侵權責任法對醫療損害賠償案件舉證責任的影響論文提要：近年來，隨著社會經濟的全面發展、公民法律知識和醫療知識的普遍提高、人民群眾維權意識的增強，醫療損害賠償糾紛越來越多。特別是最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定確立了醫療機構舉證責任倒置之后，醫療糾紛案件處于逐年上升的趨勢。在侵權責任法實施前，處理醫療糾紛的案件存在的醫療損害鑒定的雙軌制和醫療損害賠償標準的雙軌制，給人民法院審理案件帶來了難度，也使受害者得不到統一的賠償，損害了法律的尊嚴。2010年7月1日實施的侵權責任法用專章來解決醫療糾紛。本文結合侵權責任法的規定，談談侵權責任法對醫療損害賠償案件舉證責任的影響。全文共計6900余字。以下正文：近年來，隨著社會經濟的全面發展、公民法律知識和醫療知識的普遍提高、人民群眾維權意識的增強，醫療損害賠償糾紛越來越多。特別是最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定確立了醫療機構舉證責任倒置之后，醫療糾紛案件處于逐年上升的趨勢。在侵權責任法實施前，處理醫療糾紛的案件存在的醫療損害鑒定的雙軌制和醫療損害賠償標準的雙軌制，給人民法院審理案件帶來了難度，也使受害者得不到統一的賠償，損害了法律的尊嚴。2010年7月1日實施的侵權責任法用專章來解決醫療糾紛。筆者結合侵權責任法的規定，談談侵權責任法對醫療損害賠償案件舉證責任的影響。一、侵權責任法實施之前醫療損害賠償案件歸責原則為過錯推定原則，一律實行舉證責任倒置。歸責原則是確定責任歸屬的標準和依據，一定的歸責原則直接決定侵權責任的構成要件、舉證責任的分配、免責條件及范圍、責任的形態和損害賠償的范圍。在侵權責任法頒布之前，人民法院審理醫療損害賠償糾紛案件，主要的法律依據是民法通則及其相關司法解釋、醫療事故處理條例和最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定。醫療損害賠償案件的歸責原則，就體現在這些法律法規及司法解釋中。1、民法通則的相關規定民法通則對醫療損害責任沒有作出專門的規定，根據民法通則第一百零六條第三款 “沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任?！钡囊幎?，侵權責任僅在法律有明確規定的情況下適用無過錯責任原則，因此，在民法通則體系下，醫療損害責任應當適用該法第一百零六條第二款“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。”的規定，采用過錯責任原則。2、醫療事故處理條例的相關規定醫療事故處理條例第二條規定“本條例所稱醫療事故，是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故?！?。醫療事故處理條例第二條，一方面規定了醫療損害責任采過錯責任原則，另一方面規定了過錯認定的客觀標準。醫療事故處理條例第四十九條第二款規定，不屬于醫療事故的，醫療機構不承擔賠償責任，但醫療行為是一種民事行為，醫療機構在從事診療活動的時候，不但要遵循診療護理規范，還應遵守民事活動規范。依據我國中華人民共和國立法法的規定，法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章。作為規定我國民法基本制度的民法通則，其法律效力高于醫療事故處理條例。在審理案件中涉及民事法律基本原則時，法院應適用效力高的民法通則。民法通則第一百零六條第二款規定“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任?！?，故民事責任的承擔以過錯侵權造成損害為前提，并不以是否構成醫療事故為承擔民事責任前提。經醫療事故技術鑒定不屬于醫療事故的醫療行為，并不排除該醫療行為存在過錯以及因醫療行為造成患者人身損害。因此，即使不構成醫療事故，但如果存在醫療損害且醫療機構確有過錯，侵害人還是應當承擔損害賠償責任。因此，在司法實務中，對于經鑒定不構成醫療事故，但法院認為構成侵權行為的行為，法院亦判決醫療機構承擔損害賠償責任。在處理此類案件時，法院采用的同樣是過錯歸責原則。3、關于民事訴訟證據的若干規定的相關規定關于民事訴訟證據的若干規定第四條第一款第八項規定，因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為不存在醫療過錯承擔舉證責任。該項規定，確立了現行法上醫療損害責任采過錯推定原則的做法。綜合上述規定，侵權責任法實施之前醫療損害賠償案件歸責原則為過錯推定原則，在舉證責任的分配上，適用的是舉證責任倒置的規則，即由醫院來證明其不存在過錯。關于民事訴訟證據的若干規定的制定，極大地促進了對患者權益的保護，在醫療損害賠償糾紛案件中適用舉證責任倒置，對患方權益保護做了一定的傾斜。但是，在適用關于民事訴訟證據的若干規定以來，舉證責任倒置條款帶來了兩個負面后果，一是部分患者沒有損害也告醫院，增加了許多訴訟案件；二是給醫療機構和醫務人員造成了巨大的責任和負擔，許多醫務人員不得不采取“非常規”辦法來保護自己，即在診療活動中多做檢查，留下證據保護自己，在一定程度上導致了過度醫療越來越嚴重，看病也越來越貴。由于舉證責任的分配在很大程度上決定了一個案件的訴訟結果。因此，關于民事訴訟證據的若干規定出臺至今，因醫療損害賠償糾紛案件適用舉證責任倒置而引發的爭議從未間斷，直至2009年12月26日侵權責任法的正式出臺。二、侵權責任法實施之后醫療損害賠償案件歸責原則是過錯責任原則，實行誰主張誰舉證；在特殊情況下，適用過錯推定原則，實行舉證責任倒置。為了平衡醫患關系，促進醫療事業發展，侵權責任法用專章來解決醫療糾紛。根據侵權責任法第七章醫療損害責任的規定，醫療損害責任可分為醫療技術損害責任、醫療倫理損害責任和醫療產品損害責任三種基本類型，由此導致了醫療損害賠償訴訟中舉證責任的變化。1、醫療技術損害責任，適用過錯責任原則，受害人承擔舉證責任；特殊情況下采用過錯推定原則，醫療機構舉證責任倒置。醫療技術損害責任，適用過錯責任原則，有過失則承擔民事責任，沒過失則不承擔民事責任。根據侵權責任法第五十四條、第五十七條之規定，醫療技術損害責任，是指醫療機構及其醫務人員存在技術上的過失，在病情的檢驗診斷、治療方法的選擇、治療措施的執行、病情發展過程的追蹤、術后照顧等醫療行為中，采取了不符合當時醫療水平的技術措施，導致了患者的人身損害，醫療機構依法應當承擔賠償責任。醫療技術損害責任有四個構成要件，（1）、醫療機構及其醫務人員存在技術過失；（2）、實施了醫療違法行為；（3）、受害人出現了人身損害；（4）、醫療違法行為與損害后果之間存在因果關系。在侵權責任法頒布之前，根據關于民事訴訟證據的若干規定第四條第一款第八項的規定，如果醫療機構不能證明自己沒有過錯，法院將推定醫療機構有過錯，醫療機構將承擔不利的訴訟后果。而按照侵權責任法第五十四條的規定，情況則發生了改變，即醫療機構不需要主動去證明自己沒有過錯，受害人不僅要證明有損害后果、有違法行為、違法行為與損害后果之間有因果關系，還要證明醫療機構及其醫務人員具有醫療技術過失。如果患者一方不能證明醫療機構有過錯，那就應認定醫療機構沒有過錯，則患者一方將承擔不利的訴訟后果。在侵權責任法生效之后，與醫療損害賠償糾紛案件相關的法官、律師和當事人首先就需要面臨這樣一個觀念上的改變。另外，由于醫療機構具有專業知識和技術手段，掌握較多的證據材料，而患者處于相對弱勢的地位，為了平衡醫患雙方的利益，侵權責任法第五十八條又列舉了三種情況下適用推定過錯責任原則。侵權責任法五十八條實施的是過錯推定原則，適用的前提是患方需證明醫療機構過錯的存在。但醫療機構應否因“過錯”成立，而直接承擔賠償責任，病患和醫療機構哪方應為過錯與損害后果之間是否存有的因果關系承擔舉證責任，在實踐中有如下不同觀點，一種觀點認為，病患不需再為因果關系承擔舉證責任，既“過錯”已被推定成立，醫療機構就應承擔賠償責任，否則侵權責任法五十八條所規定的內容沒有意義；另一種觀點認為，既“過錯”已被推定成立，就應由醫療機構就醫療行為無過錯及過錯與損害結果間不存在因果關系舉證，之后再決定醫療機構是否擔責；還有一種觀點認為，推定過錯成立，并不代表可以因此擔責，且過錯成立不代表因果關系存在，醫療機構應否擔責，應取決于因果關系是否成立，病患應承擔過錯與受損后果間存有因果關系的舉證責任。筆者同意第三種觀點，理由為，審理醫療損害賠償案件，必須確認四個侵權事實，即違法行為、損害后果、存在過錯及因果關系。其中，醫療機構的過錯存在及因果關系，是醫療機構承擔責任的重要條件，須通過舉證予以證明。而在侵權責任法沒有明確規定醫療損害賠償訴訟是否實行舉證倒置及沒有明確因果關系應由醫患哪方證明的情況下，醫療損害賠償案件應遵循“誰主張，誰舉證”一般舉證責任原則進行舉證。因此，就病患而言，即便醫療機構被推定過錯成立，但此推定過錯只是代表病患不再需要舉證醫療機構有過錯，不等于醫療機構必然要承擔賠償責任。病患仍需就醫療過錯與病患損害后果之間存在因果關系承擔證明責任，只有在過錯的基礎上同時證明了因果關系，醫療機構才能承擔賠償責任。如果患者不能證明推定的過錯與其損害后果存在因果關系，或者醫療機構能夠證明推定的過錯不存在，或者推定的過錯與患者損害后果不存在因果關系，醫療機構的行為仍然不能構成侵權，而不需要承擔醫療損害賠償責任。就舉證責任的分配，因果關系的舉證責任應分配到病患一方，而在推定過錯成立的情況下，醫療機構如否認推定過錯不存在，應負有證明推定過錯不存在、或者推定的過錯與患者損害后果不存在因果關系的舉證責任。侵權責任法第五十八條規定的這種推定過錯，在訴訟中實際上體現為舉證責任的倒置，與關于民事訴訟證據的若干規定第四條第一款第八項規定的舉證責任倒置有很大的不同。關于民事訴訟證據的若干規定的規定是從“醫療損害”直接推定醫療機構的“過錯”，而從侵權責任法的規定來看，患者一方不僅要證明存在醫療損害，還要證明醫療機構存在“違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定”等三種情形之一，才能推定醫療機構的“過錯”，雖然過錯的推定依然適用舉證責任倒置，但這僅僅是一定程度上的有條件的過錯推定。因此，在適用侵權責任法第五十八條時還需要注意以下問題：第一、根據本條規定，有法定三種情形之一的，推定醫務人員有過錯。因此，首先需要證明該三種情形之一的存在，才可以推定過錯的存在。在醫療損害賠償糾紛案件中，法院首先需要查明是否存在上述三種情形，當這些情形能夠被證實后，過錯的推定自然是非常容易的事。第二、根據本條第二項規定，醫療機構在訴訟中必須提供與糾紛有關的病歷資料，否則將被推定過錯的存在。因此，在侵權責任法生效之后，醫療機構在訴訟中必須主動向法院提供完整的病歷，以避免對其產生不利的后果。第三、根據本條第四項規定，醫療機構不得偽造、篡改或者銷毀病歷資料。那么，在訴訟中，如果雙方當事人就醫學文書的真實性和完整性發生爭議，比如就病歷中記載的事項及簽名的真實性發生爭議。此時，除非屬于顯而易見的情況，否則，法官一般需要借助鑒定來判斷真偽。同樣，由于本條第一項的規定，雙方當事人在訴訟中可能會就病歷資料的內容發生爭議，即根據病歷的記載來判定醫療機構是否存在違反法律、行政法規、規章、診療規范的情況。同樣，除非特別明顯的情況，否則，法官也需要委托鑒定來解決問題。那么，需要研究的是鑒定程序的啟動問題。最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定第二十五條第二款規定，對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。在侵權責任法實施之后，由于侵權責任法沒有明確規定醫療侵權訴訟是否仍實行舉證責任倒置的規則，因此，是患者還是醫療機構對需要鑒定的事項負有舉證責任，成為一個需要予以明確的問題。也就是說，從法律的規定看，是哪一方當事人對于本條規定的三種情形負有舉證責任目前尚不明確。具體到鑒定事宜，就是在這樣的情況下，哪方當事人對鑒定的提起負有義務？如果雙方都不提起，是否需要法院依職權委托鑒定？如果法院主動依職權委托鑒定，那么應該由誰負擔鑒定費的預交呢？這些問題的存在，都需要最高人民法院作出進一步的司法解釋。在司法解釋尚未出臺之前，我們認為，依據侵權責任法五十四條的規定，醫療損害賠償訴訟總體上已經實行一般的舉證責任原則。因此，患者一方對需要鑒定的事項負有舉證責任。而對于侵權責任法第五十八條而言，應該是患者一方對于該條規定的三種情形負有舉證責任，具體到鑒定事宜，患者一方應當申請鑒定并預交鑒定費。如果雙方都不提起，法院可以主動依職權委托鑒定，但是，還是應該由患者一方負擔鑒定費的預交。這樣可能帶來一個新的難題，就是可能加重患者一方的負擔，特別是對于那些因病致窮的患者一方當事人。這個問題如何解決，需要我們進一步研究。第四、關于鑒定不能的后果。侵權責任法的現有規定，還可能給醫療損害賠償案件帶來一個新的變化。那就是在現有技術條件下，如果醫療鑒定無法得出醫療機構是否有過錯的結論，依據證據規定，由于實行舉證責任倒置，則醫療機構應當承擔敗訴的風險。而依據侵權責任法，如果出現鑒定不能的情況，則應當由患者一方承擔不利的訴訟后果。醫療行業是一個高度危險性的行業，對從業人員的專業技術要求極高，醫務人員在疾病的診療過錯中稍有不慎，就有可能出現醫療技術過失，這就要求醫務人員不僅要有專業的技術能力，還要有高度的謹慎注意義務。2、醫療倫理損害責任，適用過錯推定原則，醫療機構舉證責任倒置。醫療倫理損害責任，是指醫療機構和醫務人員違背醫療良知和醫療倫理的要求，違背醫療機構和醫務人員的告知或保密義務，具有醫療倫理過失，造成患者人身損害以及其他合法權益損害的醫療損害責任。因為醫療機構在對患者進行診療活動時，基于對專業知識的掌握、對患者病情的了解，不可避免地處于相對優勢的地位，為了平衡醫患關系，防止醫療機構濫用自己掌握的各種資源侵犯患者的利益，法律為醫務人員設置了一系列的醫療良知和醫療倫理義務。比如，侵權責任法第五十五條規定的醫療告知義務，第五十六條規定的緊急救助義務，第五十七條規定的醫療注意義務，第六十二條規定的醫療保密義務，第六十三條規定的合理診療義務等。醫務人員違反了上述法定義務，即構成醫療行為違法，不僅會造成患者人身損害，更重要的是侵害了患者的知情權、自我決定權、隱私權等民事權利，醫療機構應當就患者的人身損害或精神損害承擔賠償責任。在醫療倫理損害賠償糾紛中，適用過錯推定原則，只要受害人對醫療倫理侵權責任構成