黑龍江大學成人教育經濟法專業本科畢 業 論 文題 目：論經濟法與商法的關系作 者：張 璐所在單位：大慶師范學院指導教師：錢福臣黑 龍 江 大 學2013年5月4日12目錄摘要1前言1一、經濟法與商法的歷史1（一）經濟法簡史1（二）商法簡史2二、經濟法與商法的區別3（一）商法和經濟法所調整的社會經濟關系的性質不同3（二）商法和經濟法調整對象的內容不同4（三）商法和經濟法的作用內容和作用基點不同4三、在全球金融危機下看兩者關系4（一）經濟法對全球金融危機的影響4（二）商法對全球金融危機的影響5（三）金融危機產生的深層原因5（四）面對全球金融危機的對策6四、商法與經濟法之間的關系8（一）從經濟法與商法的歷史發展軌跡看兩者的關系8（二）從經濟法與商法的調整對象看兩者的關系9結論11參考文獻12論經濟法與商法的關系摘要:商法作為市場經濟的基礎法 ,經濟法作為獨立的法律部門 ,兩者構成互補的有機的市場經濟法律體系的理論正為更多學者所接受。兩者在立法體系上互相關聯、交叉和互相適用。理清兩者之間的關系和各自在法律體系中的地位 ,不但有助于經濟法自身基礎理論的完善 ,而且對我國經濟法與民法各自功能的充分發揮尤其具有現實意義。在一個國家的法律體系中，如何把握經濟法與商法的關系，確立商法與經濟法的地位，是二十世紀以來法律理論中作為重要和基礎的之一，這一問題集中表明了經濟法和商法的價值，決定著商法和商法在整個法律體系中的前途和命運。本文通過對經濟法與商法的關系進行分析,認為兩者是交叉關系。商法是對市場經濟中權利的初始界定,是國家建立和維持市場經濟之法,或稱市場機制之法,而經濟法是對權利的重新界定,是國家干預市場經濟之民法確立市場自有制度,經濟法則確立政府干預制度。關鍵詞:經濟法 商法 關系前言商法和經濟法作為規范市場經濟交易和經濟運行的重要法律部門，是社會主義市場經濟良性發展的保障。但是經濟法與商法的關系是存有爭議的，二者關系是法學界倍受關注和爭議的話題之一。充分認識經濟法與商法的差異性和共同性，對于健全我國市場經濟制度，推進社會主義市場經濟健康、高效發展具有重要意義。一、經濟法與商法的歷史（一）經濟法簡史“經濟法”一詞最早是于1775年法國空想主義者摩萊里在其名著自然法典中提出的。在該書第四篇，作者勾勒了一幅“合乎自然意圖的法制藍本”，其中的第二部分題為“分配法或經濟法”，共十二條。1從所含條文的內容看，作者指出的“分配法或經濟法”，指出在作者所設想的未來理想的公有制社會中，用以“調整自然產品或人工產品的分配”的法律規定。1842年，另一位法國空想主義者德薩米出版了公有法典一書。德薩米在一定意義上接受了摩萊里的思想，但德薩米的“經濟法”涉及范圍是各種經濟法的法律制度，而不是今天人們所特指的調整某一社會經濟關系的經濟法。1865年，法國思想家蒲魯東在其名著工人階級的政治能力一書中也使用了“經濟法”這一概念。蒲魯東認為，法律應該通過“普遍和解”的途徑解決現實社會生活中的矛盾。但是不改組社會，“普遍和解”就無法實現，而且，構成新社會組織的基礎就是“經濟法”。2因此，社會組織將建立在“作為政治和民法之補充和必然結果的經濟法”的基礎之上。應當說，蒲魯東已經準確的把握到了“經濟法”的一些本質屬性。從往后的經濟法來看，經濟法產生的目的之一就是矯正市場的第一次分配，因而計劃法、財政法成為經濟法體系的重要構成要素，它們的宗旨是對社會資源或社會財富進行第二次分配，從這方面來說經濟法確實就是一種分配法。現代意義上的經濟法產生于第一次世界大戰前后的德國，當時德國頒布了一系列法律對社會經濟進行干預，如1919年頒布的煤炭經濟法、碳酸鉀經濟法等等。它們既不同于民法，也不同于行政法，于是學者把它們命名為“經濟法”。自此，經濟法這一概念首先在德國流行，繼而在世界各地傳播。但是，德國學者對經濟法的觀點并不統一，法學界以這些觀點的核心內容為依據，將他們的學說總結為：集成說、對象說 、世界觀說、方法論說、機能說等3。日本經濟法學說受德國經濟法學說的影響較大。但二戰以后，日本經濟法推陳出新，制訂了一系列經濟市場化和民主化得法律。日本的經濟法學說可分為不以壟斷禁止法為核心的經濟法學說和以壟斷禁止法為核心的經濟法學說。如金澤說和高田說，他們認為經濟法的核心是社會調節法和宏觀調控法；如正田說、丹宗說和今村說等，他們認為經濟法的核心是壟斷禁止法。蘇聯經濟法研究起步較早，但受國家政治風云變幻和經濟體制改革的影響，幾起幾落，也先后出現過幾種有代表性的經濟法學說，主要有：經濟行政法學說、大經濟法學說、縱橫經濟法學說、綜合部門法學說4。（二）商法簡史商法在歷史上是一個古老的概念。早在中世紀,在地中海、西歐和北歐地區,隨著航海、貿易、殖民主義的發展,在一些城邦國家,商人階級已成為一個獨立的社會集團。他們成立各種商人基爾特行會,組織自己的法庭,選舉自己的裁判官,制定自己的市政管理規則和交易規則,并向政府購買各種特許經營權。他們所控制的城市已成為一種獨立的自治體,他們已享有廣泛的對內對外的貿易經營權。商人在法律上已獲得獨立的人格,這時的一些城邦國家也推行商業本位政策,已形成許多海陸性的商事習慣法。如流行于地中海沿岸各國的康索拉度法,流行于大西洋沿岸的奧列隆法,流行于北海和波羅的海的威斯匹法,這些都是當時的海事習慣法規匯編和海事判例匯集,并把它們稱為歐洲人的著色文化。5法國學者丹尼斯特倫曾指出：商法的形成實際上來自于實踐，它們的系統化過程不是民法學者的傳播，而是由于推行者的努力2。另外在歐洲大陸上有各種城市法,如1244年的威尼斯條例、1331年的米蘭條例、1415年的佛羅倫薩條例、1353年英格蘭的商業中心法等。除此之外,還有教會頒布的各種教規,國王、領主頒布的單行法規。6上述構成以維護商人利益為中心的商人法,它是后來歐洲商法的前身和主要淵源。17世紀以后歐洲率先制定了獨立的商法。如法國路易十四于1673年制定了商事敕令,1681年又制定了海事敕令,開創了獨立商法的先河。更為重要的是1807年制定了法國商法典,這更是商法法典化的嚆矢。后來德國于1897年又制定了德國商法典。以后其他一些國家,紛紛效仿法、德的商法典,制定了本國的商法典。現在世界上有八十多個國家有獨立的商法典。可以說19世紀是一個“商法時代”。7 19世紀初，歐洲大陸國家相繼開始了大規模的法典制定活動，至此以后，商法開始在大多數大陸法系國家作為一個獨立的法律部門出現。二、經濟法與商法的區別由于調整范圍、立法目的上有諸多不同，因此經濟法和商法在有關部門的法律理念、法律機能上也是明顯不同的。經濟法則以社會經濟利益為基礎，著眼于整體經濟利益的協調和保護，即著重于所有商事主體利益的全局性調整。商法以個別經濟主體的利益為基礎，主要調整的是經濟主體之間的利益關系；因而，經濟法和商法應作為兩個不同的法域而存在。兩者的區別主要體現在以下幾個方面：（一）商法和經濟法所調整的社會經濟關系的性質不同商法主要調整的是商人之間的以平等性為特征的的社會經濟關系；經濟法則調整的是國家與公民、國家與企業(商人)之間的社會關系，這種關系主要體現為管理與被管理、指揮與被指揮的縱向關系。（二）商法和經濟法調整對象的內容不同商法主要規定的是商人和其他經營者的法律地位、組織形式、商事交易行為規則和行為后果等，這些內容反映在法律上即為公司法、票據法、信托法和保險法等法律制度。經濟法主要規定了商事活動中商事主體的競爭行為規范、競爭規則以及政府如何對不正當競爭行為和壟斷行為進行調整，以維護正常的經濟運行環境和運行條件。8反映在法律上則為計劃法、投資法、反壟斷法、反不正當競爭法、生產振興法、消費者保護法以及資源法等等。（三）商法和經濟法的作用內容和作用基點不同商法的作用內容和作用基點是確認和保護商人的(經營者)合法地位和利益，側重于保護作為商人的企業和自然人之間的平等利益關系，以滿足商人的營利性要求。經濟法的作用內容和作用基點則是平衡個體利益與社會利益之間的利益矛盾，其作用內容側重于社會的整體經濟生活和社會的整體經濟利益。三、在全球金融危機下看兩者關系2007年8月，由美國次貸危機所引發的金融風暴,目前正在全球迅速蔓延并持續惡化。這場危機來勢洶涌,其影響程度之深、范圍之廣、破壞力之大,是人們始料不及的。9它就像一股巨大的沖擊波,正猛烈地沖擊并動搖著美國及全球金融體系和經濟體系。商法與經濟法作為規范市場經濟的法律,對微觀規范與宏觀調控兩方面的缺失的共同作用是引發全球金融危機的深層次原因，其對金融危機的爆發有著不可推卸的規制缺失責任。（一）經濟法對全球金融危機的影響如果說商法的缺失對全球金融危機的影響是直接原因的話,那么經濟法的缺失則對全球金融危機的爆發起到推波助瀾的作用。經濟法作為公法,其以國家權力去干預和管理經濟活動中所發生的經濟關系,經濟法之所以必要,主要是它可使國民經濟協調、穩定、快速和持續發展。在這次金融危機中,經濟法的作用沒有得到體現。其缺失表現為,其一,對美聯儲寬松貨幣政策規范不力。美國房地產泡沫的形成起因于 2000年以來實行的寬松貨幣政策,而經濟法對經濟政策宏觀調控的失誤和監管失靈對此次全球金融危機爆發起到推動作用。10其二,對金融技術與制度創新保持協調發展的規范不足。金融技術創新對金融系統穩定性的影響是最直接的,不同領域的創新是不同步、不協調的,當制度創新落后于金融技術創新時,尤其是當這種矛盾積累到了臨界點時,金融危機就必然要爆發。（二）商法對全球金融危機的影響商法與經濟法作為規范市場經濟的法律,其對金融危機的爆發有著不可推卸的規制缺失責任,對全球金融危機有著最直接的影響。起源于美國房地產金融機構違規放“次貸”和房地產次級貸款大規模違約的金融危機,迅速蔓延到信貸市場,最終導致了金融機構的大量倒閉和信用鏈條的斷裂,體現了商法從個人立場出發的自身局限性。11其表現為為了滿足資本的“貪欲”,美國貨幣政策和金融管制周期性放寬以及商法的缺失,金融產品快速創新發達,致使名目繁多的金融衍生品和大量投機資本涌向房地產金融,而信貸和管制的放松,導致流動性泛濫。正是在金融產品異常快速創新與資金鏈條快速延長的同時,由于商法規范嚴重滯后,金融機構的治理結構存在缺陷, 漠視風險控制,追求短期利益,缺乏制衡機制,為“次貸” 在經濟金融自由化體制下的惡性膨脹,并最終釀成迅速波及全球的金融災難創造了條件,為危機迅速從虛擬經濟波及全球實體經濟鋪平了道路。（三）金融危機產生的深層原因此次國際金融危機起源于經濟實力最強、金融體系最發達的美國,表面看是新自由主義經濟放任政策誤導所致,但其根源則是資本主義基本經濟制度的必然產物。根據馬克思主義經濟理論,在資本主義條件下,生產相對過剩的危機總是表現為貨幣危機,而貨幣危機則是由商品內部所蘊含的對立性在生產相對過剩的條件下爆發。12馬克思認為,在社會經濟的發展過程中,只要商品、貨幣存在,只要商品、貨幣是人們組織社會、經濟活動的重要形式,經濟危機就不可避免,并首先表現為金融危機。商法與經濟法作為規范市場經濟的法律,其對金融危機的爆發有著不可推卸的規制缺失責任。正是基于商法與經濟法對微觀規范與宏觀調控兩方面的缺失共同作用所產生的結果,是最終引發全球金融危機的深層次原因。美國經濟法對美聯儲寬松貨幣政策規范不力,導致經濟政策宏觀調控的失誤和監管失靈是此次國際金融危機爆發的重要根源;金融信貸管制法律松弛助長“次貸”違規通行無阻是釀成危機的重要隱患;金融監管體系存在法律漏洞,導致監管體系不健全、不規范是釀成危機的重要因素;而法律長期缺乏對金融技術與制度創新保持協調發展的規范是釀成危機的關鍵性因素。（四）面對全球金融危機的對策法律制度是金融穩定的基礎設施,也是防范金融危機的制度化保障,在防范金融危機中具有重要的地位和作用。以下主要從商法與經濟法兩個方面防止與遏制金融危機的產生。1健全商法規制,防止與遏制金融危機的產生（1）鼓勵直接投資,降低依賴商業銀行的危險系數過分強調商業銀行的作用,不僅不會防范金融風險,反而會制造和誘發金融風險。這是因為,儲戶是商業銀行的債權人,商業銀行又是企業的債權人。一旦債務人企業違約,銀行債權無法收回,儲戶的債權就得不到保障,從而出現雙重違約和金融三角債,就會觸發金融危機。投資者通過直接運用自己的資金從事商業行為,在取得盈利的同時,承擔了第三人違約的不利后果。在投資基金中,經營者是投資者的代理人,投資者也對經營者的經營行為自擔風險。可見,在資本市場中的投資者與債務人之間,沒有銀行的介入,無疑分散了市場風險和投資風險。另外,為從根本上降低商業銀行本身蘊含的風險,必須及早改變目前過分依賴于商業銀行的危險局面,讓銀行從過多、過濫、過于脆弱的債權債務關系鏈條中脫身出來,鼓勵公民個人直接投資設立私人企業和公司,簡化企業設立的手續,降低企業的成本,積極穩妥培育股票、債券、衍生證券等資本市場,鼓勵并規范證券投資基金、產業投資基金和風險投資基金等等,對防范金融危機具有重要作用。（2）強化公司的社會責任,保障正常的市場秩序、交易安全和公共利益過去公司法主要維護和增進股東的利益,其主要原因,就是股東利益的代表在立法、司法、法學研究和教育中長期占據主動性地位。隨著生產力和科學技術的發展,社會文明的進步,法律日益被人們界定為全社會利益和意志的體現,強化公司的社會責任已經成為不可阻擋的歷史潮流。這就要求,公司不能僅僅以最大限度地為股東們賺錢作為自己的唯一存在目的,而應當最大限度地增進股東利益之外的其他所有社會利益。這種社會利益包括職工利益、消費者利益、債權人盧山:在全球金融危機下看商法與經濟法的關系10月利益、中小競爭者利益、當地社區利益、環境利益、社會弱者利益及整個社會公共利益等內容。在強化公司社會責任的法律對策方面,公司目標應當重新定位,實現營利性與承擔社會責任并重。對于董事只對公司和股東利益負責的傳統立法態度應予轉變,應當授權董事在作出公司經營決策時適當考慮非股東利害關系人利益。立法中還應當導入社會公開法律機制,把股東之外的其他利害關系人與股東、證券投資者和債權人等納入社會公開機制的保護傘之下,并把信息公開披露的內容由傳統的財務性公開,擴大到包括財務性公開和社會性公開在內的廣泛內容。（3）強化金融機構經營者和從業人員的義務與責任以我國這例,近年來,中國農業信托投資公司、中銀信托投資公司、萬國證券公司等一系列金融違法犯罪案件的查處,表明金融機構經營者和從業人員的棄義悖德、貪婪腐化已經達到了觸目驚心的程度。商業銀行從業人員與其他不法分子互相勾結,非法騙貸的情況更是屢見不鮮。建議根據公司法及其他配套法律法規的規定,落實金融機構經營者和從業人員的忠實義務與善管義務,對于違反此類義務的人員依法追究相應的民事責任,尤其是民事賠償責任,甚至行政責任和刑事責任。這對于穩定金融市場,防范金融危機也是不可忽視的。2健全經濟法規制,防止與遏制金融危機的產生金融危機暴發后,各國都采取了相應措施。以我國為例,自亞洲金融危機以來,以中國人民銀行法、銀行業監督管理法和商業銀行法等為核心的金融法律制度已初步建立,對防范金融危機有了一定的制度基礎。但是,由于現行法制關于維護金融穩定、防范金融危機的規定過于原則、散亂,還沒有形成完整的防范金融危機的法律體系。因此,完善防范金融危機的制度建設十分必要。(1)建立健全經濟法律體系,為防范金融危機提供良好的法治保障根據當前全球金融危機暴發的原因及其特點,加快制定有關金融穩定方面的法律法規,作為維護金融穩定、防范和化解金融危機的根本法。另外,要借鑒其他國家優良的金融立法技術,提高我國的立法,對我國的中國人民銀行法、銀行業監督管理法、商業銀行法、證券法、保險法等金融基本法作必要的修改,既要鼓勵金融創新,又要加強對金融危機的防范。對現行金融危機防范的相關法律進行修改、清理和整合,使其與國際慣例接軌,以防范國際性金融危機對我國金融體系的侵害。(2)完善金融監管制度,依法約束行政權力的濫用根據以往經驗,行政權力的濫用,只能加劇危機的惡果。政府在救市過程中,不僅要避免行政化過度過熱,而且要依法運作。由于行政部門內部管理上的人為因素較多、隨意性較大而法制因素少、法治度低導致監管的不力也是金融市場混亂的重要原因之一,腐敗行政、低效行政本身就藏有金融隱患。因此,首先是要改革現行的對金融機構監管的不足,積極推進對金融功能性監管的力度,并通過立法來減少行政權力對金融市場的違法操控和不當干預;其次是建立完善的金融穩定和金融監管之間和諧協調合作的機制,充分保障金融事業的穩定,是金融監管的前提條件;再次是制定規范金融控股公司相關的法律法規,以防范金融控股公司在跨行業、跨市場金融活動中出現的危機。(3)建立健全金融危機救助和處置法律制度中國之所以能夠避免亞洲金融危機的波及,很大程度上是受到了我國金融體系沒有完全開放的保護。然而,未全面開放的經濟體制的保護事實上只起到了掩蓋可能引發金融危機的作用,中國應盡早擺脫舊體制所帶來的保護,在建立起有效的市場監管的基礎上, 真正按國際慣例建立市場經濟秩序,使我國的經濟主體具有抗拒多變的市場風險的能力,才能從根本上消除危機的隱患。因此,其一要建立存款保險制度,通過構建適合的存款保險制度,加速國有金融機構的市場化改革,從而可以更有效地采取貨幣政策手段對國民經濟進行調節;二是建立完善金融危機預警制度,強化信息披露法律制度;其二是制定金融危機應急處置法, 明確危機應對、處置和救助法律程序;其三是制定金融機構破產法和并購法,把金融機構市場退出納入法制軌道;其四是建立投資者補償機制,促進投資者風險意識的形成。四、商法與經濟法之間的關系（一）從經濟法與商法的歷史發展軌跡看兩者的關系商法在歷史上是一個古老的概念。早在中世紀,在地中海、西歐和北歐地區,隨著航海、貿易、殖民主義的發展,在一些城邦國家,商人階級已成為一個獨立的社會集團。他們成立各種商人基爾特行會,組織自己的法庭,選舉自己的裁判官,制定自己的市政管理規則和交易規則,并向政府購買各種特許經營權。他們所控制的城市已成為一種獨立的自治體,他們已享有廣泛的對內對外的貿易經營權。商人在法律上已獲得獨立的人格,這時的一些城邦國家也推行商業本位政策,已形成許多海陸性的商事習慣法。一般認為,經濟法產生于兩次世界大戰期間。尤其在立法方面,除原捷克斯洛伐克制定了經濟法典外,至今尚無其他國家有單獨的經濟法典,甚至有的國家至今還不承認這個概念。在理論上也尚未形成完備的理論體系。不過事物的發展往往是后來者居上。經濟法雖然產生較晚,但它具有很強的適應性、新穎性和旺盛的生命力。它無論在國外還是在國內都是非常活躍的法律部門,對協調各類經濟關系,促進國民經濟持續、穩定發展具有重要作用。（二）從經濟法與商法的調整對象看兩者的關系商法和經濟法的調整對象也有區別。商法是調整營利性主體在商事經營過程中所發生的商事關系。這種商事關系的重要特點是它的主體的商人性、目的的營利性、方式的營業性、組織的企業性。所謂商人性,即商事關系的主體主要是各種商人,凡無商人參加的活動,不構成商事關系。法律上究竟如何確定商人?有采取主觀主義取向的如德國,也有采取客觀主義取向的如法國,也有采取折衷主義取向的如日本等。總之,要具備商人或商行為的人才適用商法。所謂營利性,就是商事活動都是以營利為目的的。有些雖名為企業,但并不以營利為目的,也不是以營業的方式進行,有的行為也不是商行為,這樣的企業不具備商人的本質特征。同時,企業所涉及的范圍十分廣泛,它與許多法律規則有聯系,如在商法中,首先要確定這家公司,是否屬商業公司,是否必須履行商人的義務。在投資法中要選擇企業擁有 產權最有效的形式。在稅法中選擇哪種企業形式對納稅最有利。在勞動法中它關系到企業雇員的招聘、解雇等勞資關系,在民法中,關系到企業的民事行為能力,在經濟法中,關系到企業設立的監督管理以及對企業的宏觀調控和微觀監督,等等。這種綜合性的調整對象,更容易使商法失去特色,同時也容易與其他法發生摩擦,這樣不利于商法的發展。民商分立立法體系下出現的諸多不便情況，歸根結底是傳統民法未能適應新時期社會經濟發展而加以制度調整的結果，彌補這種分離的辦法，不是僵化地維護民商分立的體制，而應是對傳統民法作現代轉換，不能只要求傳統民法適應現代經濟發展過一個目標，應是適應整個現代社會，作更為全面轉換，在恢復傳統民法的基礎上發展傳統民法。相對之下，“民商合一”是進步趨勢。在該立法體例之下，商法是民法的特別法，民法是基本法。民法的基本原則制約著商法，民法的總體規范構成私法的共同基礎，并繼續適用于商法規則所沒有涉及的那些社會關系，在缺乏專門商法規范時適用民法，商法也應在民法范圍內尋找它的概念、方法、技術和基本表述形式。這樣，既可保證民法的相對穩定性和原則性，又能保持商法的相對靈活性和具體性。再者，民商合一的立法例對于避免民事法院和商事法院在司法管轄上的爭議，又是十分必要的。同時，當代世界