附件：建設工程分包合同與合同中常見問題一、建設工程分包合同（一）、建設工程專業分包合同1、建設工程專業承包合同及專業分包合同建設工程專業承包合同是發包人將建設工程的勘察設計、施工等每項任務分別承包給勘察設計施工人的合同。建設工程分包合同指總承包人或勘察人、設計人、施工人將其承包的建設工程任務的部分工作再分包給他人完成所訂立的合同。建筑安裝工程承包合同條例、合同法、建筑法都肯定了建設工程分包合同，但也作了限制性規定，主要有以下幾點：建設工程專業承包合同的承包人，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成，但必須征得發包人的同意。合同法272條2款，建筑法28條作出了上述規定。承包人不得將其承包的全部工程轉包給第三人，承包人也不得將其承包的全部工程肢解后以分包的形式分別轉包給第三人。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成，不得分包。承包人分包出去的部分工作只能是非主體結構的施工任務。分包人必須有相應的資質等級，承包人不得將工程分包給沒有相應資質等級的分包人。分包只能發生一次，禁止分包單位將其承包的工程再次進行分包。分包人就其完成的工作量與施工人向發包人承擔連帶責任。2、建設工程專業分包合同與轉包合同區別轉包是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人，或將其承包的全部建設工程肢解后，以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。分包指經與發包人簽訂了建設工程合同的總承包人與第三人簽訂合同，將其承包的工程建設任務的部分非主體工作交給第三人完成。區別轉包與分包的三個基本原則是：（1）承包人是否將全部工程或工程的主要部分發包給第三人。如果是，則可認定是一種轉包行為。如果承包人在征得發包人同意后，僅是將次要工程或工程的少部分發包給第三人，并對整個建設工程進行管理，則是合法分包。（2）承包人在將工程發包后是否對工程進行管理。在轉包中總承包人通常收取一定的管理費后便把工程全部轉交給第三人，對于其承包后如何施工不再管理，而分包中的總包單位則需要獨立完成工程的主體結構建設，并對分包的施工過程進行管理和控制。（3）法律對二者的限制不同。建筑工程轉包為法律所禁止。但在法律限定的范圍內，分包是合法的。這種限制表現在以下幾點：分包必須征得建設單位的同意；分包商應具備符合所分包工程要求的資格條件；分包商不得將工程再次分包；分包工程是總工程的次要部位或附屬部分；分包商應和總包單位對建設單位負責。 （二）建設工程勞務分包合同1、建設工程勞務分包合同勞務分包，又稱勞務作業分包，指施工總承包企業或專業承包企業即勞務作業發包人將其承包工程的勞務作業發包給勞務承包企業即勞務作業承包人完成的活動。工程的勞務作業分包，無需經過發包人或總承包人的同意。業主不得指定勞務作業承包人，勞務分包人也不得將該合同項下的勞務作業轉包或再分包給他人。2、勞務分包合同與轉包的區別在勞務分包中，分包商僅提供勞務，而材料、機具及技術管理等工作仍由總包責任，是將建設工程中的勞務部分轉由第三人完成。勞務分包純粹屬于勞動力的使用，其他一切施工技術、物質等均完全由總包單位進行負責，勞務分包是通過工日的單價和工日的總數量進行費用結算的，是純粹的工費。按照工日數量，根據預先確定的工日單價進行工費結算是勞務分包的本質特征之一，勞務分包不發生材料、機械等費用，更不會有管理費。勞務分包的發包人和承包人對工程勞務作業部分向總承包人及建設單位承擔連帶責任。（三）專業工程分包合同與勞務分包合同的主要區別1、專業工程分包人是取得總包工程中的一部分非主體工程；工程勞務分包人是取得工程中的勞務，提供勞動力。2、專業工程分包單位以自己的勞動力、設備、原材料、管理等獨立完成分包工程。勞務分包人提供的勞務即勞動力要和承包人的機具設備、原材料結合。承包單位提供技術和管理，共同完成建設工程。3、承包單位進行工程專業分包，需經過業主的同意；承包單位進行勞務分包不需要業主同意。4、專業工程分包要對分包工程進行施工中的管理，工程承包對分包人的管理是協調上的管理，基本上不干涉分包人的內部事務，承包人的收取分包人的管理費；工程勞務分包人提供的勞動，是工程承包人工建設內容的一部分。屬于工程承包人的內部勞動，工程承包人要對勞務分包人提供的勞動力進行直接管理，但不能收取管理費。5、工程分包人向工程承包人結算的是工程價款；勞務分包人向工程承包人結算的是工費，是按日的單價和工日的總數量進行結算的。二、建設工程分包合同中常見問題（一）建設工程專業分包合同中常見問題1、承包人合法分包應具備下列條件（1）須經發包人同意。（2）其分包的只能是部分工作，而且是非主體結構的施工。（3）相對人必須具有相應的資質條件。2、分包合同的主要內容建設施工專業分包合同示范文本，包括協議書、通用條款、專用條款三部分，與建設工程施工合同范本相似。3、建設工程專業分包合同中的常見問題（1）資質問題：根據建筑法和建設部建筑企業資質管理規定等關于建筑施工企業從業資格的規定，從事建筑活動的建筑施工企業應具備相應的資質，在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。禁止建筑施工企業超越本企業的資質等級許可的業務范圍承攬工程。禁止施工企業向無質資或不具備相應質資的企業分包工程。（2）轉包：轉包是指承包單位承包建設工程，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或將其承包的全部建設工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。建設工程轉包被法律所禁止。合同法272條，建筑法28條，建設工程質量管理條例25條都規定禁止轉包工程。（二）建設工程勞務分包合同中的常見問題1、建設工程勞務分包企業的資質要求建設部在建筑業勞務分包企業資質標準中對勞務作業分包的種類及各種類企業的資質標準作出了明確的規定。其中勞務作業分包包括13種，即：（1）木工作業（2）砌筑作業（3）抹灰作業（4）石制作（5）油漆作業（6）鋼筋作業（7）混凝土作業（8）腳手架作業（9）模板作業（10）焊接作業（11）水暖電安裝作業（12）鈑金作業（13）架線作業。每種作業的承包人都分別應具備相應的資質等級標準及作業的具體范圍。例如：一級木工企業作業可承擔各類工程的木工作業分包業務，但單項業務合同不得超過企業注冊資本金的5倍。根據以上規定，建筑企業項目負責人在授權對外簽定勞務分包合同時，一定要嚴格審查：勞務分包企業的工商登記、注冊資本、經營范圍及企業勞務作業的資質等情況，以免簽定無效的勞務分包合同，產生不必要的勞務分包糾紛。2、建設工程勞務分包合同的主要內容勞務分包合同雖然較建設工程施工合同而言較為簡單，但其自身有一些特殊性。需要特別注意的是，根據建設部和國家工商行政管理總局于2003年8月發布的建設工程施工勞務分包合同標準范本的內容，結合承包人與業主簽定的施工合同的具體合同，勞務分包合同的主要內容有：（1）勞務分包人資質情況。（2）勞務分包工作對象及提供勞務內容。（3）分包工作期限。（4）質量標準。（5）合同文件及解釋順序。（6）標準規范。（7）總（分）包合同。總分包合同應供勞務分包人查閱，但有關承包工程的價格細節除外。勞務分包人要求可得到復印件。（8）圖紙，工程承包人應按合同約定向勞務分包人提供圖紙。（9）項目經理。要求工程承包人及勞務分包人都要委派駐工地現場履行合同的項目經理。（10）工程承包人義務。（11）勞務分包人義務。（這兩項義務是合同的重心。）（12）安全施工與檢查。本范本約定的安全責任是過錯責任。（13）安全防護。這款指特定施工條件下，如：易燃、易爆地段、放射毒性環境中工作，所采取的防護措施及費用，該費用應由工程承包人承擔，安全保護用品由工程承包人負責提供。（14）事故處理。規定發生重大事項的處理程序及責任認定。（15）保險。指雙方約定，施工現場內的工程承包人方的人員，設備、材料等由項目承包人自費辦理投保工作。勞務分包方的人員及自帶設備（少量的、輔助的）由其自己投保。（16）材料、設備供應，本條款體現著勞務分包合同的主要特征。工程承包人應按照工程勞務分包人根據圖紙的要求提供，分包人要妥善保管。（17）勞務報酬：有三種計價方法：A、固定勞務報酬；B、約定不同工程勞務的計時單價，根據確認的工程量計算；C、約定不同工作成果的計件單價，按確認的工程量計算，在訂合同時任選其一。還可以約定固定勞務報酬或單價調整的條件。（18）工時及工程量的確認：采取固定勞務報酬的，不計算工時和工程量，根據工時或工作成果計算單價的，工程承包人應定時對勞務分包人的工時及工作成果及時進行確認。（19）勞務報酬的中間支付。（20）施工機具周轉材料供應。（21）施工變更。（22）施工驗收。（23）施工配合。（24）勞務報酬最終支付。（25）違約責任。3、無效的勞務分包合同（1）總承包企業或專業施工企業與不具備相應資質的企業簽定的勞務分包合同。這樣的合同，根據最高人民法院若干審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第1條和合同法等規定被認定為無效合同。（2）總承包企業或專業承包企業與勞務分包企業以勞務分包合同的名義簽訂的實質上的工程分包合同。這種合同將依據合同的實際內容及建設施工中的客觀事實，及雙方結算的具體情況，來認定雙方合同關系的本質。其中有的可能會被認定為工程分包合同，那么就要按照工程分包合同的權利義務，來重新確認雙方的權利義務。（3）工程分包企業以勞務分包合同的名義與勞務分包企業簽訂的實質上的工程再分包合同。這種合同將被認定為無效。4、建設工程勞務分包合同因資質問題而無效產生的風險如果建筑企業項目部沒嚴格審查或疏忽審查或明知勞務分包企業無相應的資質或超過其相應資質應當承擔的勞務作業的工程量而簽定勞務作業合同，都將被判定為無效的勞務分包合同。如果勞務分包企業完成的勞務工程量質量合格，自然不會有風險。當由于勞務分包企業的資質原因，造成完成的工程量不合格的，項目部所在的企業將獨立的向工程發包人承擔責任。如果在企業項目部和勞務分包企業簽定勞務分包合同時，由于雙方在簽定勞務分包合同時，對資質問題或超資質范圍問題都是明知的，那么根據合同法58條規定雙