1、國有企業改制中的特殊法律問題（一）債務處理 第一節 國有企業經營機制轉換過程中的債務處理一、國有企業負債的現狀改革開放以來，國有企業的資產負債水平持續升高。根據1996年中國統計年鑒，到1995年，國有工業企業負債總額為31149。1億元，戶均負債3543萬元。從負債結構來看在30。2萬戶企業的負債總額中，流動負債占65。6%，長期負債占34。3%。從負債規模上看，在30。2萬戶企業的負債總額中，大型企業占全國國有企業負債總額的58。9%，中型企業占21。8%，小型企業占19。3%。長期居高不下負債率，一方面惡化了企業的經營條件，使得企業很難真正實現扭虧增盈，迫使企業不得不為了維持經營而繼續負

2、債，造成了一種惡性循環，另一方面也影響了銀行的資產質量，造成了銀行的信用危機，從而整體上影響了整個國民經濟的良性發展。 （一）國有企業高負債的原因 從政策而言，80年代以后中國為了消除國有企業爭投資而不考慮投資效益的弊端，改變原來直接向企業撥入資金的做法，改由銀行向企業貸款，即“撥改貸”。撥改貸的實行，基本上是國家停止了對原有企業的資本金注入，改由銀行貸款的方式維持企業的生產與投資，從而改變了企業無償占用國家資金的狀況。企業資產結構中的負債比例過高，一方面造成了企業產權關系的混亂（其突出表現在企業用銀行貸款投資所形成資產歸屬上的混亂）；再者，實行撥改貸以后，其固定資產投資和流動資金幾乎全部來自

3、于銀行的貸款，這無疑是白手起家與無本經營，也造就了國有企業70%以上的負債率合計高的利息成本。同時，有些新建企業沒有國家原始資本金，只有國家銀行的貸款。這樣在國家與企業之間，在法律還本付息之后，這種債的關系自然消失，銀行不能成為企業的資產所有者，于是企業便出現產權的空缺，從而在理論上和實踐上都帶來了很大的混亂。 改革初期實施“撥改貸”的初衷是以負債經營來加強企業的責任心，用信貸機制來約束企業對資金的占用，加速資金周轉、提高資金利用率，以提高企業的經濟效率。這種做法是從計劃經濟的行政辦法向市場經濟的過渡；利于完善企業改革，只不過在開始這種做法不可能一步到位，因為商品經濟、市場經濟的概念都還沒有確

4、定下來，“撥改貸”還帶有濃厚的計劃經濟成分，例如銀行貸款的項目和額度都由國家計劃確定，因而企業還不能自主進行信貸，資本市場還沒有形成，國家不能用產業政策、利率和稅率等經濟手段來控制投資的方向。這突出顯出80年代開始的經濟體制改革是一種對計劃和市場兼容并蓄的嘗試。在一些領域，或者用市場代替計劃，或是削弱過分集中的計劃，或是采取計劃與市場并存的“雙軌制”；在另一些領域，則仍然保持著計劃的支配地位。然而，計劃與市場本身是相互排斥的力量，兩者相互作用必定發生激烈的碰撞。新秩序建立之前，一定程度的混亂狀況是不可避免的，但這些代價卻使得國有企業的搞活缺乏一個有效的轉化。 國有企業基本建設基金由財政撥款改為

5、銀行貸款，就當時而言并不是嚴格意義上的債務，而是在特定時期所采取的一種國家資本投入方式。實際上國有專業銀行在計劃經濟階段并不是真正意義上的以盈利為單位的商業銀行，更確切地說是充當著財政部與國家計委的“出納”的角色。因此，從資金的來源屬性來看，貸款和財政撥款都是國家資金，只不過資金的流轉渠道不同而已，實質上是一種處于扭曲狀態的投資。“撥改貸”起初本意在于使企業增強對國有資本的使用責任，但是效果并不理想，這種融資導致了企業負債率的上升。就企業的運營發展而言，高負債不一定就是壞事，在高增長、高效率的經濟中，高負債是企業融資能力的表現。但是對于國有企業的經營現況而言，高負債的大多數企業卻沒有將效率結合

6、在一起的，高負債的企業要向銀行支付更多的利息，在目前的利率仍然受到政府管制、官定利率高于事實上的市場利率的情況下（如果官定利率低于市場利率，企業負債越多意味著得到利率的優惠越多，但實際情況并非如此），國有企業的低效益與高負債只是增加了經營風險，撥改貸非但沒有改善資金的使用效益，反而增加了新的矛盾。 撥改貸這一做法實際上已停止使用，然而其所遺留下來的問題卻還沒有完全妥善解決。這其中最突出的就是加重了企業的債務負擔，給國有期也的經營和改革帶來許多問題和困難。而一批長期虧損、資不抵債的企業更是依賴銀行的貸款度日。從某種意義上說，這種貸款已具有“政策先貸款”的性質，因為這些早該破產卻不能破產的企業實際

7、上起著安頓一部分就業人員元的作用，成了一種特殊的“保險公司”。同時，自從政府對國有企業的投資有撥款改委貸款以來，投資予、貸款的關系被混淆，造成企業投貸部分的狀況。投資部分既涉及到企業對其還款以后所形成的資產的產權歸屬問題的誤解，又涉及到企業資本結構的問題，但這種做法并不構成“企業所有權”的理由。在當今國有企業改革的環節中，解決銀行與企業兩個部門之間的一般問題，也是解決整個國民經濟從計劃經濟體制向市場經濟體制轉化過程中資金運行的根本問題。 另外，國有企業在承包制的改革過程中，誘發了企業的短期行為，企業既有資本嚴重流失，進一步加重了企業對銀行貸款的依賴；企業社會負擔沉重，相當一部分企業自有資金要用

8、于非生產的社會福利設施建設，相對地造成可運用資金的進一步降低。 （二）深層次的背景問題 長期以來，政府與國有企業之間的所有權和經營權沒有分離，致使企業缺乏經營的內在動力。既有的產權制度難以體現國家和國有企業利益之間的差異性，企業難以形成自主經營、自負盈虧的經濟主體。同時，在經營權與所有權的模糊定位下，企業領導人的地位難以確定并發揮作用。一則國有企業的領導人都是主管部門的代理者，由上級部門直接任免、調動；二則作為企業領導人，它是企業利益的代表者，形成了既是國家利益的代表也是企業利益代表的格局。在這種企業結構下致使企業的行為目標通常不是追求利益的最大化。正是由于模糊的產權關系使人無法確定國有企業和

9、國家之間在利益上的合理界限，無法形成企業法人制度，因而也就無法使國有企業成為真正的市場主體，并對其實際經營狀況負責，致使國有企業負債的狀況持續惡化。 在舊體制下，國有企業事實上有承擔著社會保障的一部分功能，其中包括養老保險、醫療保險和失業保險。同時，學校、醫療機關、治安等附加社會事業這些本應有財政征收的稅收負擔都轉嫁到企業身上，致使國有企業在債務上的負擔更加沉重。 在上述的種種背景因素使大多數國有企業處于嚴重虧損的狀態。嚴重虧損，一直是困擾著國有企業的一個大問題。從數字看來，最近幾年來，國有企業的虧損數額一直呈現逐漸增長的趨勢：1994年為488億元人民幣，1995年為541億元人民幣，199

10、6年為727億元人民幣。平均增長幅度達到了31。7%。這些事實說明不解決國有企業的虧損問題便會抵消許多盈利的國有企業，影響到國有經濟的整體效益。 （三）資本金制度的缺陷 80年代的企業改革沿襲了傳統計劃體制的概念和思路，未形成以資本金制度為核心的企業資本制度，使企業債權債務的解決難有一套治本體系。這表現在下列原因： 1對資本金制度的理論地位認識不足。長期以來，計劃經濟習慣使用資金、資產的概念，忌諱使用“資本”的概念。但是資產與資本是不同的的概念，資產基本上是由資本與負債兩個大部分所構成，資本金是所有者投入契約的永久資本，屬于所有者的權益；負債則是債權人的投入，只在一定時期內形成企業的資產。所以

11、又稱為外來資本。 2資本金的法律地位不明確。在公司法頒布以前，并沒有以企業的性質和資本金制度做出明確規定的法律，對企業的管理主要靠政策以及行政規定，所以形成了一大批沒有資本金投入的國有企業，嚴格地說這種企業并非真正的企業。 3.沒有設置反映所有者權益會計科目。舊的會計體制采取資金平衡表的報表形式，會計等式為資金來源等于資金占用，形成資產的資金來源主要分固定基金、流動基金和專用基金等幾大類，沒有作負債和所有者權益的劃分。在新的會計制度中，明確了資本金制度的重要性。采取“資產=負債+所有者權益”的會計等式編制資產負債表，明確了資產的兩大來源，與所有者相對應，進一步細化了實收資本、附屬資本、資本公積

12、金、盈余公積金等會計科目。 （四）大環境變化的因素與調整 盡管國有企業負債的成因已是老話題了，但是在國有企業負債的出現突出之際，橫向經濟體制也產生了重大的變化與調整，國有企業本身在既有體制中存在著諸多不適應于市場經濟的要求，國有企業也必須跟著大環境的改造以期能順應實際經濟、法律環境的變化。例如財稅方面，實行了新的會計和財務制度，取消了承包和稅收減免，原來依靠財政減免維持的企業就難以為繼；金融方面，銀行進行商業化改革，實行資產負債和風險管理，沒有還債能力的企業很難再從銀行取得資金；價格方面，煤、鐵、油、電等基礎產品價格都逐漸與國際市場價格接軌，沒有消化能力的企業將發生經營困難；外匯取消了雙軌制，

13、企業將直接接受匯率風險；此外，如工資制度、勞動制度和社會保障制度的改革與政策調整也在市場經濟的趨勢下出現大的幅度變化。 在大環境下，各個領域的市場機制作用越來越大，這也就要求國有企業必須改革傳統的管理，要求國有企業面向市場，組織形態與財務管理都需要使用公司制度的，否則只能使國有企業快速萎縮，企業負債現象將無法遏制。 二、解決國有企業改制中債務的方式一般認為，解決企業改制中的債務問題，至少有以下四種方法可以選擇： （一）貸改投 所謂貸改投就是將貸款改為投資。企業向銀行或者非銀行金融機構貸款形成的債務，可以由債權人將其一部分或者全部轉為投資，以增加企業的凈資產，減少負債，從而達到凈資產在總資產中所

14、占的比例高于30%的要求，以符合股票發行的條件。 （二）引資還債 如果銀行或者非銀行金融機構不愿意將貸款改為投資，還可以向境內非法人或者自然人尋求投資，并用投資資金償還債務，以減少債務比例，提高企業凈資產比例，從而達到發行股票的條件。 以上兩種方法，可能也較難實現，這主要是投資人對此種行為的意義認識不足所至。如果宣傳得當，應該是能有人進行這種投資的。應該使投資者了解到，無論是貸改投，還是引資還債，對于出資人都是合算的。首先，改建為股份有限公司，并擬發行股票的企業，一定是經濟效益比較好，并具有較好的發展前景的企業，對起初自營是一種較好的投資選擇。其次，這家企業如改建股份有限公司，并發行股票，其股

15、票發行價格采取特殊方式，按照國家對國有企業規定的，股票發行溢價比不得低于企業凈資產折股率的要求，未來股票發行價格一定會高于出資人認股價格。因此，對于以上兩種出資人將可能得到如下好處：一是較好的分紅；二是通過高于自己投資入股價格的股票發行，獲得資本受益；三是以股票上市后的價格作為參照，自己持有的股權具有潛在的升值前景（在實踐中，這種股權對境外投資者有著找很大的吸引力，按照上市股票價格購買這種股權是境外投資者經常提出的方案）。 （三）債務轉移 擬發行股票企業必定是經濟效益比較好的企業，負債較高的原因，通常主要是新上項目的貸款。可以征得出貸人的同意，先對企業進行分離，將使用著的大量資金的項目分離出來

16、，設立具有獨立法人資格的子公司，這一方面可以減少改建企業的貸款數額，以提高凈資產的比例；另一方面新上項目往往潛在著較好活力前景，因此出貸人的利益也可以得到保障。 （四）脫離債務 如果以上方法都未能實現，還可以采取脫離債務的方法。這種方法要求變企業整體改建為部分改建。也就是將企業的一部分或者大部分資產作為投資，發起設立股份有限公司，并發行股票。這個以原有資產為據，具有三年業績的新設的公司是原企業的子公司或者關聯公司，而原企業則是新設公司的母公司，并繼續作為債務人，承擔原有的債務，而發行股票的公司則脫離了債務。 三、國有企業改制后原有債務的承擔始于90年代初的企業產權制度改革，隨著黨的十五大精神的

17、貫徹落實，在我國各地城鄉進入高潮。然而，由于有些地方改制行為不夠規范，改制過程中存在對企業債務未作清理或清理不徹底而遺漏債務，或者漠視債權人利益，擅自轉讓債務。甚至故意“懸空”債務等種種不良現象，使得債權人對被改制企業改制前所欠債務的追索，因企業改制變得困難重重，紛紛訴至法院。由于各種形式的企業產權制度改革實施后所產生的法律后果不盡相同，加之缺乏必要的法律依據，人民法院在審理這類債務糾紛案件時，確定承擔債務主體和責任范圍的難度較大，各地法院在具體處理時做法不一。下面就這些問題加以探討。 （一）應遵循的原則 一是“三個有利于”原則。當前改制工作中，特別是集體企業產權出售、股份合作制改造過程中存在

18、的諸多不規范行為，與相應的法律、法規不配套有很大關系。人民法院審理被改制企業的債務糾紛無法可依，有時按現行法律規定處理將顯失公平或可能帶來不良后果。這就要求審判人員要正確處理好政策與法律的關系，按照“三個有利于”的標準，實事求是地對案件加以處理，決不能囿于具體的法律規定或一味強調法律依據。應當做到凡是法律有明文規定的依照法律辦；法律無明文規定的按政策辦；法律和政策都無明確規定，或過去的規定與經濟發展的實際情況明顯相悖。堅持一切從實際出發。按“三個有利于”的標準來衡量。 二是公平、公正原則。在使用法律處理相關案件時，要以公平、正義的觀念，選擇最為適用的法律規定；要從公平、正義的立場出發，準確理解

19、立法精神；在沒有法律規定可以適用、參照時，要按照法學原理，努力尋求公平合理、合乎正義的解決辦法，做到既充分維護債權人的合法利益，又充分考慮到無過錯的企業股東的利益；既積極為債權人實現債權提供司法保護，又維護產權制度改革的成果和經濟發展的大局。 三是誠實信用原則。誠實信用是維持市場交易安全的基礎。誠實信用原則要求當事人進行民事活動時必須具備誠實、善意的心態，尊重他人利益，不得通過自己的民事活動損害對方、第三人和社會的利益。惡意欺詐行為，故意損害國家、集體和債權人利益的行為，規避法律的虛假民事行為，都是違反誠實信用原則的行為。違反誠實信用原則的行為無效。因此，對當事人借改制逃避債務的行為、以逃債為

20、目的而實施的懸空債務行為，應當根據誠實信用原則確認無效，并追究有關當事人的民事責任。 四是參照公司法處理原則。企業產權制度改革的最終目標是建立以公司為主體的符合社會主義市場經濟需求的現代企業制度。就企業法律制度而言，以組織形式劃分的企業立法必將取代現行的以所有制形式劃分的企業立法，專以公司為調整對象的公司法比較科學。公司法全面地體現了市場經濟主體的法律要求，代表了今后我國企業立法的方向。在審理被改制企業改制前的債務糾紛案件時，對目前法律未作規定的問題，可根據是否符合建立現代企業制度要求的產權清晰、權責明確、政企分開和管理科學的改革方向，參照公司法的規定處理。如企業將自身有效資產的全部或大部與其

21、他企業合資，成立具有法人資格的新企業，致使原企業喪失償債能力的，可參照公司法第十二條的規定，即除國務院規定的投資和控股公司外，累計對外投資額不得超過本公司凈資產的50，認定企業投資行為無效，判令原企業以包括所剝離出去合資的財產在內的全部財產清償債務。 （二）債務承擔主體的確定 正確確定債務的承擔主體，是處理企業改制后原有債務承擔問題的關鍵，根據法律、法規和當前企業產權制度改革的客現實際，筆者認為，除當事人另有約定外，被改制企業改制前的債務原則上應由改制后接受被改制企業資產的企業法人承擔。不論企業改制采取何種形式，從法律上看。無非是企業法人的終止、變更和重新設立，原企業的資產包括債權債務總有新的

22、承繼者。如企業實行公司制、股份合作制改造后，其資產被改制后的有限責任公司、股份有限公司或股份合作制企業接受；承擔債務式企業兼并，兼并企業以承擔被兼并企業債務為條件接受財產；購買式企業兼并中，被兼并企業的債務已列入購買的價格之中隨被兼并企業的財產整體歸屬于兼并企業；吸收方式企業兼并，被兼并企業所有人將其企業的凈資產。將財產(包括債權)減去債務的價值，作為股金投入兼并企業，而成為兼并企業的一個股東，被兼并企業的財產也歸入兼并企業；控股式兼并，兼并企業僅取得被兼并企業出讓的部分股權，被兼并企業作為經濟實體仍然存在，實際上是改造成股份制企業，原有資產仍為被兼并企業擁有。企業法人擁有獨立的財產是其具有法

23、律人格的基礎和前提條件，是企業法人獨立享受民事權利和承擔民事義務的物質基礎：法人以其全部財產作為從事民事活動的一般擔保，并以具體財產償還債務。由接受被改制企業資產的企業法人承擔被改制企業的債務，是法人獨立財產制度的客觀要求，有利于維護市場交易信用和最大限度地保護債權人的合法權益。同時。在改制實踐中，無論是實行企業兼并、出售，還是股份制改造，一般都是在對包括債權債務在內的企業凈資產進行評估的基礎上，通過作價、折股、轉股方式實行產權轉讓的。凡納入企業資產的原企業債務由改制后的企業承擔，不違反該企業及其投資者的意愿，更不存在損害該企業其他股東利益的問題。因此，各地政府在有關改制的規范性文件以及具體操

24、作過程中，一般都明確規定或約定企業改制后，原企業債權債務全部由改制后的企業承擔。 由改制后的企業承擔改制企業的債務，是具有法律或法理依據的。承擔債務式、購買式和吸收股權式企業兼并實際上就是企業合并中的吸收合并，脫殼經營等形式的企業分立改制，符合企業分立的特征。企業法人的合并與分立是企業變更的一種特殊形式。關于企業合并與分立后債務的承擔，民法通則第44條第2款規定：“企業法人分立、合并，它的權利和義務由變更后的法人享有和承擔。”公司法規定得更為明確，即公司分立前的債務按所達成的協議由分立后的公司承擔；公司合并的，由存續公司或新設立公司承繼原合并各方的債權債務。采用增量吸股、存量轉股、先轉后還等吸

25、股方式。使企業由單一的全民或集體投資改組為混合所有制的股份制企業、有限責任公司改組為股份有限公司，只是企業法人組織形式或投資主體發生了變更，并不中斷法人人格的同一性。變更后的企業法人應當承擔其變更前的債務；控股式企業兼并的法律后果是將被兼并企業改組為股份制企業，企業作為發起人或股東之一，與其他企業組建有限責任公司或股份有限公司實質上是企業的新設合并和股份制改造。托管經營是效益較好的企業受行政委派或與虧困企業商定，利用自身的技術和資金優勢，在一定時間內代為經營虧因企業的一種經營方式。托管經營與承包經營、租賃經營(公有民營)一樣，嚴格地說只是企業經營機制的轉變，不涉及企業產權的轉讓，企業法入主體沒

26、有發生變化，因而故托管企業在托管前的債務應繼續由被托管企業承擔。 小型國有、集體企業通過協商定價、招標投標等形式，將產權轉讓給其他法人或其地自然人，由購買者按個體工商戶或獨資、合伙形式的私營企業經營的。企業法人實體不再存續；購買者經營的個體經濟組織和私營企業，不具備法人資格，與原企業存在法律人格上的根本區別。不能成為原企業權利、義務的承繼者。原企業的債務應由主管部門負責清償。這是上述原則的例外。至于企業出售后實行兼并或改組為股份制企業(即先售后股)的，企業出售只是改制的一個環節，其法律后果應與購買或企業兼并或股份制改造相同。 需要指出的是，工商注冊登記是企業法人設立、變更、終止的程序要件。有無

27、經過工商注冊登記應作為企業改制是否最終完成的重要標志。在審理破改制企業改制前的債務案件過程中，凡企業改制后已進行工商變更、設立登記的，應以新企業為訴訟主體，判令其以所有財產承擔債務清償責任；凡企業改制后尚未進行工商變更、注銷、設立登記的，仍應以原依法核準登記的改制企業為訴訟主體，并以原有資產為限承擔責任，其中該企業的財產占有權實際已發生轉移的，應將取得該企業財產的企業、單位或自然人作為共同被告，以其所取得的企業財產為限共同承擔責任。 （三）債務承擔約定效力的認定 對被改制企業債務的承擔，應允許當事人通過約定來解決。1989年國家體改委、財政部、國家國有資產管理局發布的關于出售國有小型企業產權的

28、暫行辦法第9條規定：“確定底盤價格前，要對被出售企業原有債權債務進行清理，隨企業出售轉移給購買的單位和個人，并由有關方面簽訂合同予以確認。” 實踐中關于改制企業債務承擔的約定，主要有債務的轉讓和債務的分擔兩類。債務的轉讓是債務承擔主體的變更。債務轉讓應當經債權人同意是民法的基本原理。對此，民法通則第91條有明確的規定，即：“合同一方將合同的權利、義務全部或部分轉讓給第三人的；應當取得合同另一方的同意，并不得牟利。”合同法也做出了相應的新規定。債務的分擔約定多出現于企業分立協議中。對分立后的企業對原企業債務的分擔應否經債權人同意，我國僅有公司法和部分關于股份合作制企業的行政規章中有規定。公司法規

29、定，公司分立時應事先對公司債務的承擔作出決定，并以書面形式或公告三次的方式通知各債權人，簽訂清償債務的協議，債權人提出異議的，有權要求公司清償債務或者提供相應擔保，不清償債務或者不提供相應擔保的，公司不得分立。公司分立前的債務按所達成的協議由分立后的公司承擔。1994年勞動部、國家體改委、國家稅務總局、國家國有資產管理局發布的勞動就業服務企業實行股份合作制規定第43條與公司法上述規定的基本精神是一致的。盡管上述法律、行政規章調整的是股份制企業，但是，所體現的債權人的債權不因企業分立而失去保障的精神，應當作為認定企業改制行為是否合法、規范的依據之一。 因此，人民法院在審理涉及被改制企業的債務糾紛

30、案件時，對于當事人各方有關被改制企業債務承擔的約定，應從是否違反法律規定、是否損害債權人利益、是否符合公平原則等三個方面進行審查判斷，分別不同情況。對約定是否有效或是否能對抗債權人作出實事求是的認定。但是，由于企業產權制度改革尚在逐步探索之中，企業改制中對債權債務的處理存在一些不規范現象是難免的。特別是要求企業改制前通知所有債權人并就債務的清償逐一達成協議，不符合當前我國改制企業面廣量大的客觀實際。從維護經濟秩序和社會穩定出發，對被改制企業原有債務承擔的約定進行效力審查時，不能過于嚴苛，應盡可能尊重當事人的意思表示，按照約定確定債務承擔主體，以免影響基層改革創新的積極性。 具體而言，關于被改制

31、企業原有債務承擔問題的約定，可根據具體情況作出不同的處理： 1對被改制企業債務的轉讓或分擔，債權人曾明確表示同意或者知道后未提出異議的，應按改制時有關各方的約定確定債務承擔主體。 2企業改制時約定部分或全部債務轉由主管部門或其他企業承擔，訴訟中債權人予以認可的，應按改制時有關各方的約定確定債務承擔主體。 3企業分立時對資產和債務明確進行了分割，分立后的企業分得的有效資產與其分組的債務基本相當，或分立后的企業資產足以保證其履行所分擔的債務的，一般宜按分立協議的約定確定債務承擔主體。 4企業出售(指企業出售后由購買者按個體或私營企業經營，不具備法人資格的)時出售方與購買方約定企業全部債務由購買方承

32、擔、債務隨企業資產轉讓的，若訴訟中債權人予以認可，應按約定確定債務承擔主體，購買方不論是否再辦新企業以及新企業所用名稱與原企業是否同一，都應以自己所有的財產承擔無限責任；若訴訟中債權人未認可，該約定對債權人沒有拘束力，不能對抗債權人，應由出售方(即企業清理責任承擔者)與購買方(即企業財產接受者)承擔連帶責任，出售方承擔責任后可依約定向購買方追償。 5企業出售時出售方與購買方約定企業全部債務由出售方負責處理的，不論訴訟中債權人是否予以認可，都應按約定確認債務承擔主體，由出售方在出售企業所得價款的限度內承擔責任。 6企業出售時，出售方與購買方明確約定企業部分債務由購買方負責償還，部分債務由出售方負

33、責償還，企業實行零資產出售的，若訴訟中債權人予以認可，可按約定分別確定債務承擔主體；若債權人不予認可，該約定對債權人沒有拘束力，且因購買方未就購買企業支付對價，應由購買方與出售方在原企業財產范圍內對債務承擔連帶責任，出售方或購買方承擔連帶責任后可依約定向對方追償。 7企業出售時出售方與購買方約定由購買方或出售方承擔企業債務，或者由購買方和出售方分別承擔企業部分債務，企業出售后末辦理注銷登記或僅辦理經濟性質變更登記的(有的地方明確要求工商部門對企業出售后均辦理經濟性質變更登記，如集體所有制變為股份合作制等，而不問企業出售后有無組建股份合作制企業或有限責任公司。這種做法是錯誤的)在這種情況下，仍應

34、以該出售企業為被告，以現有財產為限承擔債務清償責任；該企業財產已被購買方實際占有或處分的，應將購買方追加為共同被告，判令其以所取得的財產為限共同承擔債務清償責任。 8企業脫鉤經營即虧困企業的車間或部門在不承擔原企業債務的情況下，與原企業脫鉤，成為獨立法人實體，或抽走原企業的有效資產組建新的法人實體，債務由老企業承擔的，或者經改制分立后的企業對原企業的財產與債務的分割明顯不合理(如分得有效資產多的企業卻承擔較少的債務)，明顯損害債權人利益的，應當認定分立決定(協議)中關于債務分組的約定無效，由原企業與分立后的企業作為共同被告承擔連帶責任。企業改制前主管部門將企業全部債務轉由其他虧困企業，或總攬各

35、改制企業債務的鄉鎮經濟投資總公司或沒有獨立財產和償債能力的鄉鎮資產辦公室、鄉鎮債權債務辦公室、實業總公司等無法人資格的政府部門承擔，或者改制時將企業欠銀行和本地的債務隨企業資產轉移，將外地債務掛到上述企業或政府部門的，屬于故意“懸空”債務的行為，嚴重損害了債權人的利益，違反了誠實信用原則，應當認定為借改制逃避債務，該債務轉讓行為無效。原企業未辦理注銷、變更登記或僅辦理變更登記的，判令原企業或變更后的企業承擔債務，原企業已辦理注銷登記的，由主管部門和購買方對債務承擔連帶責任。 （四）幾種特殊情況的處理 企業產權出售后，發現有評估時漏評或清理債務不徹底而遺漏的債務，債權人就該筆債務起訴的，如何處理

36、?有人認為，應列出售方為訴訟主體，判令其以出售企業所得價款為限償還債務，而不應列購買者或新企業為訴訟主體承擔責任。因為漏評債務系主管部門或其委托的資產評估機構的責任，且購買者已支付了對價，若再判令購買者或新企業承擔漏評債務，顯失公平。筆者認為，對此不能一概而論，可分為兩種情形，采取不同的處理辦法： 1對企業產權整體出售后實行兼并或股份制改造的，應將兼并企業或改組后的有限責任公司，股份有限公司和股份合作制企業(以下統稱新企業)列為被告，原企業主管部門列為第三人，判令新企業對債權人承擔債務清償責任；判令主管部門在新企業承擔責任的范圍內對新企業承擔責任。理由是：首先，在這幾種改制形式中原企業并未實際

37、消亡，只發生企業變更的法律后果，新企業應當享受和承擔原企業的所有權利義務，當然也包括遺漏的債務。其次，訟爭的債權債務關系的雙方當事人是債權人和原企業，原企業的主管部門不是債權債務的主體，債權人只能要求作為原企業的權利義務的承繼者新企業承擔債務。主管部門與購買者之間關于原企業債務承擔的約定，對債權人沒有拘束力。第三，遺漏債務的過錯在主管部門，且購買者已支付對價。原企業資產折股時未包括該債務，由新企業實際承擔該債務，將損害購買者和新企業其他股東的利益。因此，實際處理時遺漏債務最終判由主管部門在新企業承擔責任的范圍內向新企業承擔責任是公正的。 2企業產權整體出售后購買者實行個體經營或私營獨資或合伙經

38、營的，應將原企業主管部門列為被告，判令其在原企業出售前的實有財產范圍內承擔債務清償責任。因為企業依這種形式改制后即行終止，其財產與債權債務應由主管部門接受并進行清理。主管部門遺漏債務，未盡到清理責任，存在過錯，應在其出售原企業前所接受的原企業財產范圍內承擔債務的清償責任。購買者對債務遺漏無過錯，且已就不包括遺漏債務在內的企業資產支付對價，不應再承擔該債務的清償責任。 企業作為發起人組建股份有限公司，并以評估后的全部經營性凈資產作為股本投入股份有限公司，但未將對外保證之債納入資產評估，改制后債權人起訴要求股份有限公司承擔保證責任的，如何處理?一種意見認為，應由股份有限公司承擔保證責任。理由是：首

39、先，股份有限公司規范意見第ll條規定，原有企業改組為公司，其債權債務由改組后的公司承擔；其次，工商行政管理機關在股份有限公司的企業法人申請開業登記注冊書中和原有企業申請注銷登記書中也都載明：原有企業債權債務一并轉移到新設立的股份有限公司；再次，股份有限公司承擔保證責任后，仍享有對主債務人的追償權，并非只盡義務。另一種意見認為，應由原企業資產的管理人，如代表國家持有國有企業資產所折股份的國有資產管理局承擔保證責任。依據是：第一，從法理角度分析，股份有限公司規范意見第ll條“原有企業的債權債務由改組后的公司承擔”中的“債務”一詞不包括保證之債；第二，新成立的股份有限公司的財產來源于全體股東的投入，

40、原有企業的資產已折合成國有股，僅為股份有限公司全部股份的一部分，如果有股份有限公司承擔原企業民事責任，必將損害其他股東的利益，也與公司法人享有獨立財產權這一基本原則相悖；第三，若由股份有限公司承擔保證責任，其雖然享有追償權，但債權是否能完全實現存在很大風險，股份有限公司會因此而導致資產減少。第四，企業資產管理人持有原企業資產所折股份，行使股東權系原企業權利的承受者，自應承受該債務，且具備償還債務基礎，即可以轉讓股份方得償還，拒不執行的，人民法院可執行其股權。 筆者認為，上述兩種意見均有失偏頗。企業作為發起人之一以全部資產組建股份有限公司，實質上是企業的合并和股份制改造、屬于企業變更的一種特殊形

41、式，因此股份有限公司應當承繼原企業的所有權利義務。保證債務雖然有別于一般債務，但仍屬于債務的范疇，訴訟中仍應以股份有限公司作為訴訟主體并承擔保證責任。但是保證債務畢竟不同于一般的債務，對保證人而言，保證之債的發生和履行具有不確定性。履行后具有可追償性。故改制過程中一般不將保證之債列入企業債務進行評估。因此，關于保證之債的處理應當與一般債務有所區別。一是對于改制時股份有限公司的各發起人明知原企業存在該保證債務且未列入資產評估的，視為股份有限公司接受的凈資產中包括該項保證債務，其在向債務人追償后，未能實現的部分，由股份有限公司自行承擔；二是對于改制評估時保證債務尚未實際發生的(如主債務履行期尚未屆

42、滿)，因此無法將其納入評估范圍，依據公平原則，股份有限公司得不到追償的部分，由其與原企業的資產管理人分擔；三是對于改制時保證債務已經實際發生(如債權人已向保證人主張過權利，或主債務人在履行期滿后未能履行)，卻未納入評估范圍，也未將原企業存在該保證債務的事實告知其他發起人，原企業的資產管理人及其委托的資產評估機構均存在過錯，故股份有限公司未得到追償的部分，應由原企業資產管理人以其在股份有限公司中的股權為限承擔清償責任原企業為其他企業提供抵押擔保，抵押權人就抵押物主張債權的，也可依上述原則處理。 采用租股結合(又稱半租半售)的吸股方式將企業改組為股份合作制企業后，原企業的債權人起訴的，應如何處理?

43、租股結合(半租半售)是指將企業的廠房、土地等不動產或機器設備租賃給職工，流動資產評估作價，由職工受讓后投資入股的形式。企業實行租股結合的股份制改造后，原企業繼續存在的，因流動資產中通常包括債權債務，職工受讓后，原企業的資產從形態上看實際上分成兩塊，不管原有企業是否主要依賴租賃費生存，都可按企業分立的債務處理原則來解決企業改制前所欠債務的承擔問題；如果改制后原企業注銷終止，仍只是企業組織形式、投資主體的變更，新企業當然要承受原企業債務。股份合作制企業賴以存續的基礎是其擁有職工等股東折股投入的法定數額的獨立財產，而在租股結合的股份合作制企業中，流動資產系職工所投股金構成，屬于企業的資產，但固定資產

44、卻非股東出資，而是股東租賃的，股份合作制承擔原企業的債務時，其用以承擔責任的財產顯然不能基于這些資產。換言之，原企業經過租股結合方式的股份制改造后，其不動產等固定資產實際上被主管部門抽回，是新企業的償還能力受到削弱，損害了債權人的利益。因此，債權人起訴的，還應當追加原企業主管部門作為共同被告，以出租的原企業的房屋、土地使用權、機器設備等財產承擔清償責任。 四、債權轉換為股權不論采取何種方式解決原有企業的債務，如果是債權人的債權得到及時的實現，那么必將有另一方面的當事人要付出相應的代價。而付出代價的通常是改制后的企業，這種情況下勢必將損害企業改制的積極性，同時也不利于改制后企業的正常經營。然而，

45、改制后的企業要承擔原有企業的債務，就將給改制后的企業造成經營上的困難，如果改制后的企業不承擔原有企業的債務，對原有債務的債權人又顯失公平，這樣就造成了企業改制中的債務問題解決上的困難，債權轉股權就是解決這種矛盾的一種有益的探討。“債轉股”一方面要維護改制后企業的經營利益，同時又要合理保護原有債權人的合法權益。 （一）債轉股的由來 1999年，我國金融管理體制一項重大改革就是四大國有專業銀行分別成立了金融資產管理公司，這標志著我國債轉股工作正式啟動。 1債轉股的目的。債轉股是指國家組建金融資產管理公司，收購銀行的不良資產，把原來銀行與企業間的債權債務關系，轉變為金融資產管理公司與企業間的控股(或

46、持股)與被控股的關系，債權轉為股權后，原來的還本付息就轉變為按股分紅。國家金融資產管理公司實際上成為企業階段性持股的股東，依法行使股東權利，參與公司重大事務決策，但不參與企業的正常生產經營活動，在企業經濟狀況好轉以后，通過上市、轉讓或企業回購形式回收這筆資金。 2債轉股的動因。無論是發達國家還是發展中國家或者轉軌國家，都遇到過銀企之間債權與債務問題。有關部門統計表明，改革以來，我國國有企業的資產負債率一直呈上升之勢：1980年為18。7，1993年為67。5，1994年為70以上，其中流動資產的負債比率為95。6，這意味著企業的生產周轉資金幾乎全部靠貸款。而在通常情況下，企業負債率以50左右為

47、宜，美國和英國的企業負債率一般僅在3545之間。我國的國有企業現在還背負著沉重的政策性負擔。歸納起來，國有企業現有的政策性負擔可分為兩大類： （1）戰略性負擔。資金、技術密集的產業是資金相對豐富的發達國家的優勢產業，我國是一個資本相對稀缺的國家，這種要素秉賦結構決定了資本密集型的產業在我國必須有國家的保護和支持才能生存，在開放、自由競爭和沒有政府的補貼和保護的條件下是不具有“自生能力”的。但出于國家要優先發展資金、技術密集型的產業的戰略目標，許多國有企業被建立起來。改革前，這類企業能夠生存，因為企業所需的所有投入要素的價格都被人為壓低，而且，其產品在國內市場具有壟斷地位，也不必面對國外同類產品

48、的競爭。改革、開放后，各類投入要素的價格都已放開而不斷上升，國內市場的壟斷地位也因國外同類產品和合資企業的進入而消失。于是，這類企業喪失了其自生能力。但這種資金、技術密集的國有企業是政府按國家的戰略目標而建立的，企業本身對其產業和技術選擇不負有責任，當面對市場競爭無法生存時，政府只好給予各種優惠政策和財政或銀行的低息貸款補貼。 （2）社會性負擔。改革之前，我國實行了低工資政策，工人在就業時所領到的工資基本上只夠當前的消費，工資應有的其他組成部分由國家直接掌握作為投資，工人的養老、醫療、住房、子女教育等，由國家在工人需要時才以財政撥款的方式直接支付。在1979年的改革以后，對老工人的上述費用逐漸

49、轉由企業自己負擔，增加了國有企業的成本。由于非國有企業沒有這部分負擔，國有企業在和其競爭時，也就處于不利地位。另外，改革前推行的是資金密集型的重工業優先發展戰略，投資很多，創造的就業機會卻很少，為了解決城市新增就業的需要，國有企業的一個工作崗位經常分給好幾個工人來就業，而有許多冗員，改革后放棄了統收統支制度，冗員對國有企業就成了一種由國家過去的政策造成的一種額外負擔。 3從理論探討到決策過程。我國理論界在90年代初期就開始了對這一問題的探討。當時圍繞著如何解決銀行貸款的呆滯賬、死賬問題，在學術界和銀行界都展開了討論。1994年我國金融體制進行了重大改革，國家成立了三大政策性銀行，同時要求國有專

50、業銀行按照“三性”、“四自”原則向商業銀行轉化，由于國有專業銀行擁有較多的不良資產，存在較大金融風險隱患，這在一定程度上影響了專業銀行向商業銀行轉化的進程。如何化解金融機構不良資產就是理論界探討的一個重大課題，債轉股也是當時討論最多的話題。1994年初，中國人民銀行、國家經貿委、國家體改委、國家計委、財政部、證監會等部門共同成立了國有企業與銀行債務重組課題組，對我國國有企業不良債務和銀行不良債權問題進行了專題調查研究，提出了債權轉股權的基本思路。1995年，吳敬璉主持了一個中國經濟體制改革總體設計的國家重點課題，其中提出了中國國有企業和銀行的債務重組的設想。課題組當時提出將企業貸款轉成銀行持股

51、，它既能改善企業資本結構，減輕企業負擔，又能充分利用銀行的經驗加強企業管理，同時能形成銀行資產多元化，有利于銀行的商業化經營。1995年，我國頒布了中華人民共和國商業銀行法，其中明確規定商業銀行不得向非銀行金融機構和企業投資。商業銀行法頒布實施后，就使債轉股遇上了重大法律障礙，如果實施債轉股，商業銀行持有企業股權投資，顯然是不符合該法律規定。既然有了明確的法律規定，國家實行分業經營、分業管理的金融體制，債轉股的呼聲也就漸漸平息了，理論探討后來也就不多了。但是，隨著近年來我國金融體制改革的不斷深化，商業銀行不良債權和企業的過度負債引起的一些問題卻越來越嚴重。特別是由銀行不良資產引發的亞洲金融危機

52、的爆發，引起了我國的高度重視。1998年底，黨中央召開了全國金融工作會議，把防范和化解金融風險提到了重要的議事日程，明確提出了組建金融資產管理公司，解決商業銀行大量的不良資產問題。1999年4月中國信達資產管理公司正式成立，其業務范圍已包括了債轉股，但沒有提出具體操作方案。直到同年8月國家經貿委終于提出了債轉股的具體方案、條件和范圍，并宣布我國債轉股工作即將啟動。同時國務院又批準中國工商銀行、中國農業銀行和中國銀行分別成立華融資產管理公司、長城資產管理公司和東方資產管理公司。四家管理公司的注冊資金均為100億元人民幣。 4國外債轉股的分析。（1）美國的債轉股。美國是一個嚴格執行破產法的國家，也

53、是一個極其重視市場經濟機制作用的國家。這一點充分體現在對債務的處理上。當企業資不抵債時，企業依法可以申請破產。對于所有的債權人，可以通過協商決定是進入清算程序予以破產，還是將債權轉化成對企業的所有權，從而對企業實施重組。充分體現美國特點的是，在這個過程中，所有債權人所擁有的債權轉化為賠償要求權，而市場建立了賠償要求權的二級市場流通交易的機制。在協商未果的情況下，一些對重組有信心的債權人，可以選擇在流通市場上購買其它債權人的賠償要求權，然后將賠償要求權轉化為對企業剩余資產的股權，并對企業實施重組，維持其經營。美國的經驗表明，對于陷入債務危機的企業，通過債轉股從而取得企業經營權，是可以在市場條件下

54、作為一項投資來進行。同時也暗示，債權的市場定價轉讓機制的重要性，正因為代表債權的賠償要求權可以流通和交易，才有可能形成新的大股東，順利實現重組而不是簡單的破產。因此，美國的債權轉股權是一個破產程序中可選擇的行動，它通過賠償要求權的流通，將戰略投資者的可能范圍擴大到原債權人之外的所有投資者，從而使債轉股更為可能和便利。（2）中南美國家的債轉股。80年代，中南美國家債務問題比較突出，發達國家銀行向中南美國家提供的大量貸款收不回，對國際金融穩定產生了不良影響。為了削減這些巨額債務，債轉股作為一種有效的方法，曾被使用過。1985年智利政府最早以這種方法來化解銀行不良債務，后為墨西哥、阿根廷、巴西等國所

55、效法，并取得了良好的效果。（3）東歐及前蘇聯等體制轉軌國家的債轉股。前蘇聯和東歐國家都曾面臨從計劃體制向市場體制的轉軌。由于計劃體制下的行政命令式生產，資金作為一種資源加以行政分配，而企業和銀行不必依據資金使用效率來決定資金的投向和投入數量。這種歷史的積累便使這些國家的銀行面臨不良債務問題，呆滯賬占全部貸款的10到40左右。 在向市場經濟轉軌過程中，這些國家都采用了單純利用財政資金注入銀行的辦法來化解呆滯賬問題。但是他們的操作歷史表明，孤立地處理壞賬，比如只是向銀行重新注入資本金，只能是浪費有限的財政資金，并不涉及企業和銀行的資金運用體系和風險控制動機，呆壞賬問題很可能會再次發生。為此這些國家

56、采取了分散法，就是政府制定一個政策框架，積極鼓勵債權銀行與企業配合，實施債權轉股權，通過銀行對企業的了解和關心，由銀行去重組陷入困境的企業。在這個過程中，這些國家改變了政府介入過多的做法，代之以債權銀行同過度負債企業的合作。當然，這種做法一般在開始時，需要國家向債權銀行注資，但注資的多少是在開始時通過審計和協商決定的。一旦確定下來，便不能改變。這樣銀行就有積極性去盡量重組好企業，因為財政注資是一次性的和預先確定的，銀行需自己承擔重組企業的風險和收益。這樣做的典型例子是波蘭。 這些國家的經驗表明，一個能夠激勵銀行有效處理不良貸款的運作機制很重要，而政府的作用更多地體現在這個運作機制的設計上。如果

57、不將銀行的收益與自己的努力程度聯系起來，讓銀行獨立承擔債轉股的后果，那么銀行和企業勾結，蠶食債轉股的利益，將是一個可能的結果。另外，這些國家并不是對所有的企業都實施債轉股，在銀行與政府的協商中，就已經剔除了一些無法救活、并將強制破產的企業。所以，債轉股應該與破產有機地結合起來，并不是所有的不良債權都需要轉化成股權，否則債轉股將成為另一種形式的財政補貼。 匈牙利政府對銀行呆滯賬的處理，始于1992年實施的“貸款調整計劃”。匈牙利政府1992年的貸款調整計劃分為銀行主導型貸款調整和公司主導型貸款調整兩個方面。銀行主導型貸款調整主要是國家根據呆賬的賬齡，以及政府與企業對呆賬形成所各自承擔的責任，確定

58、政府購買銀行呆賬時的價格，這個價格一般在債務原值的50100之間。但國家并不支付現金，而是支付可以自由轉讓的貸款調整政府債券。然后政府則將一部分呆賬貸款折價賣給國有的匈牙利投資開發銀行(HIDB)，HIDB重新安排這些債權，將其實施債權轉股權，或者核銷掉它們；公司主導型貸款調整與銀行主導型貸款調整基本上相似，只是政府直接而不是通過銀行購買小范圍內的某些指定公司的呆賬。匈牙利政府的貸款調整計劃，一次性地、顯著地改善了有關銀行、企業的財務狀況，使其資產質量有了顯著的提高。但是，由于這種貸款調整計劃，只是通過資金的注入來核銷呆滯賬，并沒有觸及銀行和企業的組織、控制、運營體制，因而這些銀行和企業的財務狀況在1993年間又一次惡化。匈牙利政府在19931994年間被迫再次向銀行注資。這一次吸取了以往的教訓，銀行要與國家簽訂詳細的調整合同，調整的范圍包括管理體制、組織結構、操作系統的現代化，以及所有制結構變化等一系列內容，并推進銀行與企業債務人的重組。這一次取得了較好的效果。匈牙利的經驗告訴我們，處理不良貸款，或者債轉股，一定要與企業經營機制和所有制結構轉換結合在一起，否則單純為了作出一個漂亮的財務報告來處理不良貸款，必將重新陷入呆滯賬的泥潭。 所以，解決不良資產一是財務重組，二是管理重組。財務重