1、工程安全保證金制度 建設工程保證金可以說是考驗承包人實力的第一道關。工程實務中，承包人要想參與工程競爭進而成功承攬項目，第一個問題恐怕是要解決工程保證金的問題。因為工程實務中，無論你參與投標、從總包單位分包專業工程或勞務作業，工程保證金都是繞不過去的一個話題。我國正大力提倡和推廣工程建設擔保機制，從而為解決工程保證金的問題提供了嘗試性和可供選擇的參考。但由于我國法律對工程保證金的具體實務問題規定的不是非常明確，引起工程實務中認識不一，發包人、承（分）包人、律師、法官各有各的理解，不同的理解導致不同的操作結果。本人試結合國家現行的法律、政策以及實務中遇到的案例，對工程保證金的法律實務問題簡單談點

2、個人理解。 一、 建設工程保證金的種類及法律含義 梳理我國現行法律、政策規定和歸納工程實務中的一般做法，我國現行工程建設中的保證金種類主要有如下三種： 1、投標保證金 針對招標投標法出臺后招投標實務中的具體情況，我國一系列國家政策細化規定了投標保證金，且招投標實務中也廣泛運用了投標保證金制度。房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標辦法第27條規定：“招標人可以在招標文件中要求投標人提交投標擔保。投標擔保可以采用投標保函或者投標保證金的方式。投標人應當按照招標文件要求的方式和金額，將投標保函或者投標保證金隨投標文件提交招標人。”水利工程建設項目招標投標管理規定第25條規定：“招標文件中應當明確投

3、標保證金金額。”工程建設項目施工招標投標辦法第37條規定：“招標人可以在招標文件中要求投標人提供投標保證金。投標人應當按照招標文件要求的方式和金額，將投標保證金隨投標文件提交給招標人。投標人不按招標文件要求提供投標保證金的，該投標文件將被拒絕，作廢標處理。” _行政法規招標投標法實施條例第26條規定：“招標人在招標文件中要求投標人提交投標保證金的，投標保證金不能得超過招標項目估算價的2%，投標保證金有效期應當與投標有效期一致。” 綜上，可以認為我國已經確立了投標保證金的法律制度。根據招投標實務情況來看，投標保證金主要是投標人在參與投標時按招標文件的要求向招標人提交的一筆資金款項。設置該制度的目

4、的是為了在招投標階段對投標人進行制約，以防止其中標后的不誠信行為（比如不簽）給招標人造成損失、從而在一定程度上保障招標人的權利。投標保證金主要存在于招投標階段，定標后，沒有中標的投標人提交的投標保證金，招標人應當返還。 2、履約保證金 招標投標法第46條規定：“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。”第60條規定：“中標人不履行與招標人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標人造成的損失超過履約保證金數額的，還應當對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任。”通常，上述兩條法律規定被普遍認為是我國確立了履約保證金的法律制度。 根據招標投標法的規定和工

5、程實務中的做法，履約保證金主要是在簽定合同后投標人按照招標文件的要求向招標人提交的一筆款項。目的是為了在施工過程中對承包人進行制約，以彌補其違約行為給發包人造成的損失。履約保證金主要存在于合同履行階段（工程實務中一般自合同簽定后至竣工驗收合格之日止）。 3、質量保證（保修）金（簡稱“質保金”） 根據建筑工程質量保證金管理辦法的規定，質保金是發、承包人在合同中約定扣留工程款中的一部分資金，以確保承包人在工程缺陷責任期內對工程質量缺陷予以修復的一筆款項。此筆款項一般存在于工程竣工驗收合格之日起至合同約定的缺陷責任期屆滿或者質保金返還期限屆至之日。 根據以上法律性規定可以總結建設工程保證金的法律含義

6、為，建設工程保證金是指為確立合同雙方的權利義務，在建設工程的不同階段（招投標期間、工程施工建設期間、工程缺陷責任（合同約定）期間），特定義務主體（投標人、承包人、保修義務人）向特定權利主體（招標人、發包人、保修權利人）所提交的具有特定性質和目的的金錢之債，收取建設工程保證金一方為債權人，交納建設工程保證金一方為債務人。以上三種類型的工程保證金，其法律性質有所不同，在不同階段有不同的處理規則。工程實務中，這三者一般有個轉化過程，投標人在招投標階段交納了投標保證金并中標后，其投標保證金一般轉化為履約保證金或其一部分；工程竣工驗收合格后，履約保證金或其一部分一般轉化為質保金。工程實務中，隨著保證金性

7、質的轉化，也產生過一些法律上的糾紛。 二、建設工程保證金的法律性質 擔保法第2條規定：“在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經濟活動中，債權人需要以擔保方式保障其債權實現的，可以依照本法規定設定擔保。本法規定的擔保方式為保證、抵押、質押、留置和定金。”同法第63條規定：“本法所稱質押，是指債務人或者第三人將其動產債權人占有，將該動產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規定以該動產折價或者以拍賣、變賣該動產的價款優先受償。”物權法第208條也規定：“為擔保債務的履行，債務人或者第三人將其動產出質給債權人占有的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形，債權人有權就該

8、動產優先受償。” 根據上述二法的規定，我們可以對建設工程保證金的法律性質作一點探析：建設工程合同屬于特殊的承攬合同，而建設工程保證金之債是為擔保建設工程合同的履行而在特定的債權人和債務人之間確立的一種法律關系，建設工程保證金的法律性質可以看作是擔保之債中質權的質物。理由是： 第一，建設工程保證金的目的是擔保建設工程合同的履行。在招投標階段，投標保證金是為了擔保投標人在招投標期間履行招標文件規定的義務、并在中標后與招標人簽定合同、確立雙方在建設工程合同中的權利義務；履約保證金是為了擔保承包人在工程施工建設過程中履行其合同根本義務（質量、工期、安全）；質保金是為了擔保保修義務人合同（保修協議書）約

9、定的保修責任的落實。因此，建設工程保證金制度的確立是發軔于工程建設擔保的初衷，其具有擔保性質。 第二，建設工程保證金的用途是特定的。工程實務中，投標保證金是用于特定的招投標程序，比如成都市發改委、成都市建委就針對投標保證金發出了關于成都市國家投資工程建設項目投標保證金實行集中監管 _（成發改項目xx1045號）該文件要求對投標保證金實行集中監管、專戶管理。文件要求招標人在招標文件中須明確投標保證金專用賬戶的開戶銀行、賬號、戶名，并在第9條明確規定：“投標保證金不得挪作他用”。同樣，根據履約保證金和質保金的法律含義，其用途也特定為擔保建設工程合同的履行（質量、工期、安全）和工程缺陷的修復。工程實

10、務中，履約保證金和質保金一般也實行專戶管理、專款專用。例如：四川省人民政府關于嚴格規范國家投資工程建設項目招標投標工作 _（川府發xx14號）第20條規定：“投標保證金、履約保證金必須通過投標人或中標人的基本賬戶以銀行轉賬方式繳納或退還。” 第三，建設工程保證金之債只能根據工程建設的不同階段存在于特定的權利義務主體之間，已如前述，在此不贅。 第四，建設工程保證金之債保障的權利主體（對象）是特定的。即根據前述工程建設不同階段所具體確定的權利人。 第五，建設工程保證金之債的標的物是特定的，即具體確定的一筆資金款項。從法律性質上講，建設工程保證金屬于物權中的動產物權。 第六，建設工程保證金一般由特定

11、義務人交付給特定權利人并由其占有、保管，在特定義務人不履行義務（如中標后不簽合同，施工中質量不合格、不履行保修義務）時，由特定權利人對保證金進行法律上的處分（如沒收投標保證金，扣除履約保證金、扣劃質保金）。 綜上，工程實務中，建設工程保證金具有目的特定、用途特定、階段特定、權利主體（保障對象）特定、標的物特定、占有特定等特征。 最高 _關于適用擔保法若干問題的解釋第85條規定：“債務人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權人占有作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人可以以該金錢優先受償。”根據該司法解釋的規定并結合建設工程保證金的上述特征，建設工程保證金的法律關系可以看作是特

12、定債務人以特定的金錢對合同履行進行擔保的一種質押行為，建設工程保證金的法律性質是一種金錢質權標的物。 三、建設工程保證金實務案例分析 實務中，筆者曾遇到過一例建設工程保證金 _例，現結合上述法律規定簡單進行分析、探討。該案的大體情況是某施工單位中標承包某工程項目，并按招標文件向招標人提交了48萬元的履約保證金。在施工過程中，承包人項目部由于資金緊張，遂以項目部名義向民間借款37萬元用于購買工程建設所需的材料和支付工程施工中產生的運輸費用。但項目部過了借款合同約定的還款期限仍未向債權人償付該筆民間借款，債權人遂向法院起訴要求承包人償還借款，并申請保全了承包人向業主提交的履約保證金。法院審理過程中

13、，作出裁定保全了承包人交納在業主方的履約保證金。后經法院生效判決責令承包人償還此筆款項，承包人過了生效法律文書規定的期限仍未償還，于是，債權人向法院申請執行，法院從業主方強制扣劃了承包人交納的履約保證金。承包人對此提出執行異議，但法院沒有采納承包人 _，本案現已執行完畢。 本案的判決是正確的，但是對于法院在執行程序中強制執行承包人交納給業主的履約保證金，本人認為該做法值得商榷。根據前述分析，案中的履約保證金是承包人為擔保建設工程施工合同的履行而按招標文件向業主方提交的一筆資金款項。其目的是擔保合同的履行（主要是質量、工期、安全），履約保證金的用途是在承包人違約時由業主方進行法律處分，而不是由合

14、同外的第三人來主張權利，該履約保證金擔保的權利對象是業主，而不是擔保承包人的債務人（擔保債務人的機制屬于“承包商付款擔保”的范疇），雖然該筆款項從法律權屬的角度而言屬于承包人所有，但其已特定化為業主所占有。根據法律的規定，該履約保證金的收取和交納行為屬于承包人與業主設定權利的行為，該行為屬于擔保方式的質押行為，該履約保證金的法律性質為金錢質權的標的物。 由此可見，業主對承包人所享有的是擔保物權，案中的債權人對承包人享有的是普通債權。根據物權優于債權的一般原理，案中債權人的債權不能對抗業主對履約保證金的擔保物權。最高 _關于 _民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定第13條規定：“查封、扣押、凍結

15、擔保物權人占有的擔保財產，一般應當指定該擔保物權人作為保管人；該財產由 _保管的，質權、留置權不因轉移占有而消滅。”根據該條規定，法院凍結案中履約保證金的裁定并不能消滅履約保證金的質權效力。同時，該司法解釋第26條規定：“被執行人就已經查封、扣押、凍結的財產所作的移轉、設定權利負擔或者其他有礙執行的行為，不得對抗申請執行人。”該條司法解釋說明了被執行人（案中承包人）在該履約保證金未被法院凍結前與業主方設定權利的行為（以履約保證金形式設定質押行為）可以對抗申請執行人（案中普通債權人）。所以，本案根據承包人的執行異議和司法解釋的規定，法院應該不執行案中履約保證金。本人認為法院在案中承包人向其提出執

16、行異議后，仍然強制執行履約保證金的行為有侵犯業主（案外人）擔保物權的嫌疑，似值得商榷。 建筑業企業各類保證金制度調查分析xx-10-19 22:16 | #2樓 改革開放以來，我國工程建設規模逐年擴大，建筑業持續快速發展。為維護建筑市場秩序，保障工程建設參與單位，以及建筑業務工人員的合法權益，國家有關主管部門依據有關法律法規和 _要求，陸續制定了投標保證金、履約保證金、工程質量保證金、農民工工資保證金等工程建設領域的保證金制度。這些制度實施以來，對于規范建筑市場競爭行為，促進建設市場主體履行相應的責任與義務，保證工程質量，治理拖欠農民工工資等問題起到了一定的作用。 一、保證金制度的形成及其作用

17、 （一）保證金制度的形成 隨著我國工程建設領域工作的不斷深入，建筑工程管理制度也發生了相應的變革，逐步建立了項目法人責任制、招標投標制、合同管理制度、建設監理制等基本制度，并積極探索工程擔保制度和工程保險制度。由于市場環境因素，工程擔保制度沒有得到很好的發展。在工程實踐中逐步形成了比較符合我國國情的保證金制度，建立了較為完善的投標保證金、履約保證金、質量保證金制度，為了保障農民工的利益，普遍推行了農民工工資保證金制度。 為了規范招標投標行為，防范承包人違約風險，國家發改委會同有關部門根據招標投標法及招標投標法實施條例，在有關部門規章中規定了投標保證金及履約保證金最高限額以及采取的形式。 為了確

18、保工程質量，在建筑法、建設工程質量管理條例、房屋建筑工程質量保修辦法中規定建設工程實行質量保修制度；財政部、原 _出臺了建設工程價款結算暫行辦法、建設工程質量保證金管理暫行辦法，規定了質量保證金的預留方法及比例。為了解決農民工工資拖欠問題，根據 _關于解決農民工問題的若干意見，原勞動與社會保障部和原 _于xx年聯合制定建設領域農民工工資支付管理暫行辦法，各地區普遍要求建筑業企業按有關規定繳納工資保證金，存入當地政府指定的專戶，用于墊付拖欠的農民工工資。 （二）保證金制度的作用 建設工程各類保證金制度的施行，使得工程承包合同具有更強的約束力，增加了違約成本，促使有關各方按照合同約定的條款履行各自

19、的義務。保證金還可對潛在的參與者進行優勝劣汰，成為規范建筑市場秩序的一種有效的經濟手段。 1.對推動工程質量建設水平的提高有一定的促進作用 實施了工程質量保證金制度，在一定程度上促進了建筑企業優化施工方案，提高施工工藝水平，減少質量缺陷，使得建設工程施工質量水平穩步提升，質量的內涵不斷擴展。從建筑企業的角度來講，提高工程的質量水平，降低缺陷率也是降低工程成本的重要途徑。所以，從經濟上可以促進建筑企業提高工程質量水平。 2.有利于施工合同的順利履行，維護建筑市場秩序 保證金制度能夠確保在市場經濟中“守約獲利、失信受懲”的理念得到遵循和發揚。有效減少了建設招標投標中的串標、陪標行為以及中標后不按規

20、定簽定合同，簽定合同后不按規定履約等行為。 3.有利于解決工程款拖欠問題，保障農民工的合法權益 農民工工資拖欠問題嚴重影響了社會穩定和建筑業行業形象，特別是在農民工工資拖欠較為嚴重的情況下，實施農民工工資保證金制度是治理拖欠農民工工資的必要措施。實施農民工工資保證金制度比較符合現階段的國情，能在一定程度上遏制、打擊一些建筑施工企業的惡意欠薪行為，保障農民工權益。 4.有利于凈化建筑市場，使失信者付出經濟代價 保證金制度是確保建筑市場主體利益、強化行業監管的一種有效的經濟手段，具有操作簡便易行的特點。在建筑市場中，市場的主體沒有履行應盡的義務與責任，保證金可以用來優先保障受損失方的利益；不按規定

21、提供保證金就難以進入建筑市場，起到凈化建筑市場的作用。 二、保證金制度施行情況調查分析 中國建筑業協會組織課題組成員對我國建筑業各類保證金施行的基本情況進行調查研究。一是選取有代表性的北京、上海、江蘇、陜西等地區的重點企業進行訪談式調查。在調研中，主要依托地方協會，集中組織施工企業進行座談，并走訪了房地產開發企業、政府主管部門等單位。二是進行問卷調查。問卷共涉及企業88家，其中特級企業28家。其中質量保證金收到有效調查問卷涉及67家企業；投標保證金收到有效調查問卷涉及66家企業；履約保證金收到有效調查問卷涉及65家企業；農民工保證金收到有效調查問卷涉及63家企業。可以說，調查有較好的代表性和廣

22、泛性，能夠反映各類保證金制度的實際情況。 （一）投標保證金 據對66家企業反饋數據統計，xx年至xx年期間需要繳納投標保證金的項目50308個，約占62903個參與投標項目的80%，且這一比例成逐年遞增的趨勢。在招標活動中，采用投標保證金的行為已經十分普遍。 1.投標保證金的方式以現金為主 從上述企業5年來繳納投標保證金項目的繳納方式來看，采用現金形式的占到85%以上，保函形式占到13%左右，擔保形式的數量僅在1%左右。 2.投標保證金的占用時間 根據招標投標法實施條例規定，投標保證金的期限與投標有效期是一致的，投標有效期在招標文件中明確載明，要考慮自投標截止到合同簽訂所需要的時間。上述企業每

23、年逾期未按規定或約定返還投標保證金的項目，約占繳納保證金項目的3%左右。另據對58家企業統計的投標保證金平均占用時間進行分析，占用少于1個月（含1個月）的有15家，1個月到2個月（含2個月）的20家，2個月到3個月（含3個月）的15家，3個月到4個月（含4個月）的5家，4個月以上的2家。 3.投標保證收取主體與退還 投標保證金是為了保證招標人的利益而采用的一種保證制度，從理論上講應該由招標人收取，但在調查中存在招標代理機構收取的情況，這種情況下往往退還不及時。特別是投標保證金的利息問題，普遍在退還投標保證金時不計算利息。 上海采用的是由招標投標監督部門設立統一的投標保證金交存賬戶，對投標保證金

24、統一管理。具體的做法是：在上海市建設工程交易中心設立投標保證金提交窗口，由某銀行 保證金托管銀行 負責收取和退還投標保證金；上海市建設工程招標投標管理辦公室負責監督投標保證金的提交和退還工作；制定了投標保證金提交與退還操作須知等細則性文件。通過以上措施上海市的投標保證金實現了統一管理、統一返還、支付利息。 （二）履約保證金制度施行的基本情況 據對65家企業反饋數據統計，xx年至xx年期間中標項目合計27343個，其中需要履約保證金的項目合計15921個，占項目總數的59.36%。其中，需交納現金的項目為6536個，銀行保函的項目為9007個，擔保的項目558個。 1.履約保證金的交納方式 履約

25、保證金主要的形式是銀行保函，平均占到55.4%，現金的平均41.1%，擔保的平均占到3.5%。 2.履約保證金的占用時間及金額 根據上述企業反饋情況，5年來中標項目的履約保證金占用時間平均450天左右，具體時間的長度與項目的復雜程度有關。根據有關部委的部門規章履約保證金不得超過中標合同金額的10%，實際施行中也有少量項目履約保證金超出合同標的額10%的現象。 （三）質量保證金制度施行的基本情況 據對67家企業反饋數據統計，xx xx年竣工的23575個項目，預留質量保證金項目達21642個，占92%。5年來這一比例均在90%以上。因此，質量保證金制度也是建筑業一項普遍推行的制度。 1.質量保證

26、預留比例另據52家企業13106個項目的數據分析，截止xx年末，竣工項目中預留質量保證金3%（含）以下的項目2157個；3%5%（含）的項目7359個；預留5%以上的項目3590個，分別占16.46%、56.15%、27.39%。 2.質量保證金的返還情況 據對上述企業截止xx年末竣工的8848個項目分析，工程竣工結算后2年 含 以內全額返還質量保證金的項目3586個；25年 含 全額返還的項目4646個；超過5年未返還的項目616個，分別占40.53%、52.51%、6.96%。 3.質量保證金利用情況 據對67家企業反饋數據的統計分析，xx xx年各年用于支付缺陷責任期內維修的費用占已竣工

27、結算項目預留保證金的比例分別為6.38%、5.83%、6.10%、6.41%和5.60%。若質量保證金按結算總額5%預留，則用于發生需要承包人承擔的維修支出占結算總額不足0.3%，大量的資金閑置或被發包人無息占用。 （四）農民工工資保證金制度施行的基本情況 農民工工資保證金制度一般由工程項目所在地政府勞動、建設主管部門，或者工會組織實施。有的地方按項目繳存，多是針對外來承包企業；有的按企業繳存，多是針對當地工商注冊企業。繳存的金額各地規定也不盡相同，相對于其他保證金而言根據具有“地方性”。往往設區的城市統一管理。有的地方則存在城市與所轄區、縣分別收取，甚至層層收取的現象，造成繳納范圍擴大化，與

28、國家的政策要求不相符合。 據對36家企業反饋的2720個項目數據統計發現，其中按企業交納農民工工資保證金的項目1344個，按項目交納的項目1376個，約51%的份額是按項目交存的。 （五）其他類型保證金制度施行的基本情況 除以上提到的保證金外，在建筑業內還存在著其他類型的保證金，如：登記備案保證金、信譽保證金、安全保證金、廉潔保證金、差額保證金等等。這幾種保證金多為地方性政策規定，或特定建設單位作出的約定，有較大隨意性。但主要是有些地方主管部門以保證金代替嚴格監管的產物。 三、保證金制度存在的問題及對及建筑業企業的影響 （一）各類保證金制度存在的共性問題 1.保證方式單一，多要現金保證 從調查

29、問卷數據統計情況看，除履約保證金外，絕大多數施工項目的保證金采用的是現金方式。這是現行保證金制度存在的普遍問題。 2.有關保證金法律和制度不健全，執行不規范 現行法律法規有的對工程建設保證制度缺相應規定；有的對保證金制度的規定不夠全面、清晰；有些法規尚待建立，現行部門規章、管理辦法等規范性文件約束力有限。這些不利于規范和創新工程擔保制度，引導建筑市場主體合理選擇工程當擔保方式。 3.保證金的計取比例偏高，偏離建筑業發展實際情況 建筑業企業面臨的保證金不僅名目繁多，有些保證金的計取比例也偏高。這既有制度規定不合理的原因，也有發包人擅自提高保證金數額的因素。 4.對保證金制度的實施監管不力，執法不

30、嚴 有的地方主管部門對保證金制度的規范實施缺乏有效的監督管理，對發包人隨意提出保證金要求、擅自提高保證金數額或比例，排斥潛在中標人，以及拖延歸保證金、不支付利息等違規行為沒有實施有效的監督管理。 （二）不規范的保證金制度對建筑業企業的影響 1.占用企業大量資金，增加企業經營負擔 各類保證金多以現金形式繳納、預留，占用了企業大量的流動資金。特別是數額大、留置時間長的質量保證金，對企業影響最為嚴重。根據國家 _資料，xx年全國建筑業企業工程結算收入為12.888萬億元，如按照5%的比例估算，預留工程質量保證金為6440億元，相當于同期全國建筑業利潤總額的135%、流動資產總額的7.5%。而質量保證

31、金實際使用比例在6%左右。在大量資金被建設單位，或閑置或無息使用的同時，企業為了生存或擴大再生產，不得已還要通過貸款緩解流動資金的不足，額外增加了經營成本，直接影響了生存和發展。 2.增加企業管理成本 面對名目繁多的各類保證金，不僅增加了企業資金成本，企業還需要設置專門的部門和人員，投入很大的精力進行保證金籌措、回收等管理，從而增加了管理成本。 3.影響行業信用建設及健康發展 一些地區對實行保證金制度中的違規行為不能及時治理，甚至自行其是，以設立保證金代替市場監管，不利于規范市場秩序，營造公平競爭的建筑市場秩序； 銀行保函、工程擔保的方式不能廣泛推行，不利于利用現有的商業信用機制，有效地限制資

32、信差企業進入建筑市場，也不利于推進行業信用體系建設，影響建筑業健康發展。 四、國際工程擔保制度對完善保證金制度啟示 （一）國際工程中常用的擔保模式 在國際工程中，為了分散風險，保護市場主體的利益，普遍施行的工程擔保及工程保險模式。大體上有如下幾種模式： 1.銀行保函擔保模式 由銀行充當擔保人，出具銀行保函。銀行保函是銀行向權利人簽發的信用證明。若被擔保人因故違約，銀行將付給權利人一定數額的賠償金。銀行保函是歐洲傳統的擔保模式。 2.專業擔保公司或保險公司擔保模式 由保險公司或專門的擔保公司充當擔保人，開具擔保函。美國是這種“美式擔保”的主要國家。在美國，法律規定銀行不能提供擔保，90%以上的工

33、程擔保由保險公司 保險公司有3000多家，大多設有擔保部 承擔;保險公司和專門的擔保公司都由財政部批準。專門的擔保公司一般規模都不大，按資金實力實行分等級擔保。 3.同業擔保模式 由一家具有同等或更高資信水平的承包商作為擔保人，或者由母公司為其子公司提供擔保。如日本的建設業法規定：發包人在建設工程承包合同中，如果工程價款全部或部分以預付款形式支付，可要求建設業者在預付款支付之前提供保證人擔保。 4.“信托基金”模式“信托基金”模式，即業主將一筆信托基金交受托人保存，并簽訂信托合同。若業主因故不能支付工程款，則承包商可從受托人那里得到相應的損失賠償。新工程合同條件 NEC 規定了信托基金的做法。

34、 （二）國際工程承包中擔保制度對我國的啟示 1.建立完善社會信用制度是完善工程保證制度的關鍵 社會信用制度不完善反映到建設工程承包市場中，最突出的問題就是對承包商缺乏一套行之有效的資信審查與管理辦法，現行的資信審查與管理往往流于形式。建立完善的社會信用體系，是解決當前建筑市場中誠信缺失，大行保證金制度的治本之策。 2.減少不必要的行政干預，充分發揮市場機制的作用 從國際通行的慣例來看，工程保證制度中少有行政性保證擔保（如我國的農民工工資保證金），多是承發包雙方信用保證的自我選擇。考慮到我國當前改革的實際情況，會進一步簡政放權，明確政府與市場的邊界，充分發揮市場機制和行業協會的作用。 3.在擔保

35、形式上以保函為主 保函是國際工程保證擔保的主要形式，很少有我國普遍實行的保證金擔保（現金或支票），對提升企業競爭力，減少不必要的融資成本，維護建筑市場的健康有序發展，培育建筑市場信用機制都有一定的作用。 由于我國專業擔保公司力量較為薄弱，以銀行保函為主或銀行、專業擔保公司相互結合的方式。 4.培育專業擔保和保險市場，豐富擔保制度 國際工程中較為普遍的采用了工程擔保或工程保險制度，有一批針對工程領域的專業化擔保公司，銀行和保險公司也都有工程專業化業務部門。要想從根本上改變目前國內以保證金為主的模式，必須要培育相應專業化的市場機構。 5.對公共項目實施保證金或其他形式的擔保做出強制性規定 公共項目

36、主要是由政府事業機構從事的為社會大眾提供便利的公共基礎設施工程。為了保證投資效果，確保公共利益和項目建設的公平、公正、公開需要制度保障。 五、對策及建議 進一步完善保證金制度要立足我國市場經濟發展以及我國建筑市場的現實，通盤考慮，在有利于規范建筑市場的前提下，既要保證建筑市場各主體的利益，也要盡可能地降低企業經營過程中的資金成本，為企業減負，促進行業持續健康有序發展。 （一）總的原則 從長遠看，隨著市場經濟的進一步完善，應遵循國際慣例，充分利用工程擔保及工程保險制度，建立合理的風險分攤機制，取消或弱化當前實施的保證金制度。 從當前看，應以市場機制為主導，發揮信用機制的作用，加強政府監督管理，規

37、范或清理現行的各類保證金制度。具體如下： 1.保證金制度的實施與企業信用狀況掛鉤，廣泛采用銀行保函的方式。政府投資或國有資本投資控股的項目，應優先采用銀行保函的方式進行保證，起到良好的示范帶動作用。 2.公平交易、風險共擔，維護市場各方主體的合理利益。建筑市場主體應合理選擇保證方式，使用現金保證方式的，均須計付利息。 3.完善監督管理、規范市場行為。政府主管部門應加大監管力度，依法嚴格控制各類保證金的交納范圍、比例及返還，清理沒有法律依據的保證金。同時可以考慮為建筑市場承發包雙方提供延伸服務，如設立統一的交存賬戶等。 4.充分發揮行業協會的作用，加強行業自律；組織建筑業企業發起設立擔保機構，通過建立同業擔保機制，探索健全和完善工程保證制度的途徑。 （二）完善各類保證金制度的基本思路 （1）招標投標法、招標投標法實施條例及有關部委頒發的規章制度對投標保證金和履約保證金的收取的比例、額度上限、返還的期限和利息的支付等做了較為詳細的要求。在具體執行過程中需要加強監督管理，并引導和鼓勵市場主體優先采用保函的方式。 （2）質量保證金應根據有關企業的經濟承受能力，以及質量