商業風險過大，當事人都不承擔了，不僅僅會破壞合同 嚴守的規則，而且市場交易秩序也會受到很大破壞， 法官成了商人必須賺錢的保 證人了。這是反對的最主要的考慮，很多人反對情勢變更。還有人提出要規定也 可以，但必須要有一個量化標準，如漲價到多少倍，或通貨膨脹到什么程度。實 際上是不可能有這么一個量化的標準。因為情勢變更實際上是一種抽象的理念。 就象

11、法律意識一樣，什么叫“公平”，這是需要法官去體會的。我們可以下一個 定義，但很難有一個具體的量化的標準。所以現在合同法沒有采納。但是從實踐 來看，完全否定也有些問題，因為確實存在一些變化，又很難歸責于當事人，所 以這確實值得研究。我認為可以適當地動用誠信原則。在沒有明確的條文的情況 下，是不是可以考慮用“顯失公平”的規則來進行調整，當然是不是可以還需要 進一步的研究。4、后契約義務。在合同終止以后，當事人之間既然己終止了合同，那么傳統的理論認為 合同當事人之間已不負有任何義務了。但是現代的合同法認為雙方還負有一定的 義務。有一個案例就是一方雇用另一方做推銷員， 后來雇用方要終止合同，于是 雇員

12、非常生氣，找到新的雇主，把原雇主的客戶名單、一些情況告訴了新雇主， 并告訴他怎么把這些人拉過來。原雇主發現了，就起訴，告雇員。可是法院討論 這個案件，這是什么案件？他要告什么？我同意作為一種財產利益，用侵權來處理 比較好。也有很多人主張是違約。但違約有些問題，因為合同已經終止了，很難 從原來的合同里解釋出一種義務。但是是不是一種締約過失，但這也比較麻煩， 因為這是指在前契約階段，在后契約階段有些說不過去，而且締約過失是一種信 賴利益的賠償問題，而在這里很難說是一種信賴利益。當然我個人是主張用侵權， 但違反的是什么義務。我理解是違反誠信原則確定的后契約義務，給對方造成財 產上的損失，侵害是一種財

13、產權。順便補充一下，討論締約過失和侵權責任時， 很多人認為締約過失可以代替侵權， 而且認為這比侵權可能更好。如很多書上舉 例子，說有人到商場去，摔了一跤，把物品和本人都摔壞了。很多人認為是締約 過失，因為他來商場是準備締約的。我是不太贊成這種看法的。首先我覺得很難 判斷當事人是不是進入到締約階段，因為我們很難判斷當事人有沒有締約的意 圖：商場是向公眾開放的，有人是隨便走走的，有人是想買東西的，有人是來乘 涼的。就算是想買東西，在他沒有作出意思表示時也沒法認定。 更重要的是締約 過失是對信賴利益的賠償，如果說當事人即使有締約意圖的話，他基于對商場和 他締約的利益的信賴所支付的費用， 最多是包括一

14、些打車費，而不可能包括他摔 壞的費用。而用侵權責任的話，就不僅僅包括財產損失，還包括人身傷害、精神 損失、誤工費用等等，這些都要賠償。所以我一直強調締約過失是一種補充性的， 是補充侵權責任和違約責任的不足而設立的。 正象剛才講到的外商的案件，沒有 其它可以解決了，可以用締約過失來。從剛才講的4個階段可以看出，合同法實際上設置了一個義務群，在 合同的全過程中的每個環節，交易的當事人都要受到誠信原則的規范。 只有如此 才能強調交易的信用，維護交易的秩序，這是完全符合現代的需要的。如美國的 統一商法典，它比較新，新就新在它特別強調誠信原則。你對什么都可以約定， 法律都尊重你的約定，但有些是不能約定和

15、違反的，其中之一就是誠信原則的適 用，如果有約定排除該原則的話，一概都是無效的。我認為這樣的精神也應該體 現在我國的合同法里面。二、鼓勵交易的問題。市場經濟，什么是市場？市場就是一種交易的組合，是每天重復發生的 交易的組合，所以市場經濟就是由這種每天重復發生的交易的組合所形成的經 濟。合同法和侵權法的不同體現在它不是要保護財產，而是要促成交易來創造財 富。市場是由交易組成的，而合同只不過是交易關系的表現形式。 所以合同法的 主要功能就是要促成交易，并刺激經濟的發展。所以美國的波斯納曾經談到了自 愿的交易對促進社會財富所起的重要作用。例如 A有價值100元的貨，而B認 為這個貨值150元，如果能

16、夠以125元成交的話，將會使雙方都受益。如果另 外一個人C認為值200元的話，那么同樣的也會受益。而且波斯納還認為這樣 可以使貨在社會上不斷地流動，C比B、B比A都是更有效率的財產利用者。所 以為什么說市場經濟是配置資源的最有效的形式， 就是說市場經濟可以通過自愿 的交易來促進資源的配置，而且社會也從中受益了。我有一次介紹這個觀點時有 個學生非常不滿，說這個和馬克思主義的勞動創造財富不符合。我認為這是提供 一種方法和思路，不是說這個觀點就是完美的，只是有助于我們進一步分析。我們的合同法從開始制定，我就積極地呼吁合同法一定要體現鼓勵交易 的精神。那么究竟在哪些方面有重大的變化呢 ？I、關于無效的

17、問題。大家知道我們的合同立法、司法在很長時間以來有一個非常突出的特 點，就是過份地強調無效制度的功能和作用， 非常不適當地擴大無效的范圍，造 成了無效合同的泛濫，有個法院我調查占了 30 40%，有人告訴我說這還是低 的。我到臺灣時問王澤鑒老師，無效合同在臺灣到底有多少。他說他實在想不出 來還有什么無效合同，但下面可能有，有也最多只有百分之零點幾。實際上無效 就意味著消滅交易，而且必然會造成財產的損失和浪費，如一批貨從北京拉到了 上海，宣告合同無效，貨還得拉回去。而且過份地強調無效是違背當事人的意愿 的。難道當事人訂立合同時是追求合同無效嗎 ？要從根本上改變這種狀況，必須 要作出重大的改變。首

18、先要對無效的概念上作出改變。過去我們一講到無效，就說違反了法 律和公共道德。但是究竟什么是法，有人說凡是規范性文件都可以稱為法。 從法 律淵源上可能可以這樣理解，但是在合同法上只能理解成法律和行政法規。 除此 之外其它的任何規范性文件只能作為參考， 都不能作為根據。而且就法律和行政 法規而言，也只能是它的根本上性規定，而不是操作規范。所以只有把無效限定 在法律法規的范圍內才能大大地減少無效合同。 因為大量的無效合同都是違反的 地方的紅頭文件。例如租房子要審批，這個都是地方性規定的，沒有哪個法律法 規規定要審批的。所以我們新的合同法第52條第2款專門規定只有違反法律法 規強制性規定的才是無效合同

19、。我還專門提出是不是可以把這一款說得更明白透 徹一點，就是法院在審理時只能以法律和法規為依據，其它的都不能作為依據， 這就是合同法的原意。當然后來制定時這個意見是被采納了， 雖然話不是這么說 的，但就是這個意思。如果這個問題不說清楚，我們的無效合同還是會泛濫成災。 這是一個重大的進步。它不僅僅是鼓勵了交易，而且向消滅地方保護主義前進了 一大步。其次是超越經營范圍。有的地方對這種無效超過了70%，所以我們建議對超越經營范圍的問題是不是無效應當作限制，原則上應當認為有效，但可以列舉一些無效的情況，后來因為列舉上有困難，所以立法時干脆回避了，回避的 目的就是由司法解釋來解決。所以這次司法解釋就要面對

20、這個問題。 我的觀點認 為原則上有效，但應當有例外，但有人認為不需要有例外，全部都是有效的，因 為50條規定法定代表人越權是有效的，所以推定法人越權也是有效的。但我認 為這個類推不能成立，因為越權是內部法律關系的問題，而超越經營范圍不是一 個內部的問題，它都是外部的問題。而且如果超越經營范圍都是有效的話會產生 一個社會問題，因為在任何一個社會對一個法人的經營范圍都有不同的要求，例如搞煙草、金融、外貿、建筑等級等等都很多，什么樣的級別才有資格蓋什么樣 的大樓。如果什么都是有效的話，將會否定很多特別法的規定。所以我的建議一 定要列舉一些例外，或者只說法律法規特別規定的除外也可以， 但不能說什么都

21、是有效的。現在法院的解釋說：“超越經營范圍的人民法院不因此認定合同無效。“這個提法是比較好的。“但是違反法律法規規定國家限制經營、 特許經營的規 定是無效的。”第三是區分無效和可撤銷。大家知道我們的民法通則和我國的過去的法 律法規都把欺詐、脅迫的合同都作為無效合同，在訂立合同法時是不是把這個還 是作為無效，或者是作為可撤銷的，這個爭論很大，因為民法通則不能改，而且 欺詐、脅迫是嚴重的違法行為，不認定無效就不足以體現對其的制裁。 但我是不 贊成民法通則的這個規定的，而且我確實進行了很長時間的思考。 我對此寫了一 個報告，登在法學研究上。其中的道理是什么，我介紹一下基本想法。我們 舉一個比較通俗的

22、例子。假設我到市場上買了一雙皮鞋， 后來發現是紙做的。有 人說如果是紙做的，但就賣 10元，這是不是一種欺詐？我的看法是這樣，不管 你價格是怎樣，只要你說賣的是皮鞋，而不是說紙鞋，那就是一種欺詐。如果認 定這是欺詐，認定無效的話，那么就恢復原狀了 （適用消法那是另外一個問題）， 但是我的問題并沒有解決。那么比較好的方法是，認定合同有效，讓他依據合同 的要求繼續提供一雙符合質量標準的皮鞋。如果無效的話，我的利益就得不到保 護，現在認為可撤銷，讓他自己去選擇去不是更好嗎？如果合同里有違約金條款， 而且我希望得到這個違約金，我怎么能得到呢 ？我看到有的判決里判有過錯的一 方支付違約金。這顯然是不對的

23、，因為違約金是違反有效合同規定的才叫違約， 現在合同都無效了，還違什么約呢？這樣我的違約金也得不到了。再例如合同里 有定金條款，只有認定合同有效，才能取得雙倍返還。再如合同還有擔保，合同 有效我可以找保證人，讓他代為履行，如果主合同無效，保證合同作為一種從屬 合同，應當也被宣告無效，保證人可以有賠償責任，但不可能代為履行了。怎么 理解擔保法的“另有約定的除外”，這是指賠償的范圍而言的，但是對是不 是可以繼續代為履行是不能代為約定的， 理由是既然主合同被宣告無效，那么就 是具有了不法性，如果當事人還可以約定保證合同繼續有效，還可以代為履行， 那么代為履行什么呢？履行違法的主合同的條款嗎？如果這樣

24、合同的無效還有什 么意義呢？擔保法絕不是這個意思，“另有約定”只能約定賠償，不能約定代為 履行，否則這是違反法律秩序的。所以把欺詐作為無效合同對待的話，盡管某些 時候可能會起到一種制裁作用，但在某些時候可能會起到一種放縱作用。例如一 個鋼材買賣合同，如果當事人看到賺不到錢要虧本了， 他就去法院起訴，說我在 訂立合同時欺騙了當事人，請求宣布合同無效，這樣一來還能保護對方當事人嗎？ 所以認為是可撤銷，一旦撤銷了，后果與無效是一樣的，但如果把選擇權給當事 人，對受害人更為有利，因為多數情況下追究對方違約責任更能保護受害人的利 益，也給他更大的選擇機會。所以合同法最后基本上是采納了作為可撤銷的， 但

25、保留了損害國家利益的還是無效的，其它情況下都是可撤銷的。這個考慮是有一 定道理的，因為損害國家利益的時候，往往當事人都不會去申請撤銷，為保護國 家利益，還是作為無效更好。第四，合同法區分了無效和效力待定。合同法中的效力待定主要分為：無行為能力和限制行為能力；無權代理和無權處分（以上情況在民法通則和經濟合同法中都是作為無效的 ）。為什么新合 同法要作為效力待定呢？假如有人把我的表賣掉了，引起糾紛，訴到法院，法官 問有沒有經過授權？結果沒有授權，按老的合同法就是無效的，不允許我自愿承 受這個后果（因為賣的價錢比我自己能夠賣的高）。再如一個未成年人請人修理房 子，如果查明他沒有取得父母同意，那就只能

26、無效，哪怕是修了一半，而房子也 確實需要修，父母也愿意修。所以要留下一個機會，讓真正的權利人去追認去， 那么在追認前是處于效力待定。第五，區分了合同的無效和合同的不成立。這個大家可能看得不大清楚。 我們在討論合同的無效和不成立時， 解釋一下什么是合同的成立，什么是合同的 生效。我們的合同法用第2和3章把成立和生效分開了。分開的理由是成立和 生效是不同的。可是到現在還有人有疑問，認為成立了當然就生效了，怎么還分 開呢？所以要解釋一下。成立是指合同當事人就合同的主要條款達成了一致意見。 主要條款是依 據合同的性質所必須具備的條款，如一個買賣必須要有標的、價金，至于違約責 任這個不是主要條款，缺少了

27、也沒有關系。所以可以簡單地講，成立主要是現當 事人的合意。生效指的是國家法律針對當事人已經成立的合同用一個生效的標準進 行評價，如果符合生效的標準，那么法律就作出評價認為具有拘束力， 如果木符 合，則法律認為不具有拘束力。所以成立體現的是當事人的合意，而生效是國家法律的一種評價。作出 這種區分的意義在于：一般情況下當事人的合意是符合國家標準的， 這種合意一 旦成立就生效，對這種合同成立和生效是根難區別的。 這種情況下就是當事人的 合意符合國家法律的規定。但是為什么還要區分這兩個概念呢？現實意義在：1、某些情況下我們看一個合同是不是有效，首先要看合同的條款是不 是成立了，如果條款還沒有成立的話，

28、那么法律上的評價就沒有了基礎， 這時就 沒有必要再進行判斷了。例如當我給對方發一個傳真，提到“我需要某某型號的 鋼材，如果你有，我會派人去面議”。這時對方，就把這種鋼材送來了。我不要, 說我還沒有派人去，你怎么就送來了。這個案件當時法院判定無效。我們判斷一 個合同是不是有效，是基于合同是不是成立，在這種情況下，合同還沒有成立， 因為傳真里沒有明確的訂約意圖， 還不符合要約要件，是要約邀請，而對方送貨 是要約，當然，如果我收下了就是我承諾了，這就成立了。但是既然我沒有，合 同就還沒有成立，不需要評價是不是生效。再如，一個人家打電話，中途不通了， 問電信局，說是沒有交費，所以被停掉了，他說你當通知

29、我啊，現在怎么就被停 掉了，電信局說話費收據后面有印著，如果欠費我們就可以停掉了。后來就起訴， 這個印著的條款是不是有效呢？還有一個例子，在商場里帖著一個招帖畫，上面 畫著一條很漂亮的狗，寫著一行字“本店保留搜查的權利”云云。我看到對這些 問題的討論都在講這些條款是不是生效， 包括最高人民法院的公報里面。現在的 關鍵是他把條款印在收據的反面，是不是提請了必要的注意，如果沒有提請必要 的注意，那么就不是生效的問題，而是根本就沒有成立，不需要評價。對于第二 個例子，他在招貼畫上的字很小，要視力很好的人走近了才能看見寫的是什么， 那么我們要討論，即使是格式條款，他是不是提請了必要的注意，如果是格式條

30、 款，沒有提請必要的注意的話，根本就沒有成立，談不上有效無效的問題。2、區分有效和成立，就是在合同法上要區分不成立和無效的概念。要 區分不成立和無效，首先就要區分什么是成立，什么是生效。無效是不得繼續履 行的。對于無效合同來說，當事人只能去修正，把無效的條款去掉，使它變為有效，但是不能通過繼續履行來使它有效。無效合同不得繼續履行是一個重要的規 則。而對于不成立的話，當事人可以通過繼續履行來使之變得有效。 例如剛才的 賣鋼材的例子，如果第二次又送貨來，他想通了，收下了，就可以認為雙方完成 了一種合意。可是雙方的行為必須是履行了主要義務的行為， 這就又回到了合同 的主要條款的規定上了。所以說合同的

31、成立是可以通過繼續履行行為來達成的。 這是一個區別。第二個區別是，對于無效合同來說，是當然無效的，法院也不能 夠通過解釋的辦法來促成合同的有效。 而對于合同不成立的問題的話，顯然在某 些情況下是可以通過解釋的辦法來促成合同的有效的，如62、63條就規定了怎樣通過解釋的辦法來促成合同的有效。首先是通過當事人來達成協議，如果不成， 就可以通過解釋的辦法來促成有效， 這是一個很好的規定，把交易習慣提高到了 一個很高的位置，如果對一個合同不能成立的話，可以促成其成立。如果根據這 個交易習慣還不能促成，當然還可以通過其它方式來解決。當然還有其它方面的 意義，如果是無效的話，還有一個返還財產、賠償等問題，

32、還因其不法性，可能 有一個行政責任的問題，法官也可以用民事制裁的方式進行懲罰， 但是這些在不 成立的合同上是不能適用的。所以區分的意義是非常重大的。3、關于違約的解除問題。就是在違約的情況下解除合同。大家知道我們的經濟合同法過去規定只 要在履行期到來時不履行，對方可以解除合同。這有個漏洞，就是給非違約一方 太大的權利。因為在履行期到的情況下，沒有履行并不必然給對方造成損害或重 大損害。舉一個簡單的例子，我打電話訂餐，甚至交了定金，后來朋友都來不了， 但別人剛好接上了，所以并不會造成什么損失。再如買貨，到時我可能交不了貨， 沒有生產，但這時貨的價格下跌了，所以對方并沒有什么損失。關鍵是這種期限

33、對合同的影響程度到底有多大，有些情況下期限對于利益是沒有多大影響的。 我 仲裁過一個案件，是馬口鐵的交易，當時市場上價格并沒有任何波動，遲延了三 天交貨。結果對方要求解除合同。所以這時就可能絕對方造成損失，也造成了浪 費，也不利于鼓勵交易。所以新合同法規定了要根本違約才能解除。 這樣一種規 定也是符合誠信原則。所以94條第4款是采納了根本違約制制度的，是完全符 合鼓勵交易原則的。三、合同自由問題。新合同法實際上是更充分地體現了合同自由的原則的， 在所有的法律法 規里體現了更大的進步。我提出干脆寫清楚“合同自由”原則，有人提出“自由” 這個詞太敏感了，還是寫“自愿”吧。但是意思是差不多的。合同自

34、由不僅是要 鼓勵交易，還是要強調出自自愿。合同法的目的不是要代替當事人訂立合同， 而 只是在當事人不能通過合同來對他們自己的事務作出一種很好的安排的情況下， 合同法才為當事人作出安排，如果當事人已經作出很好的安排的話，合同法就根 本不要管，所以要理解合同法就要理解合同法到底要追求什么。根據法經濟學家 說法，合同法這是為了節省成本的，是為當事人作出某種預見，這個說法是有道 理的。但可以加上一句，如果當事人已有預見了合同法就不必再替他們作出預見 了。所以合同法要確立一個“約定優先”原則，很多條中公考研規定了“當事人 另有約定的除外”。如果當事人約定了違約金，要優先于損害賠償適用，如果反 之亦然，當

35、然如果這種約定是顯失公平的，法官可以予以補救，但這是例外。如 果約定了不適用違約金，也要尊重當事人的約定。合同自由體現在很多方面。過去往往看成合同具備多少條款，如果不具 備的都是無效的。這是不正確的。這了避免這種誤解，現在新的合同法第12條就作出新的規定，本來我是不贊成法律上寫出來合同要具備哪些條款，因為可能會給法官造成誤解，但考慮到中國的老百姓訂約水平不高，所以還是提示了一下。 第12條一開始就說，合同的內容由當事人約定。后面就用了一般包括。如果在 沒有約定的情況下怎么辦呢。第 61條就規定了首先要由當事人自己去約定，然 后要尊重交易習慣。從合同的形式來看，也體現了由當事人自己去選擇。例如可

36、 以是書面的，也可以是口頭的，還可以是其他形式，例如剛才說的行為。在現實 中一講到合同，往往就說你把合同書拿來，如果沒有合同書就不要想打官司。 合 同就是這一張紙嗎？合同只不過是一種關系，而這張紙只不過是這種關系的記載， 如果沒有這張紙的話也不見得就沒有這種關系，這張紙只不過是從證據的角度來 起到證據的作用。除了法律有規定的外，形式應當由當事人選擇。當然要跟當事 人說清楚，如果不采用書面形式的話，將來可能在舉證上有困難，如果他自愿承 擔種風險，應當由其自己選擇。當然法律另有規定的除外。例如保證合同，就要 書面形式，否則可能到時候都不認帳了。還有就是在補救方式的自由方面。首先是選擇什么樣的補救方式，完全 由當事人自由選擇。特別是發生違約和侵權競合的情況下122條也規定了由當事人自己選擇，過去都是由法官來確定的。當然有人也提出來中國的當事人往往 使自己選擇錯了而吃虧。但我不贊成這種看法。因為選擇是當事人的權利，不是 法官的權利。至于選擇水平不高，可以請律師去解決。當事人主張什么，法官就 審什么，當事人沒有主張的，法官根本就不要去管。這就是當事人的合同自由， 就是私法自治的體現。教育：考研成立于20XX年，國內首家全日制集訓機構考研，一直從事高端全日制輔導， 由李海洋教授、張鑫教授、盧營教授、王洋教授、楊武金教授、張釋然教授、索 玉柱教授、方浩教授等一批高級考研教研隊伍組成，為學員全程