論公司資本三原則理論的時代局限馮 果 武漢大學 副教授上傳時間:2007-1-4 關鍵詞: 公司法/資本三原則/時代局限/功能定位 內容提要: 資本三原則素來被理論界視為大陸法系國家公司法的三項經典原則,公司資本制度設計之圭皋。自其誕生以來,一直在資本制度的規范設計中居于樞紐地位,對健全公司財務、保障公司債權人利益發揮了巨大的作用。但隨著知識經濟時代的到來和融資技術的更新, 資本的理性投資功能增強,擔保功能銳減,資本三原則理論的歷史局限也日漸顯現,其在債權人保障機制體系中的核心保障功能地位已發生動搖。為此我們有必要對其加以全面檢討,以使我國公司法所構筑的資本制度及其規范能夠順應時代發展的要求。 資本確定原則、資本維持原則、資本不變原則素來被我國公司法學者視為大陸法系國家公司法的三項經典原則,簡稱為“公司資本三原則”。資本三原則雖為學者歸納整理的名詞,但三原則所涵蓋的條文自公司設立開始,對公司資金之籌措、累積及運用各方面均有深遠影響。所以,向為公司法學者奉為公司資本制度設計之圭皋,并對我國公司立法產生了巨大影響。然而,在高新技術日新月異高科技企業異軍突起、金融工具設計多樣化的今天,公司資本三原則所賴以存在的時代背景已發生了巨大變化,傳統的公司資本三原則是否能適應時代快速集資、彈性設計之需要, 能否真正發揮其所謂的債權人債權保障功能,不能不令人心存疑問。對資本三原則的不當理解和錯誤定位恐怕是導致我國公司資本制度不盡人意的根本原因之一。基于此,筆者希冀借我國公司法全面修訂之機,對傳統的公司資本三原則理論架構的時代背景、邏輯基礎、功能定位等作全面檢視。 一、資本三原則的學理基礎與內在邏輯 公司法本身并無“資本三原則”一詞,而系學者將具有共同法理的條文歸納綜合而成,認為它是“由公司法所確立的在公司設立、營運以及管理的整個過程中,為確保公司資本的真實、安全而必須遵循的基本的法律準則”,專指傳統公司法所確認的資本確定、資本維持和資本不變等三項最為重要的資本立法原則。所謂資本確定原則是指公司設立時應在章程中載明公司的資本總額,并由發起人認足或募足,否則公司不能成立,其目的在于強調資產保守鑒價,杜絕資本虛增灌水, 確保股東出資的到位;資本維持原則指公司在存續過程中,應當保持與其資本額相當的財產,其主旨在于以具體的財產充實抽象資本,防止公司資本遭到股東或管理者的無謂侵蝕;資本不變原則指公司資本總額一經確定,非依法定程序,不得任意變更。傳統公司法理論認為,資本確定、資本維持和資本不變是公司立法必須堅持的三項基本原則,它們相互關聯、互為依存,共同組成公司資本的法律保障和約束機制,并貫穿于公司法律制度的始終。 “資本三原則理論”的形成和發展有其深刻的歷史背景和理論基礎,它是有限責任制度和法益平衡等法律理論的產物,是公司債權人的利益乃至整個社會蒙受了多次嚴重損失、有了慘痛教訓之后,得以產生并逐步發展起來的。其理論基礎在于: 1 法益平衡的法律理念。嚴格來說,資本三原則是有限責任的產物。在公司制度初期,盛行無限責任制,盡管早期立法中也包含有資本維持等因素,但由于股東責任和公司責任并未分離,股東對公司債務多負無限連帶清償責任,所以,不存在資本三原則的生存空間。隨著有限責任原則在公司法中的確立,現代公司所具有的易于集資、發達產業的優點得到全面發揮,但有限責任所潛在的對債權人保護不周的缺點也日益彰顯。因為在有限責任制度的設計下,當公司經營失敗而破產或解散時,債權人不能追索股東個人的財產責任,這就使股東可能把剩余的債務責任推給公司的債權人,而導致法益關系的失衡。為利益平衡計,法律乃要求公司維持一定資產以為債權人最終擔保,此即資本三原則的緣起。首先,資本確定原則要求以章程確定公司資本額,公開對外表示一定數額的財產已被股東投入公司,作為公司信用及營運的基礎,從而向債權人提供評估公司財力的簡易指標;其次,資本維持原則更進一步以具體財產充實抽象資本,確保每份資本后都有等值資產為后盾,避免資本水準虛偽不實,誤導投資者。同時,亦通過禁止股東以任何名義取回資本的具體制度設計,避免公司資本遭不當侵蝕,損及公司債權人的擔保;最后,公司章程所定的資本水準倘有變更,必須履行嚴格的法定程序,特別是債權人的異議或保護程序,只有在股東利益得到充分保障后,股東方可取回部分出資,是為資本不變原則。這樣,資本三原則理論的基本邏輯就得以形成,即:“資本確定原則確定資本水準,資本維持原則確保此水準得以真實反映公司財力,資本不變原則則在債權人權益獲確切保障前,禁止此水準之變動”。由此可見,資本三原則是在公司債權人與股東利益關系出現失衡,尤其是公司債權人的風險加大的特定歷史背景下,為了均衡地保護公司及其投資者與債權人的利益而創設的,其首要目標在于平衡有限責任制度對股東有利但對債權人難免保護不周的缺憾,以實現股東與公司債權人之間的利益平衡。 2 信用安全的價值理念。“人的安全乃是至高無上的法律”。所以,安全始終是法律所追求的最基本的法律理念之一。現代社會是信用經濟社會,公司尤其是股份有限公司的運作不僅離不開發達的銀行信用和商業信用,也離不開社會信用的支持。而公司資本正是這些信用賴以形成和穩固的基礎,“它代表著公司承擔財產責任的實際能力和范圍,直接關系到公司的履約能力、償債能力、賠償能力以及最終承擔民事責任的能力。”“公司資本額越大,其履約能力和承擔財產責任的能力就越強, 其信用就越強”。“故公司自設立中、設立后以致解散前,皆應力求保有相當于資本之現實財產,始能保護交易大眾和投資股東,并維護公司信用以保持公司于不墜。” 3 穩健經營的經濟學觀念。傳統公司法理論不僅將公司資本視為表示公司信用的尺度和債權人利益的最終保護屏障,而且認為它也是公司運營的物質基礎。公司資本不足如同人體貧血一般,將損及公司的日常機理,影響其正常運轉,而雄厚的資本無疑是公司穩健經營的物質保障。所以,公司理應保有與其經營規模相適應的資本。基于此,早期嚴格恪守資本確定原則的國家不僅要求公司章程載明公司的資本總額,而且還多對公司的最低資本數額作出要求。 4 社會本位的哲學價值觀。資本三原則創始于德國,并為大陸法系國家所奉行,一度成為大陸法國家公司法一項核心原則。但反觀英美學者的公司法論著實難發現相關論述。在英美法國家的公司立法中,也同樣難以看到資本確定、資本不變等具體規定。這與兩大法系的立法傳統和立法指導思想恐怕難以分開。因為在公司資本制度形成初期,指導大陸法系國家公司立法的主導哲學思潮是社會本位主義,而在英美法國家自由主義思潮一直占據優位。社會本位哲學思潮注重社會的整體利益,甚至不惜犧牲局部的個體利益以換取社會的整體利益。資本三原則關注的正是公司債權人及社會交易的安全。但在追求和強調個體自由的英美法國家,則側重于為投資者和公司提供便利,因此,對公司設立和動作設置諸多限制的英美法國家并不十分注重公司資本三原則理論的運用(當然,其成文法對債權人和交易安全保護不足的缺陷通過其特殊的司法制度得到了一定的彌補)。 盡管資本三原則具有多方面的制度功能,但正如不少學者所分析的那樣,其核心功能則是保障公司債權人債權的實現,在股東與公司債權人之間建立起最基本的利益平衡機制。該理論的邏輯起點和假設前提是,公司欲成立并開始運營必須具備一定的資金和其他物質條件,股東投入公司的財產將永續地存入公司構成公司的資本,它是公司債權人的信賴利益之所在,是公司債權人實現債權的最終屏障或擔保,同時也是公司運營的物質基礎和信用基礎。所以,公司自應極力維持該資本水準,才能體現法律應有的公正。 毋庸質疑,在物質資本是最重要的生產要素的傳統產業經濟時期,資本三原則的上述假設前提是客觀存在的,其邏輯基礎也是相對穩固的。資本三原則自其誕生以來,盡管其有時也會出現“只是一種法技術的虛擬”或“法律期待的存在”的尷尬,但總體而言,它在保障公司財務的健全和穩固,保護債權人利益方面的作用是不容低估的。問題是,隨著時代的變遷,資本三原則的邏輯基礎是否牢固依舊?邏輯體系是否依然和諧如初?相對于其他諸多債權人保障規范,資本三原則是否仍系資合公司之核心保障設計?其所謂的擔保作用究竟如何?這一切均不得不令人反思。筆者認為資本三原則已經或正在經受著一場嚴峻的挑戰。 二、資本三原則的現實困境與功能定位 如前所述,傳統的公司資本三原則是建立在物質資本與生產要素中占據主導地位的傳統產業的基礎之上的。其假定前提是一定數額的物質資本,是公司賴以生存和發展的前提保障,是公司債權人債權賴以實現的必要期待。但隨著時代的變遷,資本三原則賴以存在的社會環境已發生了質的變化,其立論的基礎正在發生動搖,不僅資本三原則理論本身與現實之間出現了一定程度的脫節,其理論體系之間的不和諧因素也日益增加和顯現。 (一)債權人的信賴基礎已在悄然發生著變化 眾所周知,自二十世紀末期以來,人類社會正在經歷一場深刻的技術革命,經濟活動的關鍵生產要素已發生了根本性的變化。物質資本的價值和重要性正在明顯下降,知識、技術等“精神力量”正在各方面超越物質資本的力量而呈上升趨勢。隨著經濟增長從對物質技術的依賴轉向對知識等“精神力量”的依賴,以物質資本為基礎的規模生產也隨之轉向了以知識為基礎的創造活動,使得公司的成長取決于創造知識的人以及人的勞動。這就是我們所說的“新經濟”時代。在新經濟時代,現代企業無論是高附加值的高新技術產業,還是產值日益提高的咨詢服務業,公司的真正資產或投資人及債權人首要考慮和關注的是其研發能力或智慧財產, 更精確地講,是擁有此等能力或智慧的專業人才。這就是現代信用的新的內涵。但是,令人遺憾的是,建立在傳統產業經濟基礎之上的資本三原則卻依然將物質要素視為企業發展的原動力,以要求企業保有巨大的物質資本為已任,似乎惟有如此,方能使企業保持良好的商業信用,才能為債權人及投資者提供最為科學和合理的信賴標準。因此,筆者認為,建立在“資本基本主義”和傳統產業經濟基礎之上的傳統的“資本三原則”恐怕已難以適應當今“知識社會”的需要,無法與產業型態的銳變同步發展。 事實上,對于資本所謂的“資本擔保功能”早有學者提出質疑。因為資本三原則中所涉資本在不同的場合會有不同的含義。立法所能規制者則只能是反映在公司章程之上的“抽象的”資本,對于公司實際運營中的虧損,立法機關無能為力,但是公司真正能擔保債權人債權的絕非此種抽象的資本,而是公司的實際財產,或者更準確地說,是公司的可以變現的那部分凈資產。抽象的資本能否發揮其理論上所假設的擔保作用本身即值得懷疑。即便是“資本”為債權人的最終擔保, 其也并非債權人或公司唯一關注的焦點。債權人除關心資本水準外,恐怕更關心公司的實際財產如何,經營績效良否,發展前景怎樣;而公司所關注者則在于公司財務結構、現金流量的控制等。當然,我們無意否認資本三原則制度設計的初衷及其在歷史上曾發揮過的巨大作用,但在新的條件下,其所處的這種尷尬境地卻不能不引起我們的注意。如果仍一味固守資本三原則,恐怕不僅不能達到其預期設計的功能或目的,而且會成為制約經濟增長的因素。有學者就曾尖銳地指出,我國公司法依據資本三原則所確定的法定資本制,尤其是關于公司過高的資本數額的規定,顯然是對窮人不利,對聰明而又缺錢的人不利。如果堅持這樣一種確定資本(法定資本)的話,“就會扼殺一場對整個人類的生活發生重大改變的技術革命”。 (二)資本制度的演變及融資工具的多樣化使資本三原則的理論根基發生了嚴重動搖 從理論邏輯上看,資本維持和資本不變兩個原則都是建立在資本確定原則的基礎上的,只有資本確定才談得上資本的維持和資本不變。然而,授權資本制在大陸法系的廣泛引進,可轉換公司債、可贖回股票等混合證券的興起、溢價股的發行都使資本確定變得愈加困難,資本確定原則首先受到現實生活的巨大沖擊,從而使資本三原則的內在邏輯基礎遭到破壞。 1 授權資本制的設計使實收資本與注冊資本發生分離,而注冊資本所公示的資本數額不復為資本維持和資本不變的簡易標準。傳統的公司資本三原則是與資本法定制相對應的,或可以說是建立在資本法定制的基礎之上的。但由于法定資本制自身難以適應社會經濟發展的客觀要求,原采用法定資本制的不少大陸法國家已紛紛改采授權資本制或認可資本制(即折衷的授權資本制)。并不需要在公司成立之前全部發行或募足,允許在公司成立后,授權公司董事會分次發行招募。因此,公司章程所確定的資本在某種意義上說,它只表明公司在預期的未來可能達到的資本規模,而并不必然反映公司實際收到的資本數額。這樣,公司章程所確定的資本數額與公司的實收資本必然出現脫節,因此章程所確定的資本總額水準因喪失反映公司財力的指標功能,而對債權人幾乎全無意義。既然章程確定資本已喪失指標功能,那么為避免在債權人毫無所悉亦不同意的情況下,公司章程所確定的資本被片面減少的資本不變原則也變得沒有多大意義。因為公司完全可以在不改變章程所確定的資本水準的基礎上改變公司的實收資本,但實收資本的變動并不要求經過股東會或債權人同意。同樣,按照資本三原則的最初設計,資本維持原則的目的在于盡量使資本確定原則所確定的資本即擔保額度,不受侵蝕,以維護債權人對公司債信評估的信賴利益。但由于公司資本確定原則的擔保資本額度功能的失去,以具體財產充實抽象資本的資本維持與充實原則也將成為無的放失之物。 2 可贖回股及可轉換公司債券等混合證券的興起使股票與債券之間的界限日趨模糊,進一步搖撼了傳統界定的資本范疇,并使資本水準的波動成為常態,致使章程所確定的資本額無法準確反映債權所受的擔保或屏障水準。公司融資主要有兩種方式:發行股份與對外舉債。前者,在公司與投資者之間形成一種具有物權性質的股權關系;后者則在公司與投資者之間形成一種債權關系。在公司資本三原則的早期階段,公司融資方式相對簡單,股權與債權之間涇渭分明。投資者一旦選擇股權投入, 其注入公司的資金便成為公司注冊資本的構成部分,原則上非俟公司清算、債務均已清償無權將之取回,其風險雖大但回報通常較高;如果投資者選擇債權投資形式,債權人有權請求公司還本付息,更有公司資本作為其最終擔保,風險雖小但報酬也較低。在債權與股權涇渭分明的歷史背景下,公司的資本簡單明了,資本水準易于計算和把握。但是,隨著公司對資金需求量的巨增,原主要在美英等國存在的可贖回股及可轉換公司債券等兼有“產權證券”和“債務證券”性質的混合債券也開始在大陸法國家流行,并逐漸成為國際資本市場的新寵。混合證券的興起,使“產權證券”和“債務證券”的界限變得模糊不清,也使得公司注冊資本的計算和確定變得困難重重。首先,可贖回股即便已被發行和認購,但由于它隨時都存在著被公司贖回的可能。一旦該部分股份被公司贖回,無論隨后是被公司銷除或是轉化為庫存股,都將使公司章程所確定的資本額與公司所實際能擁有和支配的資本額不相符。這樣,公司的注冊資本究竟應否計算這類股份便會成為兩難:既然它們屬于股份,且業已對外發行,就沒有將它們從公司已發行股份中予以剔除的理由;但如果將其與其它股份一樣沒有任何差別地予以同等對待,則又明顯地會導致公司資本標示功能的扭曲。同樣,可轉換公司債券也是一種典型的混合證券,它是公司債券與買入期權的組合體。其期權屬性賦予投資人可以在一定期限內,依據本身的自由意志,選擇是否可以約定的條件將持有的債券轉換為發行公司的股票。如果可轉換的信用債券得到了轉換,那么它們及它們所代表的債務即行消失,由新發行的產權證券(轉換證券)取而代之。因此,可轉換公司債券在許多情況下,也被看作是產權證券。可轉換公司債券的發行,大大增加了公司資本變動的概率和可能性,使資本的變動成為常態,資本確定因素隨之減少,而不確定因素相反增加。 3 股票發行價格與票面價額的分離,客觀上導致公司資本確定原則在現實中的實施難度增加。早期股份公司設計非常單純,股份權利相同,票面金額也歸一律,股票按票面金額發行,資本隨簡單地定義為發行股份數乘以股票的票面金額,一般也與公司的實收資本相符。問題是隨著融資的需要,公司的發行價格在不少情況下,并不與股票的票面價額相符。在大陸法雖禁止折價發行股份,但溢價發行卻多被允許。在允許溢價發行的情況下,溢價發行所得到的溢價款一般沒有被列入公司資本,而是被列入資本公積金中。這樣,公司章程所確定的資本水準通常是不包括公司的溢價所得。所以,公司的章定資本或者核定資本與公司的實際所得并不相符。正是由于股票發行價格與股票面值的分離,股票票面價值在現實生活中的實際作用越來越小,甚至會產生誤導,美國修訂標準公司法及加拿大商事公司法干脆取消了額面股。 由上觀之,在資本三原則確立的早期階段,只要簡單地將股份數乘以股票的票面金額,即可得出公司的資本總額,也因此資本水準尚可以充當簡易評估指標。但由于授權資本制的廣泛采用,章程所確定的資本已無法作為公司債信的簡易評估指標,債權人除“章定資本”外,尚須考慮公司實際發行的股份已無法作為公司債信的簡易評估指標,債權人除“章定資本”外,尚須考慮公司實際發行的股份數及其尚未發行的庫存額度。混合證券的興起,使公司資本的確定愈加困難,債權人只有在對各種股份甚至債券的受償界位后,方能得出擔保或屏障的真實額度,對公司債信作出較為客觀的評估,否則,公司章程所對外公示的資本數只會起到誤導作用。而無額面股在不少地區的流行,則使人們對資本確定原則的存在意義發生了根本懷疑。 (三)資本三原則邏輯體系上存在著先天缺陷 如前所述,資本三原則是建立在“資本是公司債權人之信賴權益”的固有理念基礎之上的。由此才產生了要求公司資本額予以確定的資本確定原則和在資本投入公司營運后極力使公司實際財產價額維持在確定資本之上、防止資本侵蝕的資本維持原則,以及避免公司不當減資的資本不變原則。乍一看,資本三原則之間配合相當契合,邏輯體系頗為嚴密,通過三原則的互動,足以擔起維護債權人利益的重任。但若仔細分析,便可以發現,資本三原則在初始設計時,其理論架構即非盡善盡美,而是存在著先天的理論缺陷。下面擇其要者作簡要分析。 首先,資本不變原則與資本維持原則在價值理念上并非完全一致,或者至少可以說其實際功能與初始設計的目標存在巨大落差。盡管從形式上看,資本三原則是通過賦予債權人異議程序的方式來維護債權人的信賴利益,但就實踐來看,資本不變原則的設計至少存在以下兩個問題,而使資本不變原則推行實際效果與其初始設計目標之間出現一定的反差: 1 公司減資包括實質意義上的減資和形式意義上的減資。實質意義上的減資因可導致公司實際可支配或可用以清償債務的公司實際財產的減少,故對債權人的利益影響甚大,自應履行嚴格的程序。但問題是形式意義上的減資,只是在公司發生嚴重虧損時,通過對公司注冊資本的修改,使其與公司的實際資本相符,這種意義上的減資,并沒有導致債權人實際利益或可信賴利益的減少,相反,它有利于更真實地反映公司的債信水平。因為當形式資本與實質資本不符時,形式資本已喪失其“債信標示”的真實意義,只能徒增債權人取得真實咨詢的困難,所以,使資本水準回歸真實數額理應為法律所極力鼓勵。但是,根據資本不變原則的要求及從目前多數國家和地區的公司法的有關規定來看,對公司資本的減少并沒有作出具體的分析,無論是形式上的減資抑或是實質意義的減資均須踐行債權人保障程序。這樣,當某公司虧損累累,公司企圖降低形式資本與實質資本配合時,即便該公司未發予股東任何財產,仍須踐行一套繁瑣的減資程序。其結果反而是本來形式資本與實質資本已嚴重不符的公司因減資程序的繁瑣復雜而不愿意或無法及時降低其形式資本,使資本確定原則所發揮的債信公示作用被扭曲。 2 資本不變原則并非資本的絕對不變,而是資本的相對不變。只要經債權人同意或公司為債權人的債權提供足夠的擔保,公司即可減少其章定資本或注冊資本。申言之,只要公司現實的債權人對減資沒有異議,公司即可將公司的財產返還于股東,返還多少公司法在所不問。但公司資本客觀上的確具有吸收虧損的功能,資本的減少會導致公司未來營利能力和抵御風險能力的削弱。眾所周知,現代公司多大規模經營,員工眾多,債權人有相當是潛在而非既存。公司資本三原則中的資本維持原則的本意就是力求使公司實際資本維持在章定資本或注冊資本之上以保障公司潛在的而非僅僅是既存的債權人的利益。但資本不變原則卻是只要現在的債權人同意或債權有相應的保障則潛在的債權人可不予考慮。這樣,資本不變原則與資本維持原則之間即存在著價值理念上的沖突。正如有學者在評價資本不變原則及其相關制度時指出的那樣:“對公司貸放資金之金融機構,其融資技術絕不可能以資本總額為重要之信用指標,而必就公司各種資金來源及其水準為整體評估。反觀消費者與員工,較可能單純以資本水準為公司信用指標,又不具有經濟實力與公司位于同等談判地位,但在公司欲大幅減資時,此類人士之權益反不獲保障。則資本不變之設計未免有僅錦上添花為擔保,卻不能雪中送炭為屏障之嫌。”基于以上兩點我們不難看出資本三原則與資本確定原則和資本不變原則在價值理念和內在邏輯上的沖突和不協調。 那么,資本充實原則與資本維持原則之間的關系究竟如何呢?我們認為同樣難以經得起仔細推敲。我們姑且不談由于授權資本制的廣泛實行的混合證券的興起已使資本的含義變得難以琢磨。僅就二者之間的邏輯聯系來看,也未必就象多數學者所認為的那樣互為聯結。因為從資本維持原則極其規范設計觀之,其目的在于維持股東與債權人之間的權益平衡。設計的焦點為禁止“不當侵蝕”,而不在于“特定金額”的維持。也就是說,“資本維持原則毋庸資本確定原則之配合”。在融資技術日趨多樣的今天,二者之間的脫節則更為明顯。 既然傳統資本三原則之理念架構或因時代變遷、背景因素轉變而漸與現實脫節,那么公司資本三原則是否還有予以嚴格恪守的必要,便成為理論界關注的焦點。事實上,資本擔保功能的削弱和理性投資功能的增強,嚴格的、傳統意義上的資本三原則在絕大多數的市場經濟國家已不復存在。人們大多賦予其新的內涵, 以使其與現代經濟發展需要相適應。這一顯著變化突出表現在以下幾個方面:(1)建立在嚴格的資本確定原則基礎上的資本確定制(資本法定制)已被絕大多數的市場國家廢棄,代之以授權資本制 (2)公司資本最低限額的規定出現了更加靈活的態勢,公司設立的門檻大為降低,有的國家和地區(如美國)甚至取消了關于資本最低限額的規定,以適應新形勢的需要。(3)股東出資形式更加多樣化,在部分國家原先被禁止的出資形式逐漸得到了立法的認可。例如,美國示范公司法修正本就取消了原先對合格對價的諸種限制,“一切有形或無形財產,或是能夠使公司享受的利益,這包括現金、本票、已經提供的服務、將提供服務的合同,或者公司的其他證券”都可以成為股東的有效出資。與此同時,舊示范公司法和許多州的財產或服務的價值必須被確定的規則也被實質性地改變,即董事會不必去確定所收到的財產的價值,它只需確定“將要發行的股票所獲得或將要獲得的償付是足夠的”就足夠了。美國公司法的這一重大變化肯定將會對其他國家的立法產生一定的影響。(4)根據維持原則, 為防止資本遭侵蝕而設計的“禁止公司回購股份和無盈余不得分配股利”等兩個核心制度,也隨著“建設股利”的出現及員工認購公司股份及公司抵御“惡意收購” 的需要,而出現了松動,資本維持原則也由以前的絕對性原則演變成為一個相對性原則。 (5)公司法對債權人的保障措施日益多樣化,由過去對抽象資本的過度依賴和對形式公正的追求轉向對出資人行為后果的約束和實質公正的追求。首先,各國債權法關于債權效力的規定有了新的發展,債權效力范圍逐漸擴張,創立了不法侵害債權理論,認為債權具有不可侵犯性,并通過賦予債權人以代位權和撤銷權使債的保全制度臻于完善。債權效力擴張理論滲透到公司法律制度中,同樣適用于對公司的契約債權的維護;其次,從更為積極、主動的角度為債權人設置保障措施,建立起債券持有人會議制度、債務和解制度、公司重整制度,并不斷強化公司董事對善意第三人的義務與責任制度;最后,各國公司實踐通過建立公司人格否認制度,實現了股東責任向嚴格責任的轉變,當公司存在向股東不當輸送利益、損及公司人格健全時,公司的人格可能被予以否認,判令股東對公司債務承擔無限責任,從而實現了公司法責任體系中所保護的利益主體由出資人向債權人的“復歸”,使股東與債權人的權益獲得真正意義上的平衡。公司資本制度的上述變化表明,資本三原則在資本制度體系中的地位,尤其是其在公司債權人保障體系中的核心保障功能地位已被被弱化。公司資本制度的設計重心開始由對抽象的資本水準的維持,轉移至對不具正當商業理由的利益輸送行為的禁止,法律對債權人的保護從形式和程序上的保護轉向對債權人實質結果的維護。 三、我國現行公司資本制度及其規范設計的反思與檢討 盡管我國從1983年就開始著手公司立法,但由于意識形態上的爭論和經濟體制改革目標的模糊待定,導致法制建設的長期困惑和分歧,公司立法亦處于時斷時續的狀態。直至1992年小平南方講話之后,其立法步代才得以加快。雖然公司法的制定歷經十年寒暑,立法指導思想經歷了“治亂”到“治本”的轉變,立法形式也由具體的行政法規的“規范意見”上升到法律,期間包涵了無數的討論,匯集了不少人員的智慧,基本上反映了市場經濟體制對公司法的一般要求,但是嚴格地說,實際上制訂公司法的時間還不到一年,由于立法時間過于倉促,我國立法界和理論界對公司資本制度的最新演變趨勢缺乏相應的了解和研究,結果是公司資本制度的具體設計存在著明顯的滯后性。其集中反映在兩個方面:一是無視當代立法實踐的變化,嚴格恪守資本三原則,實行最為嚴格的資本制度;二是過分相信和信賴強調資本的債權擔保功能,忽視其他債權人保障機制作用的發揮。 首先,我國的公司資本三原則的功能定位過高,在公司資本制度規范的具體設計上,機械照搬別的國家和地區幾十年前的立法規定,無視各國立法實踐的最新變化:(1)盲目堅持資本確定原則。不僅規定了當今世界上最高的資本最低限額,而且奉行最為嚴格的資本確定制。(2)嚴格遵循資本維持原則。如在出資形式上,將股權、債權等形式的出資不當地排除在外,對現物出資實行嚴格監督和控制;在股東股利分配方面嚴格遵循“無盈不分”的原則,不允許“建設股息”的存在;在公司自己股份的取得方面,過于強調資本維持原則,而淡漠、忽視股東利益和社會經濟發展的客觀需要,要其例外允許公司取得自己股份的范圍過于狹窄, 無法適應現實生活的客觀需要;在公司轉股投資的態度問題上,機械地要求公司對外投資不得超過公司凈資產的50%,這種數額控制的方法與國際的立法趨勢是逆向而行,且因凈資產的隱蔽性而難以操作。(3)在資本方面,對形式減資和實質減資不加區分,一律須踐行債權人通知和債權人異議程序。 其次,在債權人債權保障機制的建設上,過于相信和依賴資本的擔保功能,不注重其它制度設計,結果使債權人利益的保障仍然停留形式上。如前所述, 債權人債權保障機制是一個有機體系,資本三原則所能發揮的保障功能在當今社會已十分有限,各國公司法對公司債權人的保護已從抽象的資本維持向對公