1/10論辯護律師調查證據請求權一、調查證據請求權是辯護律師一項重要的訴訟權利律師的調查取證權，是律師的一項基本的訴訟權利，指律師在承辦法律事務過程中，進行相關調查、收集、核實證據等活動的權利。“律師在辦理任何業務，包括訴訟業務和非訴訟業務時，都享有這項權利。”辯護律師也不例外。辯護律師的責任是根據事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。為此，我國律師法第31條和刑事訴訟法第37條明確了辯護律師享有調查取證權，但又給予了較多的限制，在司法實踐中難以實現。在偵查階段，律師雖然能夠介入，但沒有調查取證權，只能向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，會見在押犯罪嫌疑人，并向其了解有關案件情況。在提起公訴和審判階段，辯護律師享有一定的調查取證權。刑事訴訟法第37條規定，辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料；經人民檢察院或者人民法院許可，并且經被害人或者其近屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關的材料。但辯護律師的調查取證權不具有強制性，要事先征得調查對象的同意或人民檢察院、人民法院的許可，如果被調查對象不同意2/10或未經許可，辯護律師就不能進行調查。否則，收集到的證據也是不合法的。雖然法律規定辯護律師也可以申請人民檢察院收集、調取證據，但由于控辯雙方的對立，人民檢察院往往不予以調查。這一規定極為不現實，因為要求人民檢察院為辯護律師收集有利于對方而不利于己方的證據在實踐中是行不通的，甚至有時還出現人民檢察院阻礙辯護律師取證的現象。LOCALHOST同時，我國老百姓對辯護律師在觀念上也存在偏見，如“為壞人說話”、“為罪犯開脫罪責”等等，再加上辯護律師對證人不能給予保護，所以，不予配合、不理睬辯護律師，辯護律師取證經常碰壁，也是情理之事。因此，辯護律師的調查取證權的實現只好依賴法院。所以，刑事訴訟法又賦予了辯護律師的調查證據請求權，即辯護律師申請人民法院以國家權力，收集、保全有利于己方的證據的權利。這是辯護律師享有的不可剝奪的重要訴訟權利，人民法院依法應予以保障。因為與之相應的法院調查權是一項司法權力。所謂權力，是指“擁有作出決策并能在一定范圍內約束人們遵循的社會能力。”“權力的行使一般擁有一定的強制手段，具有直接采取強制措施的力量。”“是一種指令與服從的關系。”英國思想家洛克首先提出了“三權分立”的理論，即把國家權力分為立法權力、司法權力、行政權力。法國思想家孟德斯鳩發展3/10并完善了“三權分立”理論，他認為司法權力是“懲罰犯罪或裁決私人訟爭”的國家權力。孫中山先生提出了“五權分立”理論，即把國家權力分為立法權力、行政權力、司法權力、考試權力和監察權力。由此可見，司法權力是一項重要的國家權力。“司法權力是司法機關進行活動最重要的保障和依據，沒有司法權力的司法機關是不存在的。”司法權力具有強制性，以國家強制力作后盾。法院調查權是人民法院享有的一項司法權力，是審判權有條件的擴張，具有強制性。這里講的法院調查權是指法院在正式開庭前，根據辯護律師的申請，收集、調取與起訴案件事實有關的證據的一項司法權力。它的實施有利于辯護律師履行辯護職能，維護被告人的合法權益。辯護律師調查證據請求權的完善和與之相應的法院調查證據權的實施與強化，對解決當前我國辯護律師調查取證無力現象，及實現辯護律師在調查取證方面與控訴機關平等，都具有重要的現實意義。二、辯護律師調查證據請求權的立法規定及缺陷現行刑事訴訟法及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定、最高人民法院關于執行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋對辯護律師調查證據請求權進行了較為4/10詳細的規定。刑事訴訟法第37條第一款規定，“辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據，或者申請人民法院通知證人出庭作證。”第二款規定，“辯護律師經人民檢察院或者人民法院許可，并且經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關的材料。”若干規定第15條對前述第一款規定進一步明確化，“對于辯護律師申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據，人民檢察院、人民法院認為需要調查取證的，應由人民檢察院、人民法院收集、調取證據，不應當向律師簽發準許調查決定書，讓律師收集、調取證據。”高法解釋的規定進一步具體化，第43條規定，“辯護律師申請向被害人及其近親屬、被害人提供的證人收集與本案有關的材料，人民法院認為確有必要的，應當準許，并簽發準許調查書。”44條規定，“辯護律師向證人或其他有關單位和個人收集、調取與本案有關的材料，因證人、有關單位和個人不同意，申請人民法院收集、調取，人民法院認為有必要的，應當同意。”45條規定，“辯護律師直接申請人民法院收集、調取證據，人民法院認為辯護律師不宜或者不能向證人或者其他有關單位和個人收集、調取，并確有必要的，應當同意。人民法院根據辯護律師的申請收集、調取證據時，申請人可以在場。”5/10對辯護律師調查證據請求權進行剖析后，不難發現這一權利對于辯護律師來講是“形同虛設”，與設置該權利的立法目的相差甚遠。理由有，法院調查權啟動的決定權在法院，而現行法律又以“認為有必要”、“認為確有必要”、“不宜或不能”等籠統的法律語言來作為法院決定的前提條件，司法實踐中難以操作。這是其一。其二，法院準許辯護律師向被害人或者其近親屬、被害人提供的證人收集與案件有關的材料，在實踐中也往往落空。因為辯護律師向上述對象收集材料時，法律還規定了一個重要的條件，即同時要經他們的同意。如果他們不同意，法院簽發的準許調查書也是一紙空文。其三，由于我國刑事訴訟法對證人出庭作證的規定較為籠統，對不出庭作證的證人沒有規定強制性制裁措施，因此，雖然法院經辯護律師申請而通知了證人出庭作證，但該證人仍可不出庭。同時，辯護律師調查證據請求權的立法規定還存在以下幾個方面的缺陷拒絕調查證據的情形與拒絕后救濟程序立法空白。法律未規定拒絕的具體情形，辯護律師的申請容易被法官隨意拒絕。申請一旦被拒絕，辯護律師得不到法律上的進一步救濟。未規定調查可采取的措施，法官采用調查的措施于法無據，容易成為法官調查不力、草草了事的借口。庭前調查的法官與庭審法官是同一的，6/10從事庭前調查活動的法官要參加法庭審判。一方面，法官庭前調查范圍廣，難以避免預斷、先入為主。另一方面，法官要保持庭審中立，庭前就不應進行調查。所以，在司法實踐中，有的法官從保障辯護律師調查取證權實現的立場出發，對辯護律師的調查證據請求不予理睬，走到了另一端。缺乏對法院調查權的制約和監督，容易被濫用，應調查的而不予調查，不應調查的而予以調查的現象也時有發現。綜上所述，我國刑事訴訟法雖然賦予了辯護律師調查證據請求權，但缺乏完整的機制。筆者認為，從我國刑事訴訟立法及司法現實和國外刑事訴訟立法及司法實踐來看，辯護律師的這一權利應得到強化，并應不斷完善，建立相應的保障機制。三、辯護律師調查證據請求權的理論思考與立法完善完善辯護律師調查證據請求權，首先要對這一權利從法理上進行分析。筆者認為，應把握以下幾點賦予辯護律師這一權利是為了追求控辯雙方的平等、審判的公正。控方是國家權力機關，擁有廣泛的收集、保全證據的權力，而辯方收集、保全證據的力量薄弱，對有利己方證據往往不能提交法庭調查，制約辯護權的實現。控辯不平等，審判難以公平、公正。為此，法律應賦予辯護律師有權請求7/10法院以國家權力、國家經費，將有利己方證據出示在法庭上。權利不同于權力，權利的實現要依賴于權力的保障。辯護律師這一權利的實現要依賴于法院調查權的實施。在這里，法院調查權的實施又是在辯護律師提出請求之后，而不是依職權主動。調查證據的請求權與決定權。辯護律師需要調查何種證據，有權向法院提出請求，并要說明理由。而該證據應否進行調查及如何調查，屬法院的職權，由法院決定。法院調查權不具有偵查權的性質，但具有強制性和約束力，遇阻時，法院可采取適當的強制性措施來保證其實施。法院主要是收集、保全證據，對證據的價值不進行判斷。而法庭審理過程中，合議庭對證據有疑問時，可以庭外調查核實，其實質上是一種核實證據的權力，在一定程度上存在著對證據價值的判斷、取舍。在法庭審理過程中，合議庭對控辯雙方當庭提供的證據有疑問時，宣布休庭，并采取勘驗、檢查、扣押、鑒定和查詢、凍結的方法對證據進行調查核實，一般應有檢察人員、辯護人和審判人員在場，由法院依職權主動啟動。從上述理論的界定和前述我國立法的缺陷出發，應該怎樣完善我國辯護律師調查證據請求權呢筆者認為，強化、規范我國辯護律師調查證據請求權，應進行司法改革，大膽借鑒國外刑事訴訟立法的經驗，著重從以下幾個方面入手第一，建立預審法官制度，由預審法官承擔開庭前8/10的各項準備工作。庭前調查的決定、實施由預審法官負責，庭審法官不參與調查活動，不會產生預斷，保持了法官的中立性。我國現行法律規定，庭前調查的法官就是庭審法官，法官通過庭前調查，了解案情，容易出現“先入為主”，使庭審流于形式。這一規定必須改變，否則，勢必影響庭審方式的改革。第二，辯護律師申請方式規范化。辯護律師向預審法官提出書面申請，并說明理由，明確收集、調取的證據與本案的關系及證明的事項。同時，要具體且個別地寫明所要調查的證據，而不能一般性或籠統地提出，以便法院判斷調查是否必要或妥當。如調查證人，應寫明該證人的姓名、住所、詢問的事項；調查收證，應寫明書證是什么、在何處，或由誰保管。第三，辯護律師申請調查證據的范圍擴大化。辯護律師申請調查的范圍除現行法律規定申請法院直接向證人或者其他有關單位和個人收集、調取證據和通知證人出庭作證外，還應包括申請法院直接向被害人或者其近親屬、被害人提供的證人收集、調取證據；調取人民檢察院掌握的證明被告人無罪、罪輕、減輕或者免除刑事責任的證據；對被告人有利的證據進行保全等。第四，法院處理方式的法定化。現行刑事訴訟法規定，法院認為辯護律師調查證據的申請有必要時，應當同意。但未明確是以書面還是口頭方式同意。對認為沒有必要時怎么處理，也不明確。筆者認為，法院認為有必要調查證9/10據時，應以書面方式決定。決定一旦作出，即具有法律效力，預審法官應及時展開調查，且不受辯護律師撤回申請的影響。法院認為沒有必要調查證據時，應以書面決定方式駁回申請并說明理由。決定書應由預審法官簽發，簽發后三日內送達辯護律師和檢察官。辯護律師對駁回申請不服的，可以在三日內申請復議一次，對復議申請，預審法官應在三日內作出書面決定。檢察官對法院作出調查證據的決定，無權提出異議。第五，明確拒絕調查證據請求的情形。具體來講，應包括事實明顯，無收集證據的必要；要求查明的事實對于裁判沒有意義；證據毫不適當或者不可收集；與案件待證事實沒有關聯；與已經調查的證據相重復；眾所周知的事情；同一證據再次申請；申請調查證據是為了拖延訴訟。只有在上述情形下，法院才有權拒絕。第六，明確法院調查的期限。現行法律對辯護律師的申請何時決定、決定后何時調查等期限未作規定，所以，法院遲遲不作決定或者決定后遲遲不予調查的現象時有發生。因此，應從時間上加以明確。第七，明確法院調查證據的措施。法院調查時，可視具體情況采取扣押、搜查、勘驗、鑒定、詢問、凍結等方法。在調查過程中遇阻時，有權采取強制性措施，如對經傳喚無正當理由不到庭的證人、鑒定人予以拘傳、罰款、拘留等。第八，賦予律師在場權。預審法官進行調查時應提前通知辯護律師參加，把律師是10/10否在場作為收集、調取證據是否合法的條件。在收集、調取證據時，應以預審法官為主、辯護律師為輔。辯護律師可以通過詢問證人等方法，及時糾正法院調查遺漏或偏見。現行法律規定人民法院認為有必要時，可以通知辯護人到場，法官有單方面收集、調