合同法實務培訓,主講：商業公司綜合管理中心法務部：張向飛,第一部分合同概述（一）合同內涵（二）合同特點（三）合同主要風險點,（一）合同內涵：合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。調整的是動態財產關系。（二）合同構成：合同主體、合同標的概況、合同期限、付款方式、雙方權利義務、違約責任、糾紛解決辦法、合同生效日期。（三）合同主要風險點：合同主體（主體資質的審查、履行能力）合同標的（是否存在瑕疵給付）合同權利義務（權利義務不對等）合同履行（合同簽署后不按合同約定義務履行）違約（責任的承擔不明確）合同檔案管理（訴訟后因合同流失導致的敗訴）,合同概述,第二部分合同主體（一）合同主體你在和誰交易？（二）合同主體的法律風險點（三）合同主體常見問題及案例分析（四）合同主體風險防范要點,（一）合同主體你在和誰交易？,合同主體可以是自然人、法人和其他組織。自然人：簽署合同須完全行為能力人（16周歲以上，精神正常的人）。法人：虛擬意義上的人，同自然人一樣，有自己的住址、法人營業執照就是他的身份證，因此簽訂合同時需同自然人一樣核對他的身份信息。其他組織：個體工商戶、分公司、銀行分行、支行、協會組織、民辦教育學校等組織，簽署合同時可以自己的字號或名義簽署合同。在合同關系中，首先就要先弄清楚，與你簽訂合同的相對方是誰？不能張冠李戴，也不能未審查對方的資信能力就隨意簽訂合同。,（二）合同主體法律風險點,1、合同相對人不具備相應資信、能力。2、合同相對人為法人的職能部門、未辦理營業執照的分支機構或直屬機構，缺乏履約能力。3、合同相對人無代理權、超越代理權或表見代理。4、我方代理人未經授權或授權終止后仍進行簽約。5、母公司與子公司都是獨立的法人，不能混同，母公司簽署的合同不能由子公司去履行。,（三）合同主體常見問題及案例分析,1、合同主體身份認不清案例一認錯合同履行，損失上千萬甲公司是乙公司的全資子公司，甲公司與丙公司簽署一份電梯供貨安裝合同，合同約定由乙公司負責送貨，甲公司負責安裝，丙公司先行付款50%，丙公司付款后，甲公司轉移資產宣布破產，未供貨安裝，丙公司告乙公司，乙公司獨立法人，不是合同主體，雖然甲公司系他的全資子公司，仍不需要承擔責任。,2、主體掛靠（施工合同中尤其重要）案例二甲公司將工程承包給乙，（個人）乙掛靠丙公司與甲簽訂施工合同，后在施工過程中乙帶領的工人在施工過程中發生工亡，死者家屬將甲公司、乙、丙公司列為共同被告，因甲公司對主體資質審查不嚴，故被判決承擔了連帶責任。,3、合同相關方的法律地位認識錯誤案例三錯將付款人認定為責任方A為大型跨國企業集團，實力雄厚。出口商甲根據A下屬子公司B發出的訂單向B供應貨物，并按照A企業集團整體的財務安排從母公司A處回收貨款，收匯一直較為正常?？紤]到A的優良資信，甲與A的子公司B簽訂了一系列合同。兩年后，甲獲悉B經營狀況惡化、即將破產，此時尚有大額出運貨款尚未回收，向A追討，A以其非交易合同主體為由拒絕還款，甲損失慘重。,4、缺乏對合同主體資信情況的調查案例四與小公司做大生意，損失難以彌補A公司計劃采購一批設備，多家知名廠家的報價都在1千萬元以上，A公司難以接受。某小公司B得知此情況后主動向A報出600萬元的價格，保證按要求的技術水平供貨。A對B雖了解不深，但仍與其簽訂了供貨合同。到年底B從別的公司調貨只交齊了203萬元的貨物。隨后經過多次交涉，到期仍未交齊貨物。經過調查發現，B只是一個小公司，借助人脈關系從其他同行業公司先后佘出來203萬的貨物，并欠繳了制造商很多貨款。A起訴并勝訴，但無實質收獲，同時工期拖延，造成了難以彌補的損失。,5、表見代理（合同法第49條）概念：指代理人雖然不具有代理權，但合同相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效，被代理人需要承擔由此產生的一切法律后果。案例五員工簽單，公司買單A房地產公司的中高層管理人員甲、乙兩人從2002年4月至2003年5月期間，在B餐飲娛樂公司進行簽單消費，單位名稱一欄都注明為“A公司”，消費目的為A公司員工用餐或公務接待等，累計簽單欠款共25520.3元。后甲、乙兩人離開A公司，B公司知悉后多次向A公司催收欠款，A公司以甲乙兩人并無授權簽單消費為由拒絕支付欠款。B公司向法院提起訴訟，法院認定甲乙兩人的簽單行為是代表A公司對服務費用的確認行為，其法律后果應當由A承擔，因此支持了B公司的訴訟請求。,（四）合同主體風險防范要點,1、審查主體法人：審查營業執照、供貨業績、信譽狀況、資質等級等情況。非法人單位：審查其是否登記取得營業執照或其所從屬的法人單位的資格及其授權。自然人：是否具有相應的民事行為能力。保證人：主體資格的合法性。代訂立合同的代理人：代理身份和代理資格。其他：特殊行業的當事人，需審查對方的生產許可證、質量檢測報告、經營許可證或相應的資質。（馬鋼案件）2、認清主體身份,第三部分合同標的（一）合同標的交易指向對象？（二）合同標的的法律風險點（三）合同標的常見問題及案例分析（四）合同標的風險防范要點,（一）合同標的交易指向對象？,明確合同交易內容不同類型的合同，其標的也存在區別，比如買賣合同的標的一般為物，而服務合同的標的為服務。明確了合同標的便明確了合同的交易內容。重要性在貿易實踐中，對合同標的物的確定是買賣雙方訂立合同的關鍵環節，在復雜的交易中，標的物有可能處于不斷變化的狀態，可能對合同效力產生重要影響。對標的物的價格應明確數量、單價、是否包含稅費、以及交付方式,（二）合同標的的法律風險點,1、合同標的不合法。2、合同標的不可能給付。3、合同標的不確定。4、實際交付的標的與合同約定的標的不符。,（三）合同標的常見問題及法律分析,1、合同標的物的合法性案例一不可轉讓的標的S集團下屬兩家子公司甲與乙所使用的土地，都屬劃撥用地，使用權證都辦在S名下。其中有一宗地由甲建有加油站等設施。甲欠丙債款，雙方達成還款協議，甲方將加油站等設施轉讓給丙（含土地使用權）。丙獲得加油站后，以相同價格轉讓給李某個人。后經土地管理部門稽查，對S集團進行處罰，無償收回土地，并處13萬元罰款。,2、合同標的確定性案例二合同標的物不清，形成爭議甲、乙兩單位簽訂一設備租賃協議，甲方將真空離子鍍膜機出租給乙方，雙方約定了租期、租金等事項。租期屆滿時，乙方交付設備時，甲方發現不是其出租的設備。由于時間較長，原辦事人員都已離職，從雙方的協議中，找不到租賃物的型號或是明顯特征，因此引發糾紛。經法院主持達成調解協議。甲方拉回一臺不屬于自己的設備，約損失15萬元。大型設備或價值不菲的交易一定要拍照或視頻錄像下接收,3、實際交付的標的不符案例三標的物被調包2009年6月1日，南寧市民楊先生在廣州工作的姐姐為其買了一臺二手筆記本電腦，價值4000多元，通過一家名為XX速遞的快遞公司托運給他。6月5日上午11時許，速遞公司的業務員當面把包裹交給他。楊先生支付給對方50元郵費，簽單接收了包裹，但忘記當場驗看。稍后，他回到住處打開包裹，吃驚地發現，電腦箱里找不到筆記本電腦，卻多了4塊約1厘米厚20厘米長的木板。于是他帶包裹到速遞公司進行交涉。由于送貨單上沒有寫明貨物的名稱、重量和單價等，楊先生也未當場驗貨，因此雙方各執一詞，難辨真偽。（貨品的接收必須要當面接收，確認數量和型號是否與訂單一直后作書面接確認單，雙方均簽字后留存做證據）,（四）合同標的風險防范要點,1、應熟悉相關法律法規，審查合同標的是否合法，是否為法律、行政法規禁止或者限制轉讓的標的物。2、審查合同標的相關條款，查明合同標的名稱是否確定。3、根據不斷變動的現實條件，審查合同標的是否可能給付，明確合同的效力。,第四部分合同權利義務（一）合同權利義務具體交易內容？（二）合同權利義務的法律風險點（三）合同權利義務常見問題及案例分析（四）合同權利義務審查要點,（一）合同權利義務具體交易內容？,當事人雙方應明確自身的權利和義務，以保證合同的順利履行。合同權利義務是互相對應的，特別是在強調等價有償的買賣合同中，買方和賣方的權利義務相對平衡。比如買賣合同中賣方的義務有：交付標的物的義務實際交付標的物交付提取標的物的單證交付必要的有關資料按期交付標的物按照約定地點交付標的物按照約定的質量要求交付標的物按照約定的包裝方式交付標的物轉移標的物所有權的義務瑕疵擔保義務,（二）合同權利義務的法律風險點,1、合同權利義務約定不清，對標的物數量、質量、包裝、運輸、風險、檢驗標準或是檢驗期間等缺乏明確約定。2、對法律規定的義務認識不清。3、對自身的權利沒有充分認識，無法充分保護自身利益。,3、瑕疵擔保義務概念：賣方需承擔的一項基本義務，指出賣人對其所交付的標的物，應擔保其有依通常交易觀念或當事人的意思認為應當具有的價值、效用或品質。種類：質量（物的）瑕疵擔保義務和權利瑕疵擔保義務。,案例三質量瑕疵擔保義務常某2007年3月租賃方某門面房3間，用于開辦飯館，租賃期限為從2007年3月10至2010年3月9日，月租12000元，常某另外支付方某保證金3萬元，如常某違約則該保證金不予退還。2007年8月開始，房頂原有的裂縫不斷加大，飯館也出現虧損，常某不想再繼續經營，便以該房存在嚴重危安全隱患為由提出要求退租，并要求返還該3萬元保證金，遭方某拒絕后，將方某訴至法院。方某辯稱，常某在租賃時已經知道房屋原有裂縫將繼續擴大，其退租的真正的原因是飯館盈利狀況不佳。訴訟中法院委托鑒定部門就此房屋進行了司法鑒定，結論該房屋系危房，不適合居住。后法院依據我國合同法第233條支持了常某的訴訟請求。,（四）合同權利義務風險防范要點,1、在合同中明確雙方的權利義務，特別是質量、數量、包裝、檢驗等容易產生爭議的地方。2、明確合同和法律規定的義務。3、明確自身所擁有的各種權利，充分保護自身利益。,第五部分合同履行（一）、合同履行如何交易？（二）、合同履行的法律風險點（三）、合同履行常見問題及案例分析（四）、合同履行風險防范要點,（一）合同履行如何交易？,概念：指債務人全面地、適當地完成其合同義務，債權人的合同債權得到完全實現。合同的履行是依法成立的合同應該發生的法律效果，是構成法律效力的主要內容。,（二）合同履行的法律風險點,1、沒有按照約定全面履行義務或是履行合同義務沒有堅持誠實信用原則。2、沒有充分利用合同履行中的抗辯權。3、合同變更、轉讓或解除時沒有履行相關法律程序。,（三）合同履行常見問題及案例分析,1先履行抗辯權（合同法第66條）案例一你不開票，我不付款2008年6月20日，甲乙訂立合同約定：甲向乙購買鋼材，總價款450萬元，付款前乙方需向甲方提供正式合法的發票，否則甲方有權拒絕付款。合同簽訂后，乙未按約開取，則甲可以拒絕付款。,2、不安抗辯權（合同法第68條）案例二你虧損嚴重，我停止履行2001年元月，某汽車銷售中心A與某汽車制造廠B簽訂一份汽車購銷合同，約定A向B購買輕型轎車40輛，每輛售價5萬元，當月供貨20輛，8月份供貨20輛，貨到付款。合同簽訂后，雙方順利地履行了第一批轎車的交貨和付款義務。2001年5月份，B獲悉A因經營不善，已造成巨大虧損，同時因拖欠銀行貸款，已被法院強制執行償還貸款。B在搜集了相關證據后，決定中止第二批車輛的托運，同時派人通知A，若想繼續供貨，A需提供擔保或預付貨款。A不同意，并以B違約為由提起訴訟。法院認為，B采取不安抗辯權的措施，是必要的、合法的，符合我國合同法的規定，依法判決駁回了A的訴訟請求。,（四）合同履行風險防范要求,1、應嚴格按合同約定全面履行義務，并堅持誠信信用原則。2、充分利用合同履行中的各種權利，比如同時履行抗辯權、不安抗辯權等。3、合同變更時應簽訂書面協議，需要履行通知、登記等法律程序時，需及時履行。4、合同轉讓時需履行相關法律程序。5、合同解除條件成就時，需要履行通知等法律程序。,第六部分違約（一）違約交易存在問題，如何處理？（二）違約的法律風險點（三）違約常見問題及案例分析（四）違約風險防范要點,（一）違約交易存在問題，如何處理？,概念：違反合同義務，即不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定。違約行為不能履行，客觀上沒有履行能力或法律禁止履行；遲延履行：能履行，但在期限屆滿時還沒履行；不完全履行：履行行為不符合債務本旨；拒絕履行（預期違約）：明示或默示的表示不履行；債權人遲延：受領遲延。違約救濟方式強制履行；解除合同；賠償損失；支付違約金；恢復原狀等其他補救措施。,（二）違約主要風險點,1、未按合同約定的時間、金額支付價款。2、逾期交付、提取標的物。3、未按約定的方式、地點、數量、質量等履行合同。4、未盡到通知、保密、協助等附隨義務。5、對方違約時，未采取合理措施防止損失擴大。6、我方未充分行使違約救濟權利。,（三）違約常見問題及案例分析,1、加害履行（合同法第122條）概念：指債務人的履行有瑕疵且因其瑕疵而致債權人受履行利益以外的損害的情形。案例一賣方需賠償產品對第三方造成的損失某鄉機械加工廠按合同規定，購進某市電機廠電機30臺，在使用中，有14臺發生漏電，造成一名工人致殘。為此，機械加工廠向法院起訴，不僅要求退貨，而且還要求某電機廠賠償他們的經濟損失以及致殘工人的住院費等各種損失10萬元。法院支持了機械加工廠的請求。,2、受領遲延案例二買方的收貨義務2004年5月，甲方與乙方簽訂大蒜買賣合同：當年產大蒜40噸，總價款加運費8萬元，代辦托運，交貨期限為同年8月25日，地點為山東某車站。甲方于8月20日將大蒜準備托運時，鐵路方面告知因天氣原因部分路段沖毀，待通知發貨。8月23日，甲方接鐵路方面通知將貨裝車發出，8月26日凌晨到達山東某車站。但乙方拒絕收貨并聲稱降價一半才可考慮收貨；甲方無奈在當地租用三間民房將大蒜保存。不料當地又降暴雨兩天，將40噸大蒜泡湯；經鑒定29噸完全腐爛，不能食用，另外11噸也發芽。甲方遂起訴至法院要求賠償。法院判決乙方應對拒收的大蒜承擔責任，乙方應支付甲方貨款及民房的租金等。,3、資料搜集案例三證據缺乏，訴訟失敗A公司與B公司2001年1月經過甲（自然人，即B的法定代表人也非股東或職工）的介紹簽訂了聯合經營鋼材協議書。2001年6月，A公司將貨物改存到與B公司簽有代儲協議的某石油庫，沒有簽署協議，也沒有保存好入庫單等文件。2002年6月甲以B公司的名義將石油庫中價值319萬的鋼材折價賣掉。A公司負責該事的人員未及時搜集出庫單等文件，也沒有及時向公安局報案。2003年，A公司起訴甲和B公司，要求承擔相應責任，由于證據缺乏，訴訟請求未得到法院支持，A公司損失嚴重。,（四）違約風險防范要點,1、完善企業合同管理制度。2、關注合同履行進展，一旦發現異常狀況，及時采取處理措施。3、及時搜集和保存好各種證據。4、充分利用合同法和合同賦予自身的權利。,第七部分合同檔案管理（一）合同檔案管理交易的后續管理？（二）合同檔案管理法律風險點（三）合同檔案管理常見問題及案例分析（三）合同檔案管理風險防范要點,（一）合同檔案管理交易的后續管理？,概念：合同檔案管理是對已履行完畢合同的管理，是一個企業檔案管理的重要組成部分。意義合同履行完畢后，可能還會產生有關質量擔保等爭議和糾紛，合同仍然可能成為重要證據和文件在后續的訴訟和仲裁中使用。完善的合同檔案管理有利于各個部門查閱和總結經驗。,（二）合同檔案管理法律風險點（訴訟時效）,1、普通訴訟時效：2年2、特別訴訟時效：1年：身體受到傷害要求賠償的；出售質量不合格的商品未聲明的；延付或拒付租金的；寄存財物被丟失或損毀的。4年：國際貨物買賣合同和技術引進出口合同爭議,（三）合同管理常見問題及案例分析,合同檔案缺失案例補充協議遺失，承擔了不應該由其承擔的損失2005年6月10日，某建筑公司A與某貿易公司B簽訂了一份購銷合同，A向B購買100噸X型號的鋼材并約定了質量標準，但未約定檢驗期。6月20日，雙方簽訂補充協議，約定了檢驗期間為交付貨物之日起一個月內。7月20日，B按約交付了貨物，A隨后付了全款。直到2005年年底，B未就貨物的數量或質量問題提出任何問題。A公司經辦人員認為該份合同已順利履行，遂將合同和補充協議隨意擱置。2006年1月，B突然通知A，聲稱鋼材的質量不符合約定，要求賠償損失。A辯稱根據合同法第158條，B未在檢驗期內通知的，視為標的物數量或質量符合約定。B認為雙方在合同中并未約定檢驗期。A稱合同雖未約定，但雙方存在補充協議。但A最終只找到了合同，補充協議已經遺失。B隨后向法院起訴，由于A未能提供補充協議，法院最終支持了B的訴訟請求，判決A賠償鋼材質量不合格給B造成的損失。,（四）合同檔案管理風險防范要點,1、建立完善的合同檔案管理制度，分類保存。2、根據合同的種類、重要性等給予不同的保存期限。比如中國人民建設銀行借款合同檔案管理暫行辦法根據合同所涉及項目的大小，分為長期保管和短期保管，前者6-15年，后者5年以下；會計檔案管理辦法第8條根據會計檔案種類，規定保存期限分別為3、5、10、15、25年。3、整理合同檔案，形成便于各個部門查閱和尋找的電子信息系統。4、總結合同履行情況，吸取經驗和教訓。,土地一級開發基本概念,三、土地一級開發的性質和特點,1、土地一級開發的性質我國實行土地的社會主義公有制，決定了政府必須壟斷土地一級市場。我國憲法明確規定，城市的土地屬于國家所有；農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。城市規劃區內集體所有的土地，經依法征用轉為國有土地后，方可用于房地產開發經營。土地一級開發是政府代表國家以土地所有者的身份運營土地，參與房地產市場活動，是政府有計劃主動供地以實現經濟持續健康發展的一種宏觀調控手段。政府要正確履行經濟社會管理職能，加強土地規劃、計劃和城鄉建設規劃管理，加強城鄉建設用地管理，嚴格規范農村集體土地轉為城市建設用地，大力推進節約用地、合理用地?？梢?，土地一級開發是政府行為。,土地一級開發基本概念,三、土地一級開發的性質和特點,2、土地一級開發的特點土地一級開發所涉及的征地、拆遷、市政基礎設施建設，都是政府對某一范圍內土地使用規劃的落實，是一級開發商受雇于政府的行為，一級開發的結果當然要由政府承擔。政府作為社會公共利益正式代表，其公共性特點，也必然在一級開發活動中有所體現，這就致使土地一級開發與其他建筑業存在顯著的區別。（1）政治性（2）財政性（3）全局性,土地一級開發基本概念,四、土地一級開發與二級開發的關系,在城市中，土地開發有一級和二級之分，土地二級開發通常是指房地產開發；土地供應是土地一級開發與二級開發的分界點，供應之前的開發屬一級開發，之后為二級開發。一級開發開發商取得一級開發權，只是受政府委托從事“三通一平”等工作，并未享有該片土地的使用權。一級開發完成后，想要對同一片土地進行二級開發，必須再到市場上通過招拍掛，通過競爭取得二級開發權。,一級開發,二級開發,土地一級開發模式及比較,二、主要模式（以土地一級開發實施主體為準進行劃分）及比較,圖一：重慶市土地一級開發流程圖,土地一級開發模式及比較,建筑施工企業資質,1）承包人未取得建筑施工企業資質的，施工合同無效；2）承包人超越建筑施工企業資質等級的，施工合同無效，但承包人在建設工程竣工前取得相應資質等級，請求按照無效合同處理的，不予支持。3）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的，施工合同無效。,工程招投標,1）必須進行招標而未招標的，施工合同無效；2）必須進行招標中標無效的，施工合同無效。投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效，處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節嚴重的，取消其一年至二年內參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告，直至由工商行政管理機關吊銷營業執照。,違法分包,1、總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；2、建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；3、施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；4、分包單位將其承包的建設工程再分包的。,非法轉包,1、承包人將其承包的全部建設工程轉給他人的；2、承包人將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的；3、承包人將主體工程使用的建筑材料、建筑構配件由分包單位采購的；4、承包人在主體工程施工中，沒有使用自備的大型機具和主要施工裝備的；5、發包人將工程分包后，未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理的，視同轉包。,違法分包和非法轉包的法律后果,1、承包企業出現違法分包或轉包行為的，可由行政主管部門責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。2、對因轉包工程或違法分包的工程不符合規定的質量標準造成的損失，由工程承包人與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。3、承包企業非法轉包、違法分包建設工程的行為無效。人民法院可以根據民法通則第134條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。,施工合同無效的處理,建設工程施工合同被認定為無效，根據建設工程竣工驗收是否合同，處理的方式亦有所差別：1）建設工程施工合同無效，建設工程經竣工驗收合格的，承包人請求參照合同約定支付工程價款，應予支持。2