國際私法期末復習考點整理一. 名詞解釋1. 識別: characterization,指在適用沖突規范時，依據一定的法律觀念，對有關的事實構成做出“定性”或“分類”，將其歸入一定的法律范疇，從而確定應援用哪一個沖突規范的認識過程。2. 先決問題:又稱附帶問題，是指一國法院在處理國際私法的某一項爭訟問題時，如果必須以解決另外一個問題為先決條件，便可以把該爭訟問題稱為“本問題”或“主要問題”，而把需要先行解決的另一個問題稱為“先決問題”。3. 國際私法是以直接規范和間接規范相結合來調整平等主體之間的涉外民商事法律關系并解決涉外民商事法律沖突的法律部門。是以涉外民事關系為調整對象，以解決法律沖突為中心任務，以沖突規范為最基本的規范，同時包括規定外國人民事法律地位的規范、避免或消除法律沖突的統一實體規范以及國際民事訴訟與仲裁程序規范在內的一個獨立的法律部門。4. 國際慣例是在國際交往中逐漸形成的不成文的法律規范，它只有經過國際認可才有約束力，包括： A.強制性慣例，既不需要當事人選擇而必須遵守的慣例，此種慣例亦稱“國際習慣”；B. 任意性慣例，即只有經過當事人的選擇才對其有約束力的慣例，在經貿實踐中此種慣例表現為商事慣5. 屬人法：指當事人的國籍所屬國法、住所或慣常居所所在地法，常用于身份關系；6. 連接點（point of contract) ：指借以確定某一涉外民商事關系應適用何種法律的特定因素或客觀標志。7. 準據法: 指經沖突規范指引用來確定國際民事關系的當事人之間權利義務關系的實體法規范。8. 沖突規范:是由國內法或國際條約規定的，指明某一涉外民商事法律關系應適用何種法律的規范，也稱“法律適用規范”或“法律選擇規范”9. 系屬公式（formula of attribution) :又稱準據法的表述公式，是國際私法中對某些固定的、常見的雙邊沖突規范之系屬的表述公式，是對解決法律沖突的某些基本規則的公式化概括。10. 區際法律沖突指在一個國家內部不同法域之間的法律沖突。當一國沖突規范指定適用某一多法域國家的法律時，便出現區際法律沖突問題。11. 廣義的反致包括 ：直接反致；轉致；間接反致。直接反致（remission):指對于某一涉外民事案件，法院按照本國的沖突規則本應適用外國法，但該外國法的沖突規則卻規定應適用法院地法，法院最終適用了法院地國的實體法。12. 轉致（transmission)：指對于某一涉外民事案件，甲國法院按照本國的沖突規則本應適用乙國法，而乙國的沖突規則指定適用丙國法，甲國法院因此適用用了丙國實體法。13. 公共秩序保留的概念：在英美法中稱公共政策（public policy)，指一國法院依其沖突規范本應適用外國法時，因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、基本道德觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種制度。14. 法律規避指涉外民事法律關系的當事人為利用某一沖突規范，故意制造某種連接點，以避開本應適用的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為。15. 外國法人認可的概念：指內國根據本國的法律對外國法人的資格進行審查，從而決定是否承認并允許它在內國進行民事活動的過程。16. 侵權行為的“自體法”。“侵權行為自體法”（proper law of the torts）學說是英國學者莫里斯于1951年在論侵權行為自體法一文中提出的。根據該學說，侵權行為自體法就是與事件和當事人有最重要聯系國家的法律。 該學說所確立的原則已為美國等國家的司法實踐所采用. 17.國際民事司法協助：是指一國法院或其他主管機關，根據另一國法院或其他主管機關或有關當事人的請求，代為或者協助實施與訴訟有關的一定的司法行為。18.國際商事仲裁是指當事人各方將他們之間發生的具有國際性或涉外性的商事爭議提交一名或數名仲裁員組成的仲裁庭，由該仲裁庭作出對當事人具有約束力的裁決。主體、客體、法律事實涉外；港澳臺19. 仲裁協議是指雙方當事人愿意把他們之間將來可能發生或已經發生的爭議提交仲裁的一種協議20. 法律沖突，又稱法律抵觸，指對同一涉外民事法律關系因所各國民法規定不同且都有可能對它進行管轄而發生的法律適用上的沖突。21法則區別說是13世紀左右意大利著名注釋法學家巴托魯斯在前人研究的基礎上創立的。該學說從法則自身的性質入手將所有法則分為物的法則、人的法則 和混合法則。物法是屬地的,其適用范圍是制定者管轄領土內的物：人法是屬人的,它不但應用于制定者管轄領土內的屬民,而且在它的屬民到了別的主權者管轄領土內時,也一樣適用：混合法是涉及行為的法則,適用于法則制定者領土內訂立的契約,是既涉及人又涉及物的。22. 合同自體法是當事人明示所選擇的法律，當事人沒有明示選擇時，根據合同的條款、性質和案件的情況推斷當事人會意圖適用的法律，如果當事人意圖不明確，不能通過情況推斷的，合同由與其有最密切、最真實聯系的法律支配。可以說，合同自體法原則實際上是意思自治原則和最密切聯系原則的結合，即肯定意思自治原則的優先地位，又以最密切聯系原則作為補充。23. 海牙國際私法會議(Hague Conference on Private International Law)成立于1893年，是研究和制訂國際私法條約的專門性政府間國際組織，因會議地址在荷蘭海牙而得名。1893年至1951年，海牙國際私法會議僅是臨時性的國際會議，1951年，第七屆海牙國際私法會議通過的海牙國際私法會議章程，標志著它已演變成逐漸統一國際私法為目的的常設的政府間國際組織，已逐漸成為在統一沖突法和程序法方面，最有成效、最有影響的國際組織。24. 雙重可訴作為一般原則要在英國提起據稱發生在國外的訴訟必須符合兩個條件:第一.侵權行為如果發生在英國也是可以起訴的,第二.根據行為發生地法,該行為一定是不正當的行為而且對此類起訴英國法院常使用法院發生地法判斷侵權行為人的責任二. 簡答1. 國際私法的基本原則是指在制定、運用和解釋國際私法時，應當自始至終加以貫徹執行的根本原則。國際私法的基本原則有：1)、尊重國家主權原則：主要在立法及司法方面；2)、平等互利原則：包括國家間及私人間的平等互利；3)、有約必守原則：包括條約和合同。國際私法的基本原則：主權原則、平等互利原則、國際協調與合作原則、保護弱方當事人合法權益的原則。2.國際私法調整涉外民商事法律關系的方法間接調整方法，指在有關的國內法或國際法中規定某類涉外民商事法律關系應受何國法律調整或支配，而不是直接規定如何調整涉外民商事法律關系當事人之間的實體權利與義務的方法。起間接調整作用的規范被稱為“沖突規范”（conflict law)。直接調整方法，指用直接規定當事人權利與義務的“實體規范”（substantive)來直接調整涉外民商事法律關系當事人之間的權利與義務關系的方法。3.公共秩序保留的概念：在英美法中稱公共政策（public policy)，指一國法院依其沖突規范本應適用外國法時，因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、基本道德觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種制度。它適用于下列三種情況： 1)、依內國沖突規范原應適用的外國法，如果予以適用將與內國關于道德、社會、經濟、文化或意識形態的基本準則相抵觸，或者與內國的公平、正義觀念或根本的法律制度相抵觸，則不適用該外國法；2)、一國民法中的一部分法律規則，由于其屬于公共秩序法的范疇，在該國有絕對效力，從而不適用與之相抵觸的外國法。 3)、按照內國沖突規則應適用的外國法，如果予以適用，將違反國際法的強行規則、內國所負擔的條約義務或國際社會一般承認的正義要求時，也可以適用該外國法將違反國際公共秩序為由而不予適用。公共秩序保留的三種立法方式1)、間接限制的立法方式：即規定某些國內法律具有絕對強制性、必須直接加以適用，從而當然排除了外國法適用的可能性。2)、直接限制的立法方式：即在國際私法中明文規定，外國法的適用不得違背內國的公共秩序，否則不得予以適用。多數國家采用此法。3)、合并限制的立法方式：即在同一法典中兼采直接限制與間接限制兩種方式。提示：公共秩序保留制度已經為國際條約所采納，如1980年關于合同義務法律適用的公約4.薩維尼的法律關系本座說1)背景：1848年德國資產階級革命雖然失敗了，但此后德國的資本主義經濟得到發展，對外經濟和人員的交往增多。2)主張：薩維尼認為涉外民事法律關系所應適用的法律，是各該民事關系的“本座”所在地的法律。他將民事關系分為人、物、債、行為和程序等幾大類，然后分別根據其本身的性質來確定“本座”，例如，人的身份能力以住所為其本座，行為方式則以行為地為其本座。3)評價：法律關系本座說突破了在歐洲存在了幾百年的法則區別說的傳統，其對國際私法學界以及各國的國際私法立法和司法實踐產生了廣泛的影響，至今不衰；后來的“法律關系重心說”和“最密切聯系說”都受到了它的影響。但是，法律關系本座說把復雜的法律關系過于簡單化了，也未能明確指出確定法律關系本座的具體方法。正如德國學者沃爾夫說：薩維尼不指示到達目的地的路徑，而只指示該路徑的方向。5、連接點的選擇n （1）連接點的選擇，是國際私法立法的中心任務。n （2） 連接點的形成一般以國家的政治、經濟以及國際經濟關系的現實作為客觀依據，并且必然隨著客觀情況的變化而變化。6.準據法的概念和特點1、)概念：指經沖突規范指引用來確定國際民事關系的當事人之間權利義務關系的實體法規范。2、)特點：（1）必須是能確定當事人之間的權利義務關系的實體法.（2）必須是經沖突規范所指引的實體法；（3）準據法一般是依據沖突規范中的系屬并結合國際民商事案件的具體情況來確定的；7.沖突規范其特點是：1.)非實體性；2.)非程序性；3.)間接性； 4.) 結構獨特。 沖突規范的結構1、)范圍：指沖突規范所要調整的民商事法律關系或所要解決的法律問題。它可以是法律關系，也可以是法律事實，還可以是法律問題。2、)系屬：指沖突規范中規定特定的民商事法律關系或法律問題應適用何種法律的部分。8. 法律規避的構成要件1)、主體是當事人； 2)、主觀上是故意； 3)、對象是強制性法律；4)、方式為制造或改變連接點； 5)、結果為規避行為已經完成。9.外國法的查明:指一國法院在審理涉外民商事案件時，由于依本國的沖突規范應適用某一外國實體法，因而采用一定的方式對該外國法關于這一特定案件的規定加以證明的行為。外國法的查明方法1)、當事人舉證證明。英美普通法系國家及部分拉丁美洲國家，把外國法視為“事實”，因而用確定事實的程序來確定其內容，即由當事人舉證證明，法官無義務依職權查明。2)、法官依職權查明，當事人無須舉證。依據：“法官知法”原則。歐洲大陸及部分拉美國家采此法。3)、原則上法官依職權查明，當事人負有協助義務。德國、瑞士、土耳其和秘魯等國采此法。我國立法沒有明文規定外國法查明的方法。最高人民法院 關于貫徹執行若干問題的意見（試行）第193條規定：對于應當適用的外國法律，可通過下列途徑查明：（1）由當事人提供；（2）由與我國訂立司法協助協定的締約對方的中央機關提供；（3）由我國駐該國的使、領館提供；（4）由該國駐華使、領館提供；（5）由中外法律專家提供。外國法無法查明時的解決方法1)、直接適用內國法。多數國家采此法。2)、類推適用內國法。在當事人提不出或提不出充分的關于外國法內容的證據時，推定該外國法與內國法內容相同，從而適用內國法，但此推定僅針對普通法系國家的法律。英美采此說。評價：矯揉造作。3)、駁回當事人的訴訟請求或抗辯。德國采此說；美國在實踐中，當外國法為非普通法系國家的法律時，也做此處理。4)、適用同本應適用的外國法相近或類似的法律。德國曾有案例采此法。采此法者不多。5)、適用一般法理。日本學說和判例多持此主張。我國立場：最高人民法院 關于貫徹執行若干問題的意見（試行）第193條規定：通過上述途徑仍不能查明的，適用中華人民共和國法律。10.自然人國籍沖突的解決辦法與途徑國籍積極沖突的解決:雙（多）重國籍中有一個為內國國籍: 內國國籍優先原則雙（多）重國籍均為外國國籍: 后國籍優先原則; 住所或慣常居所地國籍優先原則;實際國籍優先原則國籍消極沖突的解決:以當事人的住所地所在國為其國籍國;如無住所，則以其居所地國為其國籍國; 如無居所，則以法院地國為其國籍國我國有關解決國籍沖突的立法與司法1988年高法 意見：（1）第182條：“有雙重或多重國籍的外國人，以其有住所或者與其有最密切聯系的國家的法律為其本國法”。（2）第181條： “無國籍人的民事行為能力，一般適用其居住國法律；如未定居，適用其住所地國法”11.自然人行為能力的法律適用自然人行為能力的法律沖突及其領法律適用：自然人行為能力的法律沖突主要表現在成年年齡、完全民事行為能力與限制行為能力的界定等方面。對自然人行為能力的法律適用，在國際私法的實踐中，一般多主張用當事人的屬人法來解決。但在適用當事人的屬人法時，有一定的限制：一是處理不動產的行為能力和侵權行為的責任能力，一般不適用當事人的屬人法，而是分別適用物之所在地法和侵權行為地法；二是商務活動當事人的行為能力也可適用商業行為地的法律。應我國關于自然人民事行為能力法律適用的規定：根據民法通則的規定和最高人民法院的司法解釋，我國對當事人的行為能力的法律適用問題主要有以下幾點：定居國外的中國公民的民事行為能力，如其行為在我國境內所為，適用我國法律；如在定居國所為，適用定居國法律；外國人在我國境內進行民事活動，如依其本國法律為無民事行為能力，而依我國法律為有民事行為能力，應當認定為有民事行為能力；無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律，如未定居，適用其住所地國法律。我國的規定1)、民通第143條：“中華人民共和國公民定居國外的，他的民事行為能力可以適用定居國法律。”屬人法為主，定居國法為輔2)、高法民通意見第179條、180條和181條：（1）定居國外的我國公民的民事行為能力，如其行為是在我國境內所為，適用我國法律；在定居國所為，可以適用定居國法律屬人法為主，行為地法為輔（2）外國人在我國領域內進行民事活動，如依其本國法為無民事行為能力，而依我國法律為有民事行為能力，應當認定有民事行為能力屬人法為主，行為地法為輔（3）無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律，如未定居，適用其住所地國法律定居國法為主，所在地法為輔12.法人的國籍法人的定義：法人是指按照法定程序設立，有一定的組織機構和獨立的財產，并能以自己的名義享有民事權利和承擔民事義務的社會組織。法人的國籍：法人的國籍是區別內國法人和外國法人的標準，是判斷外國法人屬于哪一國家的依據。法人是否有國籍？ 1、無國籍;2、有國籍。如何確定法人的國籍？1)、成員國籍主義（資本控制主義）； 2)、設立地主義（登記地主義）；3)、住所地主義；4)、準據法主義；5)、實際控制主義； 6)、復合標準說 ；13.當事人意思自治原則定義：指合同當事人可以通過協商一致的意思表示自由選擇合同準據法的一項法律選擇原則。合同準據法：指根據沖突規則的指引，應當適用于某一合同的實體法。14特征性履行方法定義：特征性履行方法是在國際合同的當事人未選擇適用于合同的法律時，根據合同的特殊性質確定合同法律適用的一種理論和方法。實質：通過考察合同的功能，尤其是合同企圖實現的具體的社會目的，確定各種合同所具有的特殊性質，即它的特征性履行，并最終適用與特征性履行人聯系最密切的法律。主要目的：是為避免分割合同，使所適用的法律成為支配合同所有主要問題的單一法律。 對特征性履行方法的規定主要有兩種方式：A.把合同劃分多種，當事人未選擇法律時，依特征性履行指定各自應適用的法律；B.首先規定最密切聯系原則，并以特征性履行來作為判定最密切聯系的依據。15.我國關于涉外侵權行為之債的法律適用1986年民法通則第146條對涉外侵權的法律適用作了系統的規定：“侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律；當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當事人本國法或者住所地法律；中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領域外發生的行為構成侵權行為的，不作為侵權行為處理。”該條規定了我國對涉外侵權行為法律適用的原則，具體可表述為三項規則：1).侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律。這是我國侵權行為法律適用的一般原則。 侵權行為地的識別：最高民法院1987年關于貫徹執行民法通則若干問題的意見第187條規定：“侵權行為的法律包括侵權行為實施地法律和侵權結果發生地法律，如果兩者不一致時，法院可以選擇適用。” 2).當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所，可以適用當事人的本國法律或者住所地國法律。這是我國涉外侵權行為之債法律適用的補充原則。選擇適用 3).我國法律不認為在中華人民共和國領域外發生的行為構成侵權的，不作侵權行為處理。這是我國侵權行為法律適用的特殊原則。依據該項的規定，對發生在我國領域外的侵權行為，重疊適用侵權行為地法和法院地法。 16. 法定繼承的法律適用制度1.區別制和同一制A.區別制也稱分割制，指在涉外繼承中，將遺產區分為動產和不動產，對動產和不動產分別適用不同的沖突規范所指向的實體法，即動產適用被繼承人的屬人法，不動產適用物之所在地法。區別制主要是受法則區別說的影響，為英美以及若干大陸法國家所采用。我國也是采用區別制的國家B.同一制也稱單一制，指不管遺產是動產還是不動產，繼承關系作為一個整體適用同一沖突規范所指向的實體法，即被繼承人的屬人法（本國法或住所地法）。同一制以羅馬法中的總括繼承為理論依據，現已有不少國家采用同一制。一些國際條約亦采用同一制，如1928年布斯塔曼特法典和1988年關于死者遺產繼承的準據法公約。2.區別制與同一制的利弊 n 繼承法律制度具有財產法和身份法的雙重性質。強調繼承的財產法性質的國家采用的是區別制，強調繼承的身份性質的國家采用的是同一制。n 由于不動產與所在國關系密切，采用區別制有利于維護財產所在國公共利益，有利于案件的審理和判決的執行。其不足在于如遺產分布在兩個或兩個以上國家時，遺產繼承可能受兩個或兩個以上國家法律支配，造成法律適用上的困難。同一制則可以克服上述不足，法律適用簡便，但根據屬人法作出的判決可能在不動產所在國無法得到承認和執行。17關于無人繼承財產的理論定義：無人繼承財產是指盡管繼承已經開始，但在法定期限內，沒有人接受繼承或受領遺贈。處理：對于無人繼承財產，各國法律一般均規定歸屬國庫或其他公共團體。但國家或其他公共團體是以什么資格取得無人繼承財產，其實踐和學說有以下三種情況：A.根據國家領土主權，國家將無人繼承財產視為無主物，通過先占權而取得無人繼承財產。B.將國家作為最終的法定繼承人取得無人繼承財產。C.我國繼承法第32條規定：無人繼承又無人受遺贈的遺產，歸國家所有；死者生前是集體所有制組織的成員，歸集體所有制組織所有。無人繼承財產歸屬問題的法律適用解決無人繼承財產歸屬問題的沖突規則主要有兩種：一是適用被繼承人的屬人法，這為主張繼承權主義的國家所采用；二是適用財產所在地法，這為主張依先占權取得無人繼承財產的國家所采用。根據最高人民法院的解答，在我國境內死亡的外國人，遺留在我國境內的財產如果無人繼承又無人受遺贈的，依我國法律處理，兩國締結或者參加國際條約另有規定的除外。18. 國家作為國際私法關系主體的特殊性：以國家身份，參與民事法律關系，自我限制主權者的地位； 民商事活動必須以國家本身的名義并由其授權機關或負責人進行；以國家財產作文，并負有無限責任；享有豁免權，畢竟是主權者，國家及其次財產享有司法豁免權。19.連結點，又稱為連結根據或連結因素，是指沖突規范中就范圍所指法律關系或法律問題指定應適用何種法律所依據的一種事實因素，因此，在準據法表述公式中，連結點起著決定性的作用。意義表現為：（1）從形式上看，連結點是沖突規范中將范圍中所指法律關系與一定的地域的法律聯系起來的一種紐帶或媒介。（2）從實質上看，這種紐帶或媒介又反映了該法律關系與一定地域的法律之間存在著內在的實質的聯系或隸屬關系。2連接點的選擇：連結點的選擇是國際私法立法中的一個中心任務。傳統的沖突規范中，大多只用一個具有空間意義上的連接點來給某一類涉外民事法律關系指定應適用的法律，這種僵化而缺乏靈活性的沖突規范不能適應個案的具體需要。為克服這種缺陷，目前多主張通過對連接點的指定方式進行變革，通過一種靈活性沖突規范來對傳統的沖突規范進行軟化處理，以滿足涉外案件的法律選擇的需要。連接點的選擇方式的軟化處理主要表現如下：（1）用靈活的開放性的連接點取代傳統沖突規范中的僵固的連接點，如當事人意思自治最密切聯系、最有利的法律等連接點的采用。（2）增加連接點的數量以提高可選性。（3）對同類法律關系依不同的性質加以區分，規定不同的連接點。如對合同的形式、締約能力、合同的效力等分別規定不同的連接點來指引法律選擇，增加法律適用的靈活性。（4）對同一法律關系的不同方面進行分割，對不同部分規定不同的連接點。3連接點的解釋：對某一連接點指向何處，一般依法院地的法律概念進行解釋和決定。但對外國沖突規范和國際條約中的沖突規范所使用的連接點一般依該外國法律概念和該條約中的定義解釋。20. 國際禮讓說，是17世紀荷蘭的國際私法學說。建立基礎：格老秀斯（Grotius,1583-1645年）所發表的戰爭與和平法中提出的“國家主權”概念。代表人物是優利克胡伯（Ulrik Huber,1636.3.13 - 1694.11.8）主要內容：著名的胡伯3原則1、任何主權者的法律必須在其境內行使，且必須約束其臣民，而在境外則無效。2、凡居住在其境內的，包括常住的與臨時居住的人，都可視為該主權者的臣民。3、如果每一國家的法律已在其本國的領域內實施，根據禮讓，行使主權權利者也應讓它們在內國境內保持其效力，只要這樣做不損害自己及其臣民的權利或利益。這三項原則的提出，把國際私法納入了特殊主義國家主義的軌道。荷蘭學派在這里提出了一項重大原則，就是承認還是不承認外國法的域外效力、適用還是不適用外國法，全取決于各國的主權考慮，這種理論，已經把適用外國法的問題放在國家主權關系和國家利益的基礎上來加以考慮了，這是它的一項重大貢獻。胡伯的第三原則，還強調了一個后來對英美學派發生重大影響的觀點，就是既得權的觀點21依據選擇適用是否有條件，又可分為有條件的選擇性沖突規范和無條件的選擇性沖突規范。1、有條件的選擇性沖突規范有條件的選擇性沖突規范是指對系屬中指出的幾種法律進行選擇時有主次之分，選擇適用后一法律必須以前一法律不能適用為前提的法律適用規范。如日本法例第20條規定：“親子間的法律關系，依父之本國法；若無父時，依母之本國法”。這一沖突規范中要求在解決親子間的法律關系時，首先應該適用父親的本國法，只有在父親不在時，才適用母親的本國法。2、無條件的選擇性沖突規范無條件的選擇性沖突規范是指對系屬中指出的幾種法律進行選擇時沒有主次之分，法院、仲裁機構或有關當事人可以任選其中一個法律而適用。如瑞士聯邦國際私法法規第43條第1款規定：“在國外締結的婚姻，如果婚姻締結地國家認為有效，或者當事人其中一方的住所地國家、習慣居所地國家或國籍所屬國家認為有效的，瑞士也承認其有效。”這表明，在瑞士境外締結的婚姻，只要符合婚姻締結地、當事人其中一方的住所地、習慣居所地或國籍所屬國這四種法律中的任何一種，該婚姻都屬有效。國際私法的立法實踐表明，采用選擇性沖突規范多是屬于非強制性法律調整的范疇，如遺囑的形式要件、外國人之間的婚姻關系、國際商事合同的形式等。22. 涉外民事關系法律沖突產生的原因主要有:(1)在同一個涉外民事法律關系中,有關國家的法律對同一問題規定的不同(2)一個國家法律的域內效力與另一個國家法律的域外效力同時出現在一個涉外民事關系時,便會產生法律域內效力和域外效力的沖突(3)受案法院在一定條件下承認外國法律的域外效力23反致產生的原因有兩點：（1）對同一涉外民事關系的法律調整，法院地國與與案件有關國家分別規定了不同的沖突規范，這些沖突規范的系屬不同。（2）法院把沖突規范援引適用的外國法理解為包括該外國的沖突法和實體法，而且只適用該外國中的沖突法。1、因各國對本國沖突規范指引的外國法的范圍理解不同，一些國家認為被指定的外國法包括該外國的沖突法。2、由于對同一涉外民事關系規定了不同的連結點。3、在具體案件中有相互指定的致送關系發生。反致產生的條件是：與案件有關國家的法律存在消極沖突，法院審理涉外民事案件時，根據各國沖突規范的規定都不適用各自國家的法律。我國在外國仲裁裁決承認與執行程序中適用公共秩序保留的依據 1、我國民法通則第八章第一百五十條規定：“依照本章規定適用外國法律或國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。” 2、中華人民共和國民事訴訟法第二百六十九條規定，國外仲裁機構的裁決，需要中華人民共和國法院承認和執行的，應當由當事人直接向被執行人住所地或者其財產所在地的中級人民法院申請，人民法院應當依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則辦理。“我國已加入的紐約公約第五條第二款對此規定，”被請求承認和執行裁決國家的執行管轄當局，如果查明下列任何問題之一的，可拒絕承認和執行：2、承認和執行該項裁決將與執行地國家的公共秩序相抵觸。“24. 根據民事訴訟法第二百三十七條和第三十四條的規定，下列案件，由中國法院專屬管轄因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄；因港口作業中發生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄；因繼承遺產糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產所在地人民法院管轄。25. 識別（正確適用沖突規范的前提）：識識別的概念：是指依據一定的法律觀點或法律概念，對有關事實情況的性質作出“定性”或“分類”，把它歸入特定的法律范疇，從而確定應援引哪一沖突規范的法律認識過程。識別是決定援用沖突規范的前提。1908年英國著名的奧格登訴奧格登一案就是明顯的例證。這個案例典型地說明了國際私法中識別乃是一個非常重要的問題。識識別沖突及其產生的原因：國際私法中的識別問題最早是由德國法學家卡恩和法國法學家巴丁相繼于1891年和1897年提出的。識別沖突產生主要有以下幾個方面的原因：不同國家的法律對同一事實賦予不同的法律性質，從而可能會導致適用不同的沖突規范。不同國家對同一沖突規范中包含的概念的內涵理解不同。不同國家的法律往往將具有相同的內容的法律問題分配到不同的法律部門。由于社會制度或歷史文化傳統的不同。應識別的依據：對識別沖突的解決為了解決識別的沖突，國際私法學家對識別的依據提出了不同的學說:法院地法說：以法院地法作為識別的依據。這是德國學者卡恩和法國學者巴丁的主張，得到了許多國際私法學者的贊同和多數國家實踐的肯定。依法院地發進行識別，既是主權的要求，也便于法院的操作。準據法說：以解決爭訟問題的準據法對案件事實的性質進行識別。這是法國的德波涅和德國的沃爾夫所主張。由于法院在審理案件時，究竟適用何國法律作準據法，是在識別以后才能確定的，因此這種主張遭到了強烈的反對，認為其在理論上會陷入循環論，難以自圓其說。分析法與比較法說：通過對與案件有關的國家的法律進行分析與比較，在此基礎上尋求一個被當事人接受的共同概念、原則或一般法理對案件進行識別。此說是德國的拉沛爾和英國的貝克特等所主張。此說在理論上極為合理，但實際上難以行通。一方面，要在相互歧異的各國民法沖突法中找出雙方認可的共同概念十分困難；另一方面，即使法官知法，也很難做到按此進行識別。個案識別說沒有統一固定的識別標準，而是根據案件的具體情況進行識別。在實踐中，各國大都以法院地法作為識別的主要依據，同時兼顧其他有關國家的解釋。識別中法官的認識過程。法院在最后決定應適用哪一國家的法律解決爭訟問題以前，法官的認識過程必須經過以下階段：給爭訟的問題或法律關系定性，以決定應該援用的沖突規則；考察該沖突規則中指引準據法的連接點在何處，并對連結點作出解釋，以確定連接點在哪一國家；在連接點確定以后，確定解決爭訟問題應適用的法律。如果應適用的法律是外國法時，還要解決準據法的性質和適用范圍的問題。對準據法的解釋，一般多認為應依據該外國自己的法律觀點來對它的性質作出判斷。三. 論述題1里斯的“最密切聯系說”主張：“最密切聯系說”是美國當代國際私法學說的最新發展，創始人為里斯，為美國有關司法判例所采用和發展，其主要內容是：在選擇某一法律關系的準據法時，應從質和量這兩個角度對與該法律關系有關的各種主客觀因素進行權衡，尋找法律關系的“重力中心地”，該中心地所屬的法律即為該法律關系所應適用的法律。該學說主要適用于合同之債和侵權行為之債的法律適用問題。1.定義：最密切聯系原則是指合同應適用的法律，是合同在經濟意義或其他社會意義上集中定位于某一國家的法律。2.思想淵源：可以追溯到薩維尼的“法律關系本座說”。3.優點：它雖然注重合同法律關系與地域的聯系，但卻是個彈性的聯系概念，從而提高了法律適用的靈活性，有利于國際交往和公正合理地對待當事人的利4.缺點：給了法官較大的自由裁量權，易于導致主觀隨意性。5.實踐：許多國家采用以合同的特征性履行作為確定最密切聯系的客觀依據。2.物之所在地法的適用范圍與例外范圍。物之所在地法一般用來解決下列問題：（1）適用于動產與不動產的區分；（2）決定物權客體的范圍；(3）物權的種類和內容；（4）物權的取得、轉移、變更和消滅的方式及條件；（5）物權的保護方法。例外：下列物權關系一般不適用物之所在地法：（1）運送中的物品的物權關系一般適用送達地法或發送地法。（2）船舶、飛行器等運輸工具之物權關系一般適用登記注冊地法或旗國法。（3）外國法人終止或解散時有關的物權關系一般適用法人屬人法。（4）遺產繼承目前主要有單一制和區別制 兩種。3.我國民當通則第148條規定，扶養適用與被扶養人有最密切聯系國家的法律。按最高人民法院的司法解釋：此處的扶養包括父母對子女的撫養關系、夫妻之間的扶養關系和子女對父母的贍養關系。扶養人和被扶養人的國籍、住所以及供養被扶養人的財產所在地均可視為與被扶養人有最密切的聯系。4. 國家豁免理論a、絕對豁免理論the doctrine of absolute immunity內容：i一個國家，不論其行為性質，在他國都享有絕對豁免，除非放棄；ii享有的主體包括國家元首、國家本身、中央政府、其他政府機構、國有公司或企業等；iii不僅在直接被訴下享有豁免，在涉及國家的間接訴訟中也享有豁免；iv 在國家未自愿接受管轄的情況下，通過外交途徑解決有關國家的民事爭議。支持者：奧本海、海德、戴賽、菲茲莫里斯、哈克沃斯，并在國際法院判決的“比利時國會號案”（The Parlment Belge）、“佩薩羅號案”中獲得支持，在19世紀得到絕大西方國家支持。但被認為在國家本身同國有企業或公司在豁免問題上混合不當，強調通過外交途徑解決，不利于涉外糾紛及時解決。b、限制豁免論the doctrine of relative immunity 內容，主張區分主權行為與非主權行為，實質是通過對“商業行為”的自由解釋為限制外國國家主權提供了借口。英國在1978年的國家豁免法中第2-11條列舉了屬于商業行為而不享有豁免的行為：涉及聯合王國履行的商業行為與契約、涉及雇用契約、涉及人身傷害與財產損害、涉及聯合王國的動產以及因繼承、曾鈺、物主物占有等方式取得在聯合王國的動產、不動產、涉及在聯合王國登記或受保護的專利、商標設計、植物品種培養權利和著作權、涉及在聯合王國使用某種商品或店名的權利、涉及國家為其成員的法人團體、非法人團體或合伙的成員資格的、涉及國家通過書面協議，把有關爭議提交英國種菜、涉及用于商業目的的船舶、涉及增值稅、關稅、農業稅與為商業目的而占有房屋的房地產稅。c、廢除豁免論 the doctrine of abolishing immunity 主張國家不享有豁免是一般原則，某種情形下的豁免是例外，支持人英國法學家勞特派特等，但實踐中還沒有一個國家采用。d、平等豁免論the doctrine of equal immunity 講國家的司法豁免稱為“關于組織的豁免”、而執行豁免稱為“關于資產的豁免”。組織的豁免，分2塊，要求國家豁免的組織，依國家預算維持并實現政治、行政、社會和文化智能的國家機構或組織；另一是當然已放棄豁免的組織，指經濟責任獨立的國有企業和公司。我國主張堅持絕對豁免論，但不同于原來意義上的絕對豁免論。歸納為一下：i堅持國家以及其財產豁免是國際法上的一項原則，反對限制豁免、廢除豁. ii 堅持以國家本身或以國家名義從事的一切活動，除非國家放棄豁免。 iii 贊成通過協議來消除各國在國家豁免問題上的分歧。 iv 把國家本身的活動與國有企業或公司的活動區分，國有公司或企業作為獨立法律人格的經濟實體，不應享有豁免。v 如外國無視我國主權，對我國強行行使司法管轄權，我國將保留報復的權利;我國在外國法院出庭主張豁免權的抗辯不得視為接受外國法院管轄。5. 公共秩序：識公共秩序的概念與作用：國際私法上的公共秩序，主要是指法院在依自己的沖突規范本應適用某一外國法作準據法時，因其適用的結果與法院國的重大利益、基本政策、基本道德觀念或法律的基本原則相抵觸，以及在應請求承認與執行外國判決或仲裁裁決時如予以承認和執行的結果也會出現這種抵觸，從而可以拒絕或排除適用該外國法和拒絕加以承認和執行的一種保留制度，因此它有時又被稱為“公共秩序保留”。公共秩序是一些大陸法國家的稱謂，在英美法中它被稱為“公共政策”，在德國則被稱為“保留條款”。公共秩序制度是目前國際私法上得到各國立法和司法實踐以及國際條約最廣泛肯定的一項制度。國際私法中的公共秩序是限制外國法適用的一種制度，它具有兩方面的作用：一是當外國法的適用與本國公共秩序相抵觸時，排除或否定適用外國法的作用；二是由于涉及國家或社會的重大利益、道德和法律的基本原則，對特定的問題必須直接適用內國法的某些強制性規定，從而排除了外國法的適用，即肯定適用內國法的作用。有學者將其形象地稱為保護本國公共秩序不受侵犯的“安全閥”。應試論運用公共秩序制度時應注意的問題：在國際私法的實踐中，適用公共秩序應注意四個方面的問題：a應盡量采用客觀說或結果說的標準；b國內民法上的公共秩序與國際私法上的公共秩序在法律效力上是有區別的，不能將兩者完全等同起來，后者在涉外民事關系中，只有在沖突規范指定應適用內國法時，才是必須予以實用的；而前者，甚至在沖突規范指定外國法時，也是必須予以實用的；c在排除本應適用的外國法后，并不可一律代之以法院地國的內國法；d公共秩序的運用不應與尊重他國主權相抵觸，并且不應和外國公法的排除相混淆。E在接受轉致的時候，還應考慮對待外國公共秩序的問題；f公共秩序的保留制度不只是限于外國法的適用上，同樣在外國判決或仲裁裁決承認與執行方面也會涉及到。6. 領關于反致問題的理論贊成論與反對論：1.贊成論：第一，采用反致可以維護外國法律的完整性；第二，接受反致無損于本國主權，反而擴大內國法的適用；第三，采用反致在一定程度上有利于實現國際私法所追求的判決結果一致的目標；第四，采用反致可得到更合理的判決結果。2.反對論：采用反致顯然違背了本國沖突法的宗旨，反致與國際私法的真正性質相抵觸；第二，采用反致有損內國的立法權；第三，采用反致于實際不便；第四，采用反致會導致惡性循環。這兩種對立的觀點各有利弊，應在具體實踐中視具體情況決定是否采用反致，不可一概而論。（五）領我國對待反致的態度：立法上沒有明確規定，在司法實踐中，對曾明確規定在合同領域不采納反致制度。7. 意思自治是確定合同準據法的最基本原則： 試論意思自治原則：意義：意思自治原則是傳統的“私法自治”和“契約自由”的理念的進一步發展，在合同關系中，是指把最具有實質意義的決定合同的成立與效力的法律交由當事人自主協議約定，即由當事人決定法律的適用。這種方式，符合現代社會商事爭端迅捷解決的要求。在合同關系中采用意思自治原則，目前已不限于合同當事人的選法自由，而且已擴展到合同的爭議發生后的爭議解決方式。當事人選擇合同準據法的條款，具有獨立于主合同的地位，并且延續到合同關系的最終消滅或解除。識當事人協議選擇法律的方式：主要有明示和默示兩種，前者是指當事人通過書面合同條款或特別的書面協議明確表達出來，后者是通過合同的具體情況或當事人的相關行為而表現出來的當事人選擇法律的意圖。明示因其表達明確清楚，所以為采用當事人意思自治原則的國家所普遍接受。對默示選擇，因其不易認定，各國態度不同。目前，實踐中還允許當事人選擇適用于合同某一或者某些都應適用的法律，還可以通過以后的協議改變其原來的選擇。當事人選擇法律的時間：一般要求是在訂立合同時，同時約定合同應適用的法律。但這種約定亦可以在訂立合同后另行單獨作出，只要事后約定適用的法律不得影響原來合同成立或者使第三人受到不利的損害。識當事人選擇法律的效力、范圍限制：當事人的選擇協議具有約束雙方當事人和法院的效力。當事人選擇適用的只能是被選擇國家的實體法。當事人自主選擇的法律并不具有比如排除本可適用于其法律于該合同的國家的強行法效力；此外，當事人協議選擇法律時必須接受“善意”、“合法”，以及合同或當事人與所選擇法律不得毫無聯系、不得有意規避有關國家的強制性法律、不得以損害第三方的利益為目的等方面的限制。最后，對于不動產合同，國內或者國際立法多不允許當事人選擇不動產所在地以外的法律。四. 案例分析知識點沖突規范的類型1、單邊沖突規范：直接規定某種涉外民事關系只適用特定國家的法律。2、雙邊沖突規范：在系屬中規定概括的連接點，并以其為依據去確定所應適用的實體法。3、重疊適用的沖突規范：具有兩個或兩個以上的系屬，并且必須同時適用于某涉外民商事關系。4、選擇適用的沖突規范：含有兩個或兩個以上的系屬，規定了兩種或兩種以上可以適用的法律，但在實際適用時只能選擇其中之一為準據法。（1）無條件選擇適用的沖突規范任意選擇其中的一種法律加以適用；（2）有條件選擇適用的沖突規范必須依順序進行選擇。常見的系屬公式(續）n A.屬人法：指當事人的國籍所屬國法、住所或慣常居所所在地法，常用于身份關系；n B.物之所在地法：用于物權、特別是不動產物權法律關系；n C.行為地法：用于合同行為、婚姻行為和侵權行為等；2、常見的系屬公式(續）n D.當事人合意選擇的法律：用于合同法律關系；n E.法院地法：主要用于解決訴訟程序問題；n F.旗國法：即旗幟所屬國法律，用于船舶、航空器方面的糾紛；n G.最密切聯系地法：用于各類民商事關系。優先權原則：巴黎公約規定了締約國應對發明、實用新型、外觀設計和商標的申請人給予優先權。即申請人自首次向任何一公約成員國提出申請之日起，可以在一定期限內（發明和實用新型為12個月，外觀設計和商標為6個月），以同一發明或商標向其他成員國提出申請，而以第一次申請日為以后提出的申請的日期。有了優先權制度，申請人不必擔心第三者就相同發明或商標在其他聯盟成員國搶先申請專利或商標。強制許可原則：為防止專利權人對專利權的濫用，公約規定，各成員國可以采取立法措施，規定在出現此種情況時可以核準強制許可。此種強制許可只能在專利權人自提出專利權申請之日起滿4年或自批準專利權之日起滿3年未實施專利且又提不出正當理由時，專利授予國才得以采取強制許可。但此種強制許可不具有專有性，除獲得強制許可的第三人外，專利權人仍可自己使用、制造、銷售專利產品，仍有權發放專利實施許可證。而獲得強制許可的第三人也只有自己實施發明的權利，不得轉讓強制許可證，并應支付專利權人合理的報酬。在頒布第一個強制許可證屆滿3年后，如果專利權人仍無正當理由不實施專利，主管部門則可撤銷該項專利。專利、商標獨立原則（或稱保護獨立原則）：公約規定，就同一發明在不同締約國取得的專利權是彼此獨立的。一項專利申請批準與否，完全取決于專利申請受理國的專利立法。同時，巴黎公約確立了同一商標在不同國家的獨立保護原則，即各成員國按照本國的商標立法規定申請和注冊商標的條件，但對成員國國民在任何成員國中所提出的商標注冊申請，不能以未在本國申請、注冊或續展為理由而加以拒絕或使其注冊無效。臨時性保護：公約規定：各成員國必須依本國法律，對于在任何一個成員國內舉辦的、經官方承認的國際展覽會上展出的商品中可以申請專利的發明、實用新型或外觀設計，可以申請注冊的商標，給予臨時性的保護。保護期限與優先權期限相同。中國1991年民事訴訟法第266條、第267條和第268條作了三項原則規定，即：人民法院作出的發生法律效力的判決、裁定、如果被執行人或者其財產不在中華人民共和國領域內，當事人請求執行的，可以由當事人直接向有管轄權的外國法院申請承認和執行，也可以由人民法院依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規定，或者按照互惠原則，請求外國法院承認和執行。（第266條）外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定，需要中華人民共和國法院承認和執行，可以由當事人直接向中華人民共和國有管轄權的中級人民法院申請承認和執行，也可以由外國法院依照該國與中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規定，或者按照互惠原則，請求人民法院承認和執行。（第267條）人民法院對申請或請求承認和執行的外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定，依照中華人民共和國締結或參加的國際條約，或按照互惠原則進行審查后，認為不違反中華人民共和國法律的基本原則或者不危害國家主權、安全、社會公共利益的，裁定承認其效力，需要執行的，發出執行令，依照本法的有關規定執行。違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的，不予承認和執行（第268條）。中國對外國法院的離婚判決的承認，以裁定方式作出。信用證（L/C）：是銀行根據進口方的要求，開給出口方的一種保證承擔支付款項責任的書面憑證。信