.,商標制度的運行機理,彭學龍中南財經政法大學知識產權研究中心adobepeng基于信息經濟學的視角,.,引論,商標法上的基礎概念商標：企業用以標示和區分商品或服務出處（功能）的標志（符號、東西）。這一定義包含了商標制度的主要元素，也是商標理論研究的出發點。商標的構成要件（顯著性）包含在該定義中。商標侵權的核心問題也隱含在上述定義中。換言之，凡是極有可能妨礙商標功能正常發揮的行為都可歸入商標侵權之列。混淆也好，淡化也罷，概莫能外。,.,引論,商標制度研究的多維視角商標制度看似一目了然，實則充滿玄機：在信息經濟學語境下，商標是信譽機制的重要載體；從符號學視角而言，商標是由能指（標志）、所指（出處）和對象（商品）構成的三元符號；透過心理學分析，商標本質上是一種心理財產。只有堅持研究方法的多樣性和分析視角的多元化，才能準確把握商標制度的運行機理。,.,本次講座擬從信息經濟學視角，在市場背景下，分析商標主要功能及其運行機理，進而研究為確保商標功能的正常發揮，商標法應然的制度設計，并檢討中華人民共和國商標法的相關規定及其中隱含的基本理念，以期為該法第三次修訂提供些許參考。,.,大綱,一、信息不對稱與信譽機制二、商標主要功能及其運行機理三、商標品質保證功能的誤讀與澄清四、商標法應然的制度設計五、商標法與其他法律的關系：信譽機制與法律機制的協調六、結論：修法建議,.,一、信息不對稱與信譽機制,（一）信息不對稱對市場交易的負面影響及其克服信息不對稱，是指在交易中一方比另一方擁有更多的信息，亦即存在一方知道而另一方不知道的“私人信息”。,.,“檸檬市場”理論（二手車交易）,賣方,買方,比買方更清楚車況,往往不了解車況,擔心賣方以次充好，往往以劣車的價格出價,好車無法賣到合理價錢，退出市場,最終留在市場上的只有劣車，形成劣車驅逐好車的后果,這就是由信息不對稱導致的“逆向選擇”,.,在現實世界，存在信息問題的并不限于二手車市場，幾乎所有商品交易都存在或強或弱的信息不對稱，因此，“檸檬市場”理論具有普遍意義。按照上文的分析，所有市場都不可能存在。實際情形卻并非如此，原因就在于，企業和消費者采取了各種措施降低信息不對稱。那么，誰更有激勵這樣做呢？,想擁有高質量商品的買方,高質量商品的賣方,.,在降低信息不對稱對交易負面影響的各種措施中，商標的使用具有典型意義。“商標不僅標示著商品質量，而且在商品質量達不到預期時，賦予了消費者一種報復手段。如不滿意，消費者在將來可以縮減對同一品牌商品的購買量。在市場上，企業常常采用老品牌推銷新產品，其目的就是為新產品的質量向消費者提供一種擔保。”,.,具體說來，商標通過縮小商品信息的范圍，亦即將商品劃分為各種品牌，降低消費者搜集信息的成本。,在購物時檢測商品性能的難度越大,購物者對銷售者聲譽的依賴就越強,商品偏離質量預期所造成的后果越嚴重,商標的作用也越大,.,（二）信譽機制的博弈分析：以商標為考察對象,博弈,.,博弈模型,委托人,（0，0）,不信任,（-5，10）,（5，5）,誠實,欺騙,信任,.,假設交易只進行一次,委托人,（-5，10）,（5，5）,誠實,欺騙,信任,納什均衡,如果委托人有理性預期，知道代理人會選擇欺騙，委托人選擇不信任得到0收益，選擇信任有5單位損失，委托人的最優選擇為不信任。交易不會發生,.,長期博弈,假定在每次博弈結束前，雙方都預期有的概率進行再次交易，且每次博弈的結果相同。,委托人,（-5，10）,（5，5）,誠實,信任,欺騙,代理人總收益為10,代理人此次收益為5，總的期望收益為：5+5+52+53+=5/（1-）,代理人收益為5,誠實,.,只要5/（1-）10，也就是0.5，誠實就是代理人的最優選擇，而委托人的觸發戰略也是最優的，合作關系就可以建立。這就是重復博弈所創造的信譽機制。在實踐中，代理人選擇欺騙的單次收益越大，信譽機制越難建立。另一方面，即便代理人選擇欺騙，委托人也可能獲得正的收益，如小于5的某個數字，這種正收益的存在可能導致委托人不能及時發現代理人的欺騙，也轉而增加了代理人不講信譽的激勵。我們可以把某種商品的消費者理解為委托人，將商標使用人理解為代理人。對于日用品，人們會反復購買，重復交易的概率遠大于0.5，趨近于1。即便是耐用品，購買、消費的周期長，消費者也可以口碑相傳，加上現代媒體的監督，有欺騙行為的商家很快就會曝光。信息的快速流通使消費者結合成一個整體，消費者與商家之間重復交易的概率同樣趨近于甚至等于1。因此，無論什么商品，只要借助于商標，消費者得以識別不同的經營者，企業就有建立信譽的激勵。,.,二、商標主要功能及其運行機理,廣告宣傳,彰顯個性,標示來源,品質保證,國內學者,.,（一）商品的分類：搜尋品與經驗品,商品本身的差異如質量、售后服務并不能解釋所有的價格差異，某些價格差異實際上與消費者對商品信息的匱乏有關。在這種情況下，消費者進行信息搜尋可以獲得經濟上的節省。,.,有關商品質量的信息在買者和賣者之間越不對稱，買者越容易受到賣者欺騙，則商標越重要。相對于經驗品，搜尋品的質量信息較易獲取，信息不對稱的程度不高，消費者對商標的依賴較弱。換言之，使用商標對于經驗品具有更大的價值。,.,商品本身的屬性固然是企業進行商標決策時必須考慮的重要因素，需求方或消費者的特點也同樣不容忽視。,國際生產資料市場,國際消費品市場,生產資料的買方都是專業企業，只要我國企業生產出性價比高的商品，對方就愿意買，商標的作用并不大。,企業面對的是普通消費者，商標就非常重要，我國企業要想占領消費品市場，必須首先培育國際知名的品牌。,“在不同產品中，原材料品牌優勢最小，中間產品稍高一點，最終產品最高，而銷售系統的品牌優勢最重要。”上述情形主要是由不同市場上買方在檢測、獲取商品質量信息能力方面的差異造成的。,.,（二）商標的基礎功能：標示和區分商品出處,商標最原初、最基本的功能就在于，標示和區分商品出處。但在不同的時代，這一功能卻有著不同的意義。在中世紀的歐洲，行會也要求手工業者在商品上使用標記，以便追蹤缺陷商品的出處。這些標記具有以下特征：,1.其使用出于強制而非自愿,2.目的在于維護行會的生產標準和壟斷地位，而不是為了建立聲譽,.,隨著現代貿易的發展，在一國乃至全球范圍內，商品都是經過進口商或批發商、零售商的中介才到達最終消費者手中，即便是使用了商標的商品，其具體出處也并不一定為普通消費者知曉。商標所標示的是附有該商標的商品都源于同一個或許是匿名的出處，或者與其他令消費者滿意并附有該商標的商品一樣，都是通過同樣的流通渠道到達消費者手中的。品質保證并不意味著商標代表了一種高品質，而是標示著某種穩定的質量，亦即，使用同一商標的商品，品質具有同一性和可預期性。由此，商標的品質保證功能逐漸走向前臺。,預示某種穩定的品質,標示匿名出處,表明具體來源,科技發展促成生產工藝日益標準化的結果,.,盡管如此，從中世紀到近代乃至現當代，標示和區分商品出處始終是商標最基本的功能。現代商標的品質保證功能正是建立在出處區分功能的基礎之上。標示和區分出處是因，品質保證是果。進而言之，品質保證不過是出處功能正常運行的附帶結果。因此，那種認為“商品出處理論沒有事實上的根據”的觀點不能成立。,.,（三）商標的延伸功能：傳遞商品信息與建立信譽機制,在信息經濟學語境下，商標具有兩大功能：,.,第一、傳遞商品信息：降低消費者搜尋成本,在一個具有完全和完美信息的世界，消費者無需任何成本就可準確判斷商品質量，商標毫無價值。在現實世界，市場上的商品魚龍混珠，消費者難以準確取舍。有了商標，有進取心的企業可以向消費者傳遞有關其商品質量的信息，降低消費者的搜尋成本并使自身獲益。進入二十世紀，日益興起的大眾傳媒為廣告業的發展鋪平了道路。借助于廣告，商標傳遞信息的功能得到進一步強化，而商標的使用又為廣告宣傳帶來極大的便利。商標既有助于企業節省廣告用語，降低信息傳遞成本，又便于消費者記憶，減少其獲取信息的成本。長期下來，消費者就會將商標與特定企業的商品聯系在一起，商標成為企業所有信息投入的具體體現，或者說有形載體。,.,對于商品的搜尋特征，企業會做廣告，這不難理解，因為消費者能輕松驗證廣告內容的真假。對于商品的經驗屬性，購買者難以驗證商品是否具備廣告所宣稱的質量，為什么企業也同樣投入大量的廣告資金？,.,在這種情況下，廣告最大的作用不在于傳遞有關商品質量的具體信息，而是發送一種質量信號。作為信息經濟學的一個專業術語，信號發送是指擁有私人信息的代理人通過采取某種可被觀察的行動來向委托人顯示自己的真實信息。此時，廣告所傳達的首要信息就是，這種品牌的商品在做廣告。由于只有消費者成為品牌商品的重復購買者，企業做廣告才劃算，對商標的廣告宣傳就能發送出這樣的信號：企業深信其商品能夠吸引回頭客。亦即，其商品質量是可靠的。,擁有私人信息的代理人,某種可被觀察的行動,代理人的真實信息,.,要確保使用商標這一行為有效發送上述信號，還必須滿足一個條件，那就是，企業使用商標完全出于自愿。如果法律強行規定，某一行業的所有企業都必須使用商標，商標就會喪失信號發送功能。,我國商標法第6條：“國家規定必須使用注冊商標的商品，必須申請商標注冊，未經核準注冊的，不得在市場銷售。”,.,第二、建立信譽機制：激勵企業提高商品質量,信譽機制本質上是一種激勵機制。其正常運行的前提條件是，合作、誠實或不欺騙對交易雙方都是有利的。具體說來，則取決于下列因素：,當事人要有足夠的耐心，有長遠的追求。,不合作或欺騙行為能很快被發現，這就要求，信息傳輸速度足夠快。,受損方有積極性和可能性對不講信用的一方實施報復。,.,（四）商標各功能之間的關系,標示和區分商品出處不僅是品質保證功能的基礎，也是信息傳遞功能與信譽機制正常運行的前提,標示和區分商品出處,品質保證功能,信息傳遞功能,信譽機制正常運行,.,商標的信息傳遞功能與其構建的信譽機制,信息傳遞功能,信譽機制,.,三、商標品質保證功能的誤讀與澄清,（一）品質保證功能的準確含義品質保證功能，亦稱質量保證或擔保功能，是指以同一商標所表明的商品或服務具有同樣的品質，即具有品質的同一性。商標的品質保證功能并非保證商標所標示的商品是高品質的，而是指同一商標所標示的商品具有一致的品質標準和一定的質量水平。品質保證功能只是建立在出處區分基礎上的信譽機制（激勵機制）正常運行的結果。換言之，“品質保證”與“建立信譽機制”不過是商標同一功能的不同表述。,.,對于品質保證功能，還可從正反兩方面做進一步的闡釋：,正面,反面,市場上的各種商品，質量一般都能保持穩定，這正是采用商標的結果，而不是源于生產者的利他之心。,假使不使用商標，消費者無從區分優質品和劣質品，企業就不能從改進商品質量中獲利，只能在生產過程中偷工減料，以圖通過降低價格吸收消費者。其結果必然導致企業競相生產劣質品。,.,品質保證是信譽機制正常運行的結果，這一功能的實現同樣具有“自我執行”的特點。,企業受到激勵,穩定的商品質量,消費者信賴,企業商標標志品質,“商標法不規定商標權人的品質保證義務，商標權人為長期的商業信譽同樣會追求商標的品質。”這表明，品質保證功能從來就不是基于法律規定，而是商標制度正常運行的結果。對于這一功能，商標法不必、也無從規定。,.,（二）我國商標法中的“品質保證”條款,第一條,第七條,第四十五條,第四十八條,“商標使用人應當對其使用商標的商品質量負責。”,“使用注冊商標，其商品粗制濫造，以次充好，欺騙消費者的，由各級工商行政管理部門分別不同情況，責令限期改正，并可以預以通報或者處以罰款，或者由商標局撤銷其注冊商標。”,“使用未注冊商標，其商品粗制濫造，以次充好，欺騙消費者的，由地方工商行政管理部門預以制止，限期改正，并可以預以通報或者處以罰款。”,“促使生產者、經營者保證商品和服務質量，維護商標信譽”,.,商標法的上述規定不僅有違商標制度的運行機理，而且與我國承擔的國際公約上的義務相悖。,在實踐中，我國商標行政管理機關從未由于商品質量問題而撤銷注冊商標。第45條和第48條的初衷是加強消費者保護，適用效果卻適得其反。,巴黎公約和與貿易有關的知識產權協定都明確規定，使用商標的商品的性質不應成為商標注冊的障礙。商標法也并未要求企業在申請注冊商標時對其商品質量提供擔保或說明。既然企業在申請商標注冊時并不承擔保證商品質量的義務，在注冊商標核準后自然也無此類義務。,.,（三）商標轉讓和許可中的“品質保證”問題,基于商標制度運行的信譽機理，商標受讓人和一般商標使用人一樣，有提高和保證商品質量的激勵。被許可人本身也有保證商品質量的激勵。商標轉讓和許可使用關系的法定質量保證義務，表面看來是商標品質保證功能的具體體現，實則違背商標制度運行的信譽機理，相關法律條款最終必然淪為既不具有可操作性又無適用空間的具文。,.,四、商標法應然的制度設計,（一）使用商標和制定商標法的激勵：基于信息成本分擔的解釋,.,（二）商標產權的經濟學分析,商標是由企業設計、使用和注冊的標志，其帶來的利益卻并非為企業獨享，消費者乃至整個市場都是商標制度的受益者。作為信譽機制的載體，商標并不專屬于企業，而是屬于整個市場。法律為什么將商標產權賦予企業而非消費者呢？,企業是商標機制的最大受益者，有更強的激勵去維護商標機制的正常運行。,單個消費者損失與維權成本相比顯得微不足道。沒有足夠的積極性去起訴假冒者。,從司法制度的運行效率而言，有利于提高訴訟效率，降低維權成本。,保護商標權人合法利益的同時，也實現了保護消費者的目的,.,（三）商標法具體的制度設計,理解商標制度運行機理的鑰匙：,顯著性,“混淆”與“混淆可能性”,“淡化”與“淡化可能性”,.,五、商標法與其他法律的關系：信譽機制與法律機制的協調,在現代社會，法律和信譽是維持市場有序運行的兩種基