1、建工程施工分包合同風(fēng)險(xiǎn)發(fā)布日期：2010-10-11文章來(lái)源：互聯(lián)網(wǎng)一、目前施工分包合同中存在的主要問題與風(fēng)險(xiǎn)（一）合同簽訂階段的問題與風(fēng)險(xiǎn)：1、合同文本的使用。由于合同文本不統(tǒng)一，各項(xiàng)目部在簽訂分包合同時(shí)大量使用對(duì)方提供的合同文本，大家可想而知在合同的核心條款上一般會(huì)對(duì)提供一方有利，或者在部分條款中隱含著法律風(fēng)險(xiǎn)或經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，而上述條款往往是非專業(yè)人員認(rèn)識(shí)不到的。如鄭東混凝土案，對(duì)方提供的格式文本在合同第九條已經(jīng)約定了違約條款的情況下，在第十條又約定單方解除合同的，違約方支付對(duì)方違約金二十萬(wàn)元，大家想在這個(gè)合同履行中是我方的違約風(fēng)險(xiǎn)大還是對(duì)方？顯然這條是對(duì)方針對(duì)我方可能違約而專門設(shè)計(jì)的。事實(shí)上

2、也正是這一條給我們?cè)斐闪溯^大的風(fēng)險(xiǎn)。因此公司很有必要統(tǒng)一合同文本，以堵塞其漏洞，防范風(fēng)險(xiǎn)。2、在分包合同中對(duì)方合同主體不當(dāng)。合同當(dāng)事人主體合格，是合同得以有效成立的前 提條件之一。而合格的主體，首要條件應(yīng)當(dāng)是具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力的合 同當(dāng)事人。在實(shí)務(wù)中重點(diǎn)防范的對(duì)象就是個(gè)人掛靠單位與我方簽訂的合同對(duì)個(gè)人實(shí)力與單位 資質(zhì)的調(diào)查了，這一塊是造成經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)與法律風(fēng)險(xiǎn)的重災(zāi)區(qū)，應(yīng)引起我們的高度重視。3、合同文字不嚴(yán)謹(jǐn)。不嚴(yán)謹(jǐn)就是不準(zhǔn)確，容易發(fā)生岐義和誤解，導(dǎo)致合同難以履行或引起爭(zhēng)議。依法訂立的有效的合同， 應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)雙方的真實(shí)意思。而這種體現(xiàn)只有靠準(zhǔn)確明晰的合同文字。比如在付款條件的約定上

3、，一般都表述為“質(zhì)保金5%,待質(zhì)保期滿后一次性支付”。按我們正常的理解質(zhì)保期一滿，第二天業(yè)主就應(yīng)當(dāng)付款，但這就給對(duì)方拖延付款留下借口、且對(duì)我方主張逾期支付違約金與利息的時(shí)間起算點(diǎn)不利。正確的表述為：“質(zhì)保 金5%,待質(zhì)保期滿幾日內(nèi)一次性支付”。4、合同條款掛一漏萬(wàn)。就是說不全面、不完整，有缺陷、有漏洞。常見漏掉的往往是違約責(zé)任。有些合同只講好話，不講丑話；只講正面的，不講反面的，不懂得簽合同應(yīng)當(dāng)“先 小人后君子”的訣竅， 一旦發(fā)生違約，在合同中看不到違約如何處理的條款。如聚力鋼筋案的合同文本“若乙方在施工配合時(shí)，嚴(yán)重延誤工期或產(chǎn)品質(zhì)量不符合要求，經(jīng)現(xiàn)場(chǎng)管理人員多次口頭或書面通知、 無(wú)任何改進(jìn)的

4、，甲方有權(quán)終止合同， 且乙方所完成工程款待工程完工 后半年內(nèi)再結(jié)算”。大家想，這樣表述在合同履行過程中，如果對(duì)方產(chǎn)品質(zhì)量出現(xiàn)嚴(yán)重質(zhì)量 問題或嚴(yán)重延誤工期我方是無(wú)法主張違約金的，不但無(wú)法要違約金完工后半年內(nèi)你還得給人家辦款，約定極不公平合理。（二）合同履約階段的問題與風(fēng)險(xiǎn)：1、應(yīng)變更合同的沒有變更。在履約過程中合同變更是正常的事情，問題在于不少負(fù)責(zé)履約的管理人員缺乏這種及時(shí)變更的意識(shí)，結(jié)果導(dǎo)致了損失。合同變更包括合同內(nèi)容變更和合同主體的變更兩種情形。 合同變更的目的是通過對(duì)原合同的修改，保障合同更好履行和一定目的的實(shí)現(xiàn)。作為承包方的建筑施工企業(yè)，更重要是為了維護(hù)自己的合法權(quán)益。關(guān)鍵在于變更要及時(shí)

5、。如鄭東混凝土案，雙方已經(jīng)就合同終止達(dá)成口同協(xié)議，但由于沒有以書面形式固定而帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)。2、應(yīng)當(dāng)發(fā)出的書函（會(huì)議紀(jì)要）沒有發(fā)。在履約過程中及時(shí)地發(fā)出必要的書函，是合同動(dòng)態(tài)管理的需要， 是履約的一種手段， 也是建筑企業(yè)自我保護(hù)的一種招數(shù)，可惜這一點(diǎn)往往遭到我們的普遍忽視， 大多是通過口頭溝通來(lái)解決問題結(jié)果受到懲罰。當(dāng)發(fā)生糾紛時(shí)，也因無(wú)法舉證而敗訴。 建設(shè)工程施工合同（示范文本），把雙方有關(guān)工程的洽商、變更等 書面協(xié)議或文件視為合同的組成部分。因此必須給予足夠的重視。3、應(yīng)簽證確認(rèn)的沒有辦理簽證確認(rèn)。履約過程中的簽證是一種正常行為。但我們部分現(xiàn)場(chǎng)管理人員對(duì)此并不重視，當(dāng)發(fā)生糾紛時(shí)，也因無(wú)法舉證而敗訴

6、?；蛳胩崞鸱丛V時(shí)無(wú)相關(guān)證據(jù)材料佐以證明。4、應(yīng)當(dāng)行使的權(quán)力沒有行使。合同法賦于了合同當(dāng)事人的抗辯權(quán)，但大多數(shù)項(xiàng)目經(jīng)理不會(huì)行使。發(fā)包方不按合同約定支付不程進(jìn)度款，我們可以行使抗辯權(quán)停工， 但卻沒有行使，怕與甲方把關(guān)系搞僵或單方面停工要承擔(dān)違約責(zé)任，結(jié)果客觀上造成了墊資施工， 發(fā)包方的欠款數(shù)額愈來(lái)愈大，問題更難解決。5、應(yīng)當(dāng)重視證據(jù)（資料）的法律效力的卻沒有得到足夠的重視。并不是所有書面證據(jù)都具有法律效力的。有效的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)是原件的、與事實(shí)有關(guān)的、有蓋章和（或）簽名的、有明確內(nèi)容的、未超過期限的。不具備法律效力的書面證據(jù)只是廢紙一張。因此在經(jīng)濟(jì)交往的相關(guān)文書上，一定要注意完善相對(duì)方合格主體的簽名或

7、蓋章。二、施工分包合同問題產(chǎn)生的原因分析合同法規(guī)定，合同是平等主體之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。對(duì)于 我們建筑施工企業(yè)而言，與總包的施工分包合同以及其他類似的合同從本質(zhì)上講就是為完成 某一工程，圍繞價(jià)款、質(zhì)量、工期、承包或分包方式、工程量、結(jié)算、違約責(zé)任等內(nèi)容，協(xié) 商一致，對(duì)甲方、乙方甚至丙方的權(quán)利與義務(wù)的事先約定，是對(duì)未來(lái)將要發(fā)生的實(shí)現(xiàn)完工、 竣工、結(jié)算過程中可能出現(xiàn)的問題和責(zé)任的一種設(shè)想。既然是一種設(shè)想、一種預(yù)先約定，那 么合同簽定的質(zhì)量以及履行這一合同我們有關(guān)人員的法律意識(shí)和施工經(jīng)驗(yàn)等等，都可能成為了導(dǎo)致我們建筑施工企業(yè)合同風(fēng)險(xiǎn)、發(fā)生合同糾紛的直接根源。目前由于公司施工項(xiàng)

8、目分包合同大多由各項(xiàng)目部自主簽訂和管理，集團(tuán)公司無(wú)法做到適時(shí)監(jiān)督和跟蹤，造成上半年糾紛頻出， 結(jié)合實(shí)踐工作，我認(rèn)為可能造成合同風(fēng)險(xiǎn)根源主要 有以下幾種：1、沒有合同、倉(cāng)促進(jìn)場(chǎng)我們有時(shí)為抓生產(chǎn)，同時(shí)也是缺少法律意識(shí)， 在還未與分包承包人就一些關(guān)鍵條款達(dá)成 一致時(shí)就讓分包隊(duì)伍先進(jìn)場(chǎng)施工，導(dǎo)致工程完成大半甚至已經(jīng)完工后還未簽訂合同的現(xiàn)象。由于沒有合同約束，并且事實(shí)上雙方在一些重要條款比如合同單價(jià)也沒有達(dá)成一致，極易造成扯皮現(xiàn)象。尤其是在市場(chǎng)行情發(fā)生變化時(shí)。2項(xiàng)目部公章的管理使用不規(guī)范各項(xiàng)目部在合同文本上應(yīng)明示項(xiàng)目公章的使用范圍，沒有注明。或者應(yīng)當(dāng)通過書面形式發(fā)函告知甲方及相關(guān)單位項(xiàng)目公章的使用范圍沒

9、有告知，以致擴(kuò)大使用或不當(dāng)使用造成表見代理。3、合同文本與合同條款帶來(lái)的履行風(fēng)險(xiǎn)上面已經(jīng)詳細(xì)說明，不再贅述。4因?yàn)楹贤芾韱栴}人為的導(dǎo)致合同風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生首先是簽證問題，一旦發(fā)生工程法律糾紛，爭(zhēng)議雙方最大焦點(diǎn)往往是工程量問題，而工程量往往又與工程簽證手續(xù)是否合法有效直接相關(guān)，所以簽證手續(xù)是否合法有效直接關(guān)系著施工合同的風(fēng)險(xiǎn)大小與發(fā)生， 在施工過程中如果我們面對(duì)設(shè)計(jì)變更或者合同外用工導(dǎo)致工程 量的增加，未能及時(shí)獲得有效的簽證將會(huì)直接導(dǎo)致合同的風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生和擴(kuò)大。其次，合同管理松散會(huì)使合同風(fēng)險(xiǎn)成批量的存在。接觸、處理一些“問題合同”過程中我發(fā)現(xiàn)：在這些“問題合同”所涉及的合同存在許多令人難以置信的“遺憾”

10、，在合同中竟難以確定準(zhǔn)確的合同相對(duì)方是誰(shuí)，比如我在駐馬店辦的一個(gè)案件，其涉及的內(nèi)部合同，合同開頭甲方空白，簽字蓋章施工企業(yè)公章簽字十分完整，發(fā)包方只有某個(gè)人簽字， 連一個(gè)單位名稱都沒有；還有與某個(gè)所謂的有限公司一系列合同，后來(lái)查清簽訂合同主體根本就不是什么有限公司，其實(shí)只是一家個(gè)體裝飾店，屬于個(gè)體戶。合同管理的松散，導(dǎo)致了諸如上面合同的產(chǎn)生，這種合同的誕生順理成章的便導(dǎo)致了后來(lái)風(fēng)險(xiǎn)巨大施工合同問題的發(fā)生。這里我們不是驚訝這些問題合同存在，而是從中看出合同管理的松散往往是合同風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的溫 床。三、解決問題與預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的辦法合同風(fēng)險(xiǎn)可能存在于合同訂立、履行以及終止后的各個(gè)階段。充分認(rèn)識(shí)到防范合同風(fēng)險(xiǎn)

11、， 并制定相應(yīng)的規(guī)避措施，有助于預(yù)防和減少合同糾紛，有助于維護(hù)建筑施工企業(yè)的合法權(quán)益， 有助于減少和避免經(jīng)濟(jì)損失。對(duì)此結(jié)合實(shí)際總結(jié)以下幾個(gè)方面：1. 制定規(guī)章制度，妥善保管法人公章、分公司公章、項(xiàng)目公章、以及加蓋印鑒的空白 合同、便簽等，防止表見代理。這里我對(duì)表見代理做個(gè)說明： 所謂表見代理，本屬于無(wú)權(quán)代理，但是因?yàn)楸救伺c無(wú)權(quán) 代理人之間的關(guān)系，比如無(wú)權(quán)代理人拿著本人蓋公章的空白合同，具有了外表授權(quán)的特征， 致使與本人相對(duì)一方相信他的行為代表了本人的行為，法律上視同為有權(quán)代理。 實(shí)踐中往往是公章、授權(quán)等管理不嚴(yán)造成表見代理嚴(yán)重的法律后果，一旦諸多資料顯示本人公章資料的存在，施工單位將“啞巴吃黃

12、連有苦說不出”。2. 加強(qiáng)法定代表人授權(quán)委托書的管理完善一份規(guī)范的法定代表人授權(quán)委托書或項(xiàng)目經(jīng)理委任書應(yīng)當(dāng)明確以下五點(diǎn)：一、委托事項(xiàng)；二、受托人基本信息；三、委托權(quán)限；四、委托期限；五、受托人不得轉(zhuǎn)委托。（法定代表 人授權(quán)委托書與項(xiàng)目經(jīng)理委任書范本各一份見附件一）3. 做甲方時(shí)盡量完善、明確合同條款，做乙方時(shí)嚴(yán)格審查對(duì)方提供的格式合同。首先，因?yàn)楹贤皇且环N設(shè)想，一種預(yù)測(cè)，因此越是不怕周到、仔細(xì)，合同產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)可 能性就越小。其中工程承包合同相對(duì)于其他合同而言更具有復(fù)雜性，決不能像一般的民事合同（例如債權(quán)債務(wù)合同）一樣 2頁(yè)A4紙便解決問題，這樣產(chǎn)生的合同即便做到了“條款齊 全”，也很難達(dá)到合同

13、條文明確、 防范合同風(fēng)險(xiǎn)的目的。 所以我們?cè)诤炗喓贤瑫r(shí)一定要不怕 繁瑣，“先小人后君子”，事先防范于未然。其次，對(duì)于對(duì)方提供給我們的合同，必須進(jìn)行審查。對(duì)我方不利的條款盡量要求對(duì)方修改，通過充分的溝通尋求平衡。要特別注意防范合同中的“陷阱”。4. 加強(qiáng)施工過程中簽證和工程資料往來(lái)函件的管理。首先，工程項(xiàng)目經(jīng)理以及其他工程負(fù)責(zé)人員的作為工程項(xiàng)目的欽差大臣，簽字蓋章就是使用上方寶劍，所以切勿草率，感情用事，一旦涉及到建筑施工企業(yè)重大利益時(shí)要及時(shí) 匯報(bào)，不要先斬后奏。類似于簽證或函件上“情況屬實(shí)，請(qǐng)領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)或?qū)彶椤敝愓Z(yǔ)言在簽證或函件上我們應(yīng)盡量避免使用。其次，增加工程量等合同外用工盡量事先取得簽證

14、，不要等到工程快要完工。在許多工程施工過程中， 我們面對(duì)工程量的大量增加， 施工中過多考慮與甲方感情或者 沒有意識(shí)到要事先取得簽證，一并等到完工或結(jié)算前才與對(duì)方談簽證問題，造成了極大的風(fēng)險(xiǎn)。翻開最高人民法院建筑合同糾紛案例，施工單位在訴訟中由于沒有拿出有效的簽證，導(dǎo)致自己訴求無(wú)法獲得法律支持案例比比皆是，不必要地造成了施工單位在一個(gè)個(gè)工程項(xiàng)目中的“壯烈”。再次，如果業(yè)主對(duì)建筑施工企業(yè)提出的設(shè)計(jì)變更或施工變更追加合同價(jià)款的簽證不予書 面確認(rèn)，我們?cè)撛趺崔k？根據(jù)最高人民法院 審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題 的解釋第十九條規(guī)定：“承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量

15、發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量。”所以我們?cè)谑┕ぶ羞€要特別注意往來(lái)函件等其他證據(jù)的保留，提醒大家必須有自我保護(hù)的意識(shí)。此外，對(duì)于非設(shè)計(jì)變更、 追加工程量的簽證，如果經(jīng)濟(jì)價(jià)值確實(shí)比較低，在施工過程 中我們也要善于權(quán)變，不要因此傷了和氣，以免人為的使得我方的施工管理陷入被動(dòng)的境地。 對(duì)于自然災(zāi)害或者意外事件即使沒有簽證，有關(guān)事實(shí)資料起到證明效果，我們也不必因此與業(yè)主、或工程師糾纏。5、注重工程施工資料的管理收集維護(hù)自身的合法權(quán)益， 化解工程項(xiàng)目的不同風(fēng)險(xiǎn)，是我們生存與發(fā)展的必然選擇。在對(duì)業(yè)主索賠過程中，把協(xié)商或合同解決經(jīng)濟(jì)損失作為上策，若確實(shí)協(xié)商無(wú)法解決，只有收集充足的證

16、據(jù)，并在有效時(shí)限內(nèi)訴諸法律解決。特別是對(duì)于那些誠(chéng)信度極低且惡意“玩空手道” 拖欠工程款的業(yè)主，惟有通過訴訟追收。這就要求我們?cè)谄綍r(shí)就要注意收集以下方面的資料：（1）投標(biāo)文件。它是組成施工合同的重要部分，其內(nèi)容包括承發(fā)包雙方的要約和承諾， 在索賠要求中可以直接作為證據(jù)。（2）會(huì)議紀(jì)要。在施工管理過程中，發(fā)包人、承包人、監(jiān)理人及有關(guān)針對(duì)工程召開的一切會(huì)議紀(jì)要；但紀(jì)要必須經(jīng)過參與會(huì)議的各方簽認(rèn)，或由發(fā)包人或其代理人簽章發(fā)給建筑企業(yè)才具有法律效力。（3）來(lái)往信函。合同雙方的來(lái)往信件，特別是對(duì)建筑企業(yè)提出問題的答復(fù)或認(rèn)可信等。（4）指令或通知。發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師發(fā)出的各種指令、通知，包括工 程

17、設(shè)計(jì)變更、工程暫停等指令。（5）施工組織設(shè)計(jì)。這是指包括施工進(jìn)度計(jì)劃在內(nèi)并經(jīng)發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程 師批準(zhǔn)的施工組織設(shè)計(jì)或施工方案。（6）施工現(xiàn)場(chǎng)的各種記錄。如施工記錄、施工日?qǐng)?bào)、工長(zhǎng)日記、檢查人員日記或記錄以及經(jīng)發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師簽認(rèn)的工程中停電、停水、停氣和道路封閉、開通記錄或證明等。（7）工程照片。這是指注明日期、可以直觀的工程照片。（8）氣象資料。現(xiàn)場(chǎng)每日天氣狀況記錄，或請(qǐng)發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師簽證的氣 象記錄。（9）各種驗(yàn)收?qǐng)?bào)告。如隱蔽工程驗(yàn)收?qǐng)?bào)告、中間驗(yàn)收工程報(bào)告、材料實(shí)施報(bào)告以及設(shè) 備開箱驗(yàn)收?qǐng)?bào)告等。（10）有關(guān)原始憑證。如建筑材料的采購(gòu)、運(yùn)輸、保管和使用等方

18、面的原始憑證，各種 可以公開的成本和會(huì)計(jì)資料等。（11）國(guó)家發(fā)布的相關(guān)規(guī)定及有效信息。國(guó)家頒發(fā)的法律、法令和政策性文件，特別是涉及工程索賠的各類文件； 政府有關(guān)工程造價(jià)主管部門發(fā)布的材料價(jià)格信息、調(diào)整造價(jià)的方法和指數(shù)等，一定要注意積累。6、防范材料和勞務(wù)分包的風(fēng)險(xiǎn)經(jīng)常有材料商起訴承包人的案例，法院拿出由工程項(xiàng)目材料員出具的收據(jù)或欠條（收據(jù)內(nèi)容大多為收到某物品多少，單價(jià)多少、價(jià)值多少，未付款等證據(jù)）并得到了法院的確認(rèn)， 判決由建筑企業(yè)承擔(dān)。 很難說這些證據(jù)都是真實(shí)的，而這些訴案總是發(fā)生在項(xiàng)目經(jīng)理部解體后而項(xiàng)目不能控制時(shí)。 因此，有必要在合同中約定： 材料數(shù)量的確認(rèn)必須以項(xiàng)目負(fù)責(zé)人簽名 并加蓋項(xiàng)目

19、公章或建筑企業(yè)公章的收貨單為準(zhǔn)，否則不能作為材料商供應(yīng)材料的依據(jù)。為避免因勞務(wù)或其他零星工程分包而承擔(dān)不必要的風(fēng)險(xiǎn)，分包合同一定要與有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的法人單位簽訂， 即使有時(shí)合同細(xì)節(jié)尚未落實(shí)而需先行進(jìn)場(chǎng)， 也應(yīng)先簽訂一個(gè)非常 簡(jiǎn)單的協(xié)議，表明分包單位是能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的法人單位。7、繼續(xù)加強(qiáng)工程質(zhì)量管理，防止發(fā)生糾紛對(duì)方以質(zhì)量進(jìn)行抗辯依據(jù)最高院審理建設(shè)工程合同糾紛案件若干問題司法解釋規(guī)定：首先，因承包人的過錯(cuò)造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，承包人拒絕修理、返工或改建，發(fā)包人請(qǐng)求減少支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持；其次，無(wú)論建設(shè)工程合同無(wú)效， 還是有效，如果建設(shè)工程經(jīng)修復(fù)最終仍被確認(rèn)質(zhì)量不合 格的，承包人請(qǐng)求支付工程款的，不應(yīng)支持。這實(shí)質(zhì)上賦予了發(fā)包人變更合同的請(qǐng)求權(quán)。這也就成為了在建筑工程糾紛中，被告在掙扎中往往會(huì)拿質(zhì)量問題作為對(duì)原告施工企業(yè)進(jìn)行抗 辯的原因。對(duì)此我們一方面要在具體施工過程中注意保留施工技術(shù)資料，另一方面就是繼續(xù)嚴(yán)格強(qiáng)化質(zhì)量管理，鑄就質(zhì)量品牌。四、律師建議企業(yè)的合同