2011年注冊會計師考試經濟法備考輔導第九章第一節 合同的基本理論一、合同法的適用范圍(P368)1、婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，不適用合同法的調整。2、中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同，只能適用中華人民共和國法律。二、合同的相對性(2009年新增)(P370)合同法律關系具有相對性，只在特定的合同當事人之間發生權利和義務關系，當事人只能基于合同向另一方當事人提出請求或者提起訴訟，不能向無合同關系的第三人提出合同上的請求，也不能擅自為第三人設定合同上的義務。1、主體上的相對性(1)只有合同關系當事人相互之間才能提出合同上的請求，合同關系以外的第三人不能依據合同提出請求或者提出訴訟。(2)合同關系當事人不能向第三人提出合同上的請求及訴訟。2、內容上的相對性(1)合同規定由當事人享有的權利，原則上并不及于第三人。(2)合同當事人無權為他人設定合同上的義務。(3)合同權利與義務主要對合同當事人產生約束力。3、責任的相對性(1)違約當事人應對違約后果承擔違約責任，違約當事人同樣應當對履行輔助人的行為負責。(2)因第三人的行為造成債務不能履行的情況下，債務人仍應向債權人承擔違約責任。(3)債務人只能向合同中的債權人承擔違約責任，而不應向國家或者第三人承擔違約責任。4、合同相對性的例外(1)在保全措施(代位權和撤銷權)中，突破了合同的相對性，使得債權人可以向合同關系以外的第三人提起訴訟，主張權利。(2)買賣不破租賃：租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。租賃合同的承租人可以以自己的租賃權對抗新的所有權人，突破了合同關系的相對性。(3)建設工程合同：經發包人同意，總承包人可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人向發包人承擔“連帶責任”。第二節 合同的訂立一、合同的訂立程序(2000年綜合題)(P371-373)1、要約和要約邀請的區別(2003年單選題)要約是指希望和他人訂立合同的意思表示，要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。(1)要約的內容應當具體明確，如果缺少某一主要條款(如數量、價款)，則屬于要約邀請。(2)要約具有法律約束力，而要約邀請沒有法律約束力?！窘忉尅恳话愕纳虡I廣告屬于要約邀請，但商業廣告的內容符合要約的規定，如懸賞廣告，則視為要約?！纠}單選題】甲公司7月1日通過報紙發布廣告，稱其有某型號的電腦出售，每臺售價8000元，隨到隨購，數量不限，廣告有效期至7月30日。乙公司委托王某攜帶金額16萬元的支票于7月28日到甲公司購買電腦，但甲公司稱廣告所述電腦已全部售完。乙公司為此受到一定的經濟損失。根據合同法律制度的規定，下列表述正確的是( )。(2003年)A、甲公司的廣告構成要約，乙公司的行為構成承諾，甲公司不承擔違約責任B、甲公司的廣告構成要約，乙公司的行為構成承諾，甲公司應當承擔違約責任C、甲公司的廣告不構成要約，乙公司的行為不構成承諾，甲公司不承擔民事責任D、甲公司的廣告構成要約，乙公司的行為不構成承諾，甲公司不承擔民事責任【答案】B【解析】商業廣告的內容符合要約規定的，視為要約。2、要約的生效、撤回、撤銷和失效(1)生效：要約“到達”受要約人時生效【解釋1】(1)收件人指定特定系統接收數據電文的，數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間;(2)未指定特定系統的，數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為達到時間?！窘忉?】要約到達受要約人，并不是指要約一定實際到達受要約人(或者其代理人)手中，要約只要送達到受要約人通常的地址、住所或者能夠控制的地方(如信箱)即為送達。【解釋3】承諾的“生效時間”與要約相同。人可以撤回要約(3)撤銷(2001年多選題)在要約生效后、受要約人承諾前，要約人可以撤銷要約。但下列情形要約不得撤銷：要約人確定了承諾期限;要約人以其他形式明示要約不得撤銷;受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同做了準備工作;受要約人已經承諾。拒絕要約的通知到達要約人;要約人依法撤銷要約;承諾期限屆滿受要約人未作出承諾;受要約人對要約的內容作出實質性變更?！纠}1多選題】甲公司主張乙公司違約，乙公司則主張合同未成立，其理由是自己向甲公司發出的要約已經撤銷。根據合同法律制度的規定，在甲公司可能提出的以下理由中，可以被人民法院認定為乙公司撤銷要約不能成立的證據有( )。A、乙公司在要約中確定了承諾期限B、盡管乙公司在要約中未確定承諾期限，但甲公司接到要約后即已為履行合同做了準備工作C、乙公司在要約中明確表示等待甲公司的答復D、甲公司發出承諾以后才收到乙公司撤銷要約的通知【答案】ACD【解析】選項B缺少“受要約人有理由認為要約是不可撤銷的”的前提條件?！纠}2單選題】甲商場向乙企業發出采購100臺電冰箱的要約，乙企業于5月1日寄出承諾信件，5月8日信件寄至甲商場，時逢其總經理外出，5月9日總經理知悉了該信內容，遂于5月10日電話告知乙收到承諾。根據合同法律制度的規定，該承諾的生效時間是( )。A、5月1日 B、5月8日C、5月9日 D、5月10日【答案】B【解析】承諾“到達”要約人時生效，不管其總經理是否知悉?！纠}3單選題】甲公司于6月10日向乙公司發出要約訂購一批紅木，要求乙公司于6月15日前答復。6月12日，甲公司欲改向丙公司訂購紅木，遂向乙公司發出撤銷要約的信件，于6月14日到達乙公司。而6月13日，甲公司收到乙公司的回復，乙公司表示紅木缺貨，問甲公司能否用杉木代替。根據合同法律制度的規定，甲公司的要約失效的時間為( )。A、6月12日B、6月13日C、6月14日D、6月15日【答案】B【解析】乙公司對原要約內容作了實質性變更，原要約失效。3、承諾期限(1)要約以信件作出的，承諾期限自信件載明的日期開始計算;信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。(2)要約以電話、傳真作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。【例題單選題】陳某以信件發出要約，信件未載明承諾開始日期，僅規定承諾期限為10天。5月8日，陳某將信件投入郵箱;郵局將信件加蓋5月9日郵戳發出;5月11日，信件送達受要約人李某的辦公室;李某因外出，直至5月15日才知悉信件內容。根據合同法律制度的規定，該承諾期限的起算日為( )。A、5月8日 B、5月9日C、5月11日 D、5月15日【答案】B4、承諾的遲延與遲到(1)受要約人超過承諾期限發出承諾的，為遲延承諾，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，遲延承諾應視為新要約。(2)受要約人在承諾期限內發出承諾，按照通常情況能夠及時到達要約人，但因其他原因致使承諾到達要約人時超過承諾期限的，為遲到承諾，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，遲到承諾為有效承諾。5、承諾內容(1)受要約人對要約的內容作出實質性變更的，視為新要約。(2)受要約人對要約的內容作出非實質性變更的(除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內容作出任何變更外)，該承諾有效，合同的內容以承諾的內容為準?！窘忉尅坑捎凇俺兄Z生效時合同成立”，因此，承諾可以撤回、但不能撤銷。【例題1單選題】2007年4月30日，甲以手機短信形式向乙發出購買一臺筆記本電腦的要約，乙于當日回短信同意要約。但由于“五一”期間短信系統繁忙，甲于5月3日才收到乙的短信，并因個人原因于5月8日才閱讀乙的短信，后于9日回復乙“短信收到”。根據合同法律制度的規定，甲乙之間買賣合同的成立時間是( )。(2007年)A、2007年4月30日 B、2007年5月3日C、2007年5月8日 D、2007年5月9日【答案】B【解析】(1)承諾于5月3日到達對方時生效;(2)承諾生效、合同成立。【例題2單選題】根據合同法律制度的規定，下列情形中，要約沒有發生法律效力的是( )。A、撤回要約的通知與要約同時到達受要約人B、撤銷要約的通知在受要約人發出承諾通知之前到達C、同意要約的通知到達要約人D、受要約人對要約的內容作出實質性變更【答案】A【解析】(1)選項A：要約的撤回是指“不讓要約生效”，因此撤回要約的通知應當比要約先到，至少同時到;(2)選項B：要約的撤銷是指“讓生效的要約失效”，因此撤銷要約的通知應當在要約生效后、對方承諾之前到達。盡管選項B可以依法撤銷要約、使之失效，但要約生效在先;(3)選項C：承諾生效、合同成立;(4)選項D：受要約人對要約的內容作出實質性變更，視為新要約，原要約失效，但原要約生效在先。二、實際履行原則(2000年綜合題、2001年綜合題)(P373)1、合同當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務并且對方接受的，該合同成立。2、合同當事人約定采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務并且對方接受的，該合同成立?！窘忉尅俊皩Ψ绞欠窠邮堋笔桥卸ê贤欠裉幱趯嶋H履行狀態的關鍵?！纠}多選題】根據合同法律制度的規定，下列各項中，屬于合同成立的情形有( )。A、甲向乙發出要約，乙作出承諾，該承諾除對履行地點提出異議外，其余內容均與要約一致B、甲、乙約定以書面形式訂立合同，但在簽訂書面合同之前甲已履行主要義務，乙接受了履行C、甲、乙約定采用合同書形式訂立一合同，但在雙方簽章之前，甲履行了主要義務，乙接受了履行D、甲于5月10日向乙發出要約，要約規定承諾期限截止至5月20日，乙于5月28日發出承諾信函，該信函5月30日到達甲【答案】BC【解析】(1)選項A：受要約人對要約內容進行了實質性變更，應視為新要約，合同不能成立;(2)選項B：合同當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務并且對方接受的，該合同成立;(3)選項C：合同當事人采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務并且對方接受的，該合同成立;(4)選項D：受要約人超過承諾期限發出承諾的(除要約人及時通知受要約人該承諾有效)，為新要約。三、格式條款(P374)1、格式條款具有合同法規定的合同無效(損害社會公共利益、違反法律的強制性規定、以合法形式掩蓋非法目的等)和免責條款無效的情形(造成對方人身傷害的、因故意或者重大過失造成對方財產損失的)時，該條款無效。2、提供格式條款的一方免除其責任，加大對方責任，排除對方主要權利的，該格式條款無效。3、對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋;格式條款與非格式條款不一致的，應當采用“非格式條款”?！纠}多選題】根據合同法律制度的規定，下列各項中，屬于無效格式條款的有( )。A、有兩種以上解釋的格式條款B、惡意串通損害國家利益的格式條款C、損害社會公共利益的格式條款D、違反法律強制性規定的格式條款【答案】BCD【解析】(1)選項A：對格式條款有兩種以上解釋的，應該作出不利于提供格式條款一方的解釋，但格式條款有效;(2)選項BCD：格式條款具有合同法第52條規定的情形時(損害社會公共利益、違反法律的強制性規定、以合法形式掩蓋非法目的)無效。四、免責條款的無效(2009年新增)(P374)1、造成對方人身傷害的;2、因故意或者重大過失造成對方財產損失的。第三節 合同的效力一、合同的生效時間(P375)1、依法成立的合同，原則上自成立時生效。(2009年新制度綜合題)2、法律、法規規定應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，但合同標的物的所有權不能轉移?！窘忉尅扛鶕餀喾ǖ囊幎?，需要辦理登記的抵押合同及商品房買賣合同均屬于這類合同，即使當事人未辦理登記也不影響合同的生效，只影響物權的成立或者轉移。3、(2010年新增)法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，在依照其規定辦理批準、登記等手續后生效。依照法律、行政法規的規定，經批準或者登記才能生效的合同成立后，有義務辦理申請批準或申請登記等手續的一方當事人未按照規定或合同約定辦理申請批準或未申請登記的，人民法院可以根據案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關手續，對方當事人對由此產生的費用和給相對人造成的實際損失，應當承擔損害賠償責任。4、附條件、附期限的合同(1)附生效條件的合同，自條件成就時生效。(2)附生效期限的合同，自期限屆至時生效。【例題單選題】甲于2月14日向乙發出簽訂合同的要約，乙于2月28日承諾同意，甲、乙雙方在3月13日簽訂合同，合同中約定該合同于3月25日生效。根據合同法律制度的規定，該合同的成立時間是( )。A、2月14日 B、2月28日C、3月13日 D、3月25日【答案】B【解析】(1)該合同屬于附生效期限的合同，合同的“生效時間”為3月25日;(2)合同自承諾生效時成立，合同的“成立時間”為2月28日;(3)如果合同當事人事先約定以合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字、蓋章之日起成立(3月13日)。二、效力待定的合同(P375-376)1、限制民事行為能力人訂立的合同(1)直接有效純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經法定代理人追認。(2)效力待定限制民事行為能力人訂立的合同，經法定代理人追認后，該合同有效。相對人可以催告法定代理人在1個月內予以追認;法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，“善意”相對人有撤銷的權利。【解釋】催告權中的相對人沒有限制，但撤銷權中的相對人必須善意。2、無權代理(2007年多選題、2009年新制度多選題)行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。(1)本人的追認權只有經過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。(2)相對人的催告權和撤銷權催告權相對人可以催告被代理人在1個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。撤銷權合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利?！窘忉?】撤銷權的行使有兩個條件：(1)只有“善意相對人”才可以行使撤銷權，如果相對人知道或者應當知道無權代理人無代理權，則不能行使撤銷權;(2)撤銷權的行使必須是被代理人行使追認權之前，如果被代理人已經行使了追認權，則代理行為確定有效，此時善意相對人不能行使撤銷權。【解釋2】只有“善意”相對人才可以行使撤銷權;而相對人無論是否“善意”，均可行使催告權。【相關鏈接】行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，善意相對人“有理由相信”行為人有代理權的，該代理行為有效?！纠}單選題】甲是乙公司采購員，已離職。丙公司是乙公司的客戶，已被告知甲離職的事實，但當甲持乙公司蓋章的空白合同書，以乙公司名義與丙公司洽購100噸白糖時，丙公司仍與其簽訂了買賣合同。根據合同法律制度的規定，下列表述中，正確的是( )。(2009年新制度)A、甲的行為構成無權代理，合同效力待定B、甲的行為構成無權代理，合同無效C、丙公司有權在乙公司追認合同之前，行使撤銷權D、丙公司可以催告乙公司追認合同，如乙公司在一個月內未作表示，合同有效【答案】A【解析】(1)選項AB：甲的行為構成無權代理，該買賣合同效力待定(而非無效合同);(2)選項C：只有“善意相對人”才享有撤銷權，在本題中，丙公司已經“知道”甲離職的事實，丙公司不能行使撤銷權;(3)選項D：被代理人未作表示的，視為拒絕追認。3、無權處分無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效?！窘忉尅?2010年新增)在出賣人就同一標的物訂立多重買賣合同的情形，如果合同均不具有合同法第52條規定的無效情形，買受人因不能按照合同約定取得標的物所有權，可以請求追究出賣人違約責任。第四節 合同的履行一、約定不明的處理(2006年綜合題、2007年綜合題)(P376-377)1、總原則可以協議補充;不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。2、具體規則(1)質量要求不明確的，按照國家標準、行業標準履行;沒有國家標準、行業標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。(2)價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行。(3)履行地點不明確的，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行;交付不動產的，在不動產所在地履行;其他標的，在履行義務一方所在地履行。(4)履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔?！窘忉尅吭诰C合題中，考生應首先回答“總原則”(協議補充、有關條款、交易習慣)，其次根據題目內容回答“具體規定”?！纠}多選題】X市甲廠因購買Y市乙公司的一批木材與乙公司簽訂了一份買賣合同，但合同中未約定交貨地與付款地，雙方就此未達成補充協議，按照合同有關條款或者交易習慣也不能確定。根據合同法律制度的規定，下列關于交貨地及付款地的表述中，正確的有( )。A、X市為交貨地 B、Y市為交貨地C、X市為付款地 D、Y市為付款地【答案】BD【解析】履行地點不明確的，給付貨幣的，在接受貨幣的一方所在地履行(選項D正確);其他標的，在履行義務的一方所在地履行(選項B正確)。二、涉及第三人的合同(2003年綜合題)(P377)1、當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當由債務人向債權人承擔違約責任。2、當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務有瑕疵的，應當由債務人向債權人承擔違約責任?！窘忉尅康谌瞬⒉皇呛贤漠斒氯耍瑧敗坝蓚鶆杖讼騻鶛嗳恕背袚`約責任，與第三人無關。【例題單選題】甲、乙雙方約定，由丙每月代乙向甲償還債務500元，期限2年。丙履行5個月后，以自己并不對甲負有債務為由拒絕繼續履行。甲遂向法院起訴，要求乙、丙承擔違約責任。人民法院的下列判決中，符合合同法律制度規定的是( )。A、判決乙承擔違約責任 B、判決丙承擔違約責任C、判決乙、丙連帶承擔違約責任 D、判決乙、丙分擔違約責任【答案】A【解析】當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人(乙)應當向債權人(甲)承擔違約責任。三、抗辯權1、同時履行抗辯權當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。2、先履行抗辯權(P378)合同當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。3、不安抗辯權(2006年綜合題)(1)中止履行應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情況之一的，可以行使不安抗辯權，中止合同履行：經營狀況嚴重惡化;轉移財產、抽逃資金，以逃避債務;喪失商業信譽;有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。(2)解除合同當事人在中止履行合同后，應當及時通知對方，對方提供適當擔保的，應當恢復履行;如果對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，可以解除合同。四、代位權(2008年綜合題、2009年新制度綜合題)(P378-379)代位權是指債務人怠于行使其對第三人(次債務人)享有的到期債權，危及債權人債權實現時，債權人為保障自己的債權，可以自己的名義代位行使債務人對次債務人的債權。1、代位權行使的條件(1)債權人對債務人的債權合法。(2)債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害。【解釋】債務人的懈怠行為必須是債務人“不以訴訟方式或者仲裁方式”向次債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權。(3)債務人的債權已到期，債權人的債權已到期。(4)債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權?！窘忉尅克^“專屬于債務人自身的債權”是指基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。(2004年多選題)【例題1多選題】債權人甲認為債務人乙怠于行使其債權給自己造成損害，欲提起代位權訴訟。根據合同法律制度的規定，下列各項債權中，不得提起代位權訴訟的有( )。(2004年)A、安置費給付請求權 B、勞動報酬請求權C、人身傷害賠償請求權 D、因繼承關系產生的給付請求權【答案】ABCD【例題2單選題】甲公司欠乙公司100萬元到期貨款無力償還。乙公司經過調查后得知下列情況：丙公司與甲公司之間存在買賣合同，甲公司已經付款，但丙公司未按期交貨;甲公司與丁公司之間存在大型機器設備買賣合同，丁公司分期付款，在付清全部貨款之前甲公司保留該機器設備的所有權，現丁公司已有兩筆到期貨款尚未支付，甲公司未采取任何措施。根據合同法律制度的規定，乙公司擬通過訴訟采取下列措施，其中符合規定的是( )。A、以自己的名義請求丙公司向自己交貨B、以甲公司代理人的名義請求丙公司交貨C、以自己的名義請求丁公司向自己返還機器設備D、以自己的名義請求丁公司向自己支付到期貨款【答案】D【解析】債權人行使代位權的客體應為“具有金錢給付內容”的到期債權。2、代位權訴訟(1)債權人是原告，次債務人是被告，債務人為訴訟上的第三人。(2)如果債權人勝訴的，由次債務人承擔訴訟費用，其他必要費用則由債務人承擔。(3)代位權訴訟由被告住所地人民法院管轄。3、代位權行使的法律效果(1)經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。(2)債權人的債權就代位權行使的結果有優先受償權利。(3)在代位權訴訟中，次債務人對債務人的抗辯，可以向債權人主張。【相關鏈接】債權人提起代位權訴訟的，應當認定對債權人的債權和債務人的債權均發生訴訟時效中斷的效力。(P31)五、撤銷權(2008年綜合題)(P379-380)因債務人放棄到期債權、無償轉讓財產或者以明顯不合理的低價轉讓財產(受讓人知道該情形的)，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。1、可撤銷的行為(2003年多選題)(1)債務人的無償行為(放棄債權、無償轉讓財產)，不論第三人善意、惡意取得，均可撤銷?！窘忉尅?2010年新增)放棄債權(到期、未到期均可)、放棄債權擔?；蛘邜阂庋娱L到期債權的履行期限，對債權人造成損害，債權人依法提起撤銷權訴訟的，人民法院應當支持。(2)債務人的有償行為(以明顯不合理的低價轉讓財產、以明顯不合理的高價收購他人財產)，第三人惡意取得的可以撤銷，第三人善意取得的不能撤銷?！窘忉尅?2010年新增)明顯不合理價格的判斷標準，應當以交易地一般經營者的判斷，并參考交易時交易地的物價部門指導價或者市場交易價，結合其他相關因素綜合考慮。一般認為，轉讓價達不到交易時交易地的指導價或市場交易價70%的，可視為明顯不合理低價。轉讓價高于交易時交易地的指導價或市場交易價30%的，可視為明顯不合理高價。2、撤銷權的時效(2000年綜合題)自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內行使，自債務人的行為發生之日起5年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。3、撤銷權訴訟(1)債權人為原告，債務人為被告，受益人或者受讓人為訴訟上的第三人。(2)債權人行使撤銷權所支付的律師代理費、差旅費等必要費用，由債務人負擔;第三人有過錯的，應當適當分擔。(3)撤銷權訴訟由被告住所地人民法院管轄。4、行使撤銷權的法律效果(1)一旦人民法院確認債權人的撤銷權成立，債務人的處分行為即歸于無效。(2)撤銷權行使的目的是恢復債務人的財產，債權人就撤銷權行使的結果并無優先受償權利?！纠}1多選題】甲公司欠乙公司30萬元，一直無力償付，現丙公司欠甲公司20萬元，已經到期，但甲公司明示放棄對丙的債權。根據合同法律制度的規定，對甲公司的行為，乙公司可以采取的措施有( )。A、行使代位權，要求丙償還20萬元B、請求人民法院撤銷甲放棄債權的行為C、乙行使權利的必要費用可向甲主張D、乙應在知道或者應當知道甲放棄債權2年內行使撤銷權【答案】BC【解析】(1)選項AB：本題中甲公司是“明示放棄”債權，是一種積極行為，而不是怠于行使債權，因此債權人應行使撤銷權而不是代位權;(2)選項C：債權人行使撤銷權所支付的律師代理費、差旅費等必要費用，由債務人負擔;第三人有過錯的，應當適當分擔;(3)選項D：撤銷權應自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起“1年內”行使。【例題2多選題】甲欠乙5000元，乙多次催促，甲拖延不還。后乙通知甲必須在半個月內還錢，否則將對甲提起訴訟。甲立即將家中僅有的九成新電冰箱和彩電各一臺以15元的價格賣給知情的丙，被乙發現。根據合同法律制度的規定，下列表述中，正確的有( )。A、乙可書面通知甲、丙，撤銷該買賣合同B、如乙發現之日為2008年5月1日，則自2009年5月2日起，乙不再享有撤銷權C、如乙的撤銷權成立，則乙為此支付的律師代理費、差旅費應由丙承擔D、如乙的撤銷權成立，則乙為此支付的律師代理費、差旅費應由甲、丙承擔【答案】BD【解析】(1)選項A：甲以明顯不合理的低價轉讓財產，并且丙是知情的，則乙享有撤銷權，但是乙行使撤銷權應當通過人民法院提起訴訟，而不應該自己書面通知;(2)選項B：撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內行使，自債務人的行為發生之日起5年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅;(3)選項CD：債權人行使撤銷權所支付的律師代理費、差旅費等必要費用，由債務人負擔;第三人有過錯的，應當適當分擔。本題中，甲低價轉讓財產，并且丙是知情的，因此丙也有過錯，應當適當分擔。表9-1代位權撤銷權適用條件怠于行使到期債權（1）放棄債權（2）放棄債權擔保（3）惡意延長到期債權的履行期限（4）無償轉讓財產（5）以明顯不合理的低價轉讓財產而且第三人知道（6）以明顯不合理的高價收購他人財產而且第三人知道債權人的債權是否到期已經到期可以不到期被告次債務人債務人訴訟中的第三人債務人受益人或者受讓人管轄法院被告住所地人民法院債權人是否享有優先受償的權利有優先權無優先權費用承擔訴訟費用由次債務人負擔，其他必要費用則由債務人承擔債權人行使撤銷權所支付的律師代理費、差旅費等合理費用，由債務人負擔；第三人有過錯的，應當適當分擔第五節 合同的擔保一、合同擔保的基本理論(一)反擔保(P381)1、反擔保方式可以是債務人提供的抵押或者質押，也可以是其他人提供的保證、抵押、質押。2、留置和定金不能作為反擔保方式。(二)擔保合同的效力與擔保責任(P382)1、無效擔保合同的責任界定(2003年單選題)(1)主合同有效而擔保合同無效債權人無過錯的，由債務人和擔保人對主合同債權人的經濟損失承擔連帶賠償責任;債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償債務部分的1/2。(2)主合同無效而導致擔保合同無效擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任;擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償債務部分的1/3。【例題單選題】根據擔保法律制度的規定，擔保合同被確認無效時，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。下列有關承擔民事責任的表述中，正確的是( )。(2003年)A、主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，債務人對主合同債權人的經濟損失承擔賠償責任，擔保人則不承擔賠償責任B、主合同有效而擔保合同無效，債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一C、主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯則不承擔民事責任D、主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人有過錯的，應承擔的民事責任不超過債務人不能清償部分的二分之一【答案】C2、主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任。3、法人的法定代表人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效?！鞠嚓P鏈接1】個人獨資企業的投資人對受托人或者被聘用的人員職權的限制，不得對抗善意第三人?！鞠嚓P鏈接2】合伙企業對合伙人執行合伙企業事務以及對外代表合伙企業權利的限制，不得對抗善意的第三人。(三)上市公司的對外擔保(2007年綜合題)(P382)1、股東大會應由股東大會審批的對外擔保，必須經董事會審議通過后，方可提交股東大會審批。須經股東大會審批的對外擔保，包括但不限于下列情形：(1)上市公司及其控股子公司的對外擔?？傤~超過最近一期經審計凈資產50%以后提供的任何擔保。(2)為資產負債率超過70%的擔保對象提供的擔保。(3)單筆擔保額超過最近一期經審計凈資產10%的擔保。(4)上市公司對股東、實際控制人及其關聯方提供的擔保，必須由股東大會作出決議。股東大會在審議為股東、實際控制人及其關聯方提供的擔保議案時，該股東或受該實際控制人支配的股東，不得參與該項表決，該項表決由出席股東大會的其他股東所持表決權的過半數通過?！鞠嚓P鏈接】上市公司在1年內購買、出售重大資產或者擔保金額超過公司資產總額30%的，應當由股東大會作出決議，并經出席會議的股東所持表決權的2/3以上通過。2、董事會應由董事會審批的對外擔保，必須經出席董事會的2/3以上董事審議同意并做出決議?！鞠嚓P鏈接】上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業有關聯關系的，不得對該項決議行使表決權，也不得代理其他董事行使表決權。該董事會會議由過半數的“無關聯關系”董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經“無關聯關系”董事過半數通過。出席董事會的無關聯關系董事人數不足3人的，應將該事項提交上市公司股東大會審議。二、保證(P382-387)1、保證人(2005年綜合題)(1)企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。(2)企業法人的職能部門不得擔任保證人。2、保證方式(1)一般保證一般保證人享有先訴抗辯權，即在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。(2)連帶保證當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，承擔“連帶”保證責任。(2006年綜合題、2009年原制度綜合題)【例題多選題】根據合同法律制度的規定，下列各項中，一般保證的保證人不得行使先訴抗辯權的有( )。A、債務人被宣告失蹤，且無可供執行的財產B、債務人移居國外，但國內有其購買現由親屬居住的住宅C、債務人被宣告破產，中止執行程序的D、保證人曾以書面方式向主合同當事人表示放棄先訴抗辯權【答案】ACD3、共同保證(保證人2人)(1)按份共同保證按份共同保證是“保證人與債權人”約定按份額對主債務承擔保證義務。(2)連帶共同保證連帶共同保證是各保證人約定均對全部主債務承擔保證義務或“保證人與債權人”之間沒有約定所承擔的保證份額?！窘忉?】“各保證人與債權人”沒有約定各自的保證份額，視為連帶共同保證。連帶共同保證的“連帶”是保證人之間的連帶，“保證人之間的內部約定”不得對抗債權人?！窘忉?】連帶共同保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。4、保證責任(1)保證擔保的范圍當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務(主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用)承擔責任。【相關鏈接1】抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用?！鞠嚓P鏈接2】為上市公司發行的可轉換公司債券提供擔保的，應當為全額擔保，擔保范圍包括債券的本金及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。(2)債權人轉讓債權在保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證債權同時轉讓，保證人在原保證擔保的范圍內對受讓人承擔保證責任。但是保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任。(3)債務人轉讓債務債權人許可債務人轉讓部分債務未經保證人書面同意的，保證人對未經其同意轉讓部分的債務，不再承擔保證責任。但是，保證人仍應當對未轉讓部分的債務承擔保證責任。(4)主合同的變更未經保證人同意的主合同變更，保證人的保證責任并不能解除：如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任;如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任;變更主合同履行期限的，保證期間為原合同約定的或者法律規定的期間。5、保證、抵押并存被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務時，債權人應當按照約定實現債權;沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權;第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。如果債務人不履行債務，則根據下列規則確定當事人承擔擔保責任的順序：(1)根據當事人的約定;(2)沒有約定或者約定不明的：如果物保是“主債務人”提供的：有嚴格的先后順序債權人應當首先執行主債務人提供的物保，保證人在物保不足清償時承擔補充清償責任。如果物保是“第三人”提供的：沒有先后順序債權人可以執行第三人的物保，也可以首先要求保證人承擔保證責任。應注意的是，在保證與第三人提供的物保并存的情況下，如果其中一人承擔了擔保責任，則只能向主債務人追償，不能向另外一個擔保人追償。6、保證期間(2006年綜合題)(1)根本未約定：保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。(2)約定不明：保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年?！窘忉尅勘ＷC合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明。7、保證的訴訟時效在保證期間內，債權人主張權利的，保證責任確定。從確定保證責任時起，在連帶保證，開始起算保證的訴訟時效。在一般保證，則在對債務人提起訴訟或者申請仲裁的判決或者仲裁裁決生效之日起算保證的訴訟時效。保證的訴訟時效期限，按照民法通則的規定應為2年。(1)一般保證在合同約定的保證期間或者法律規定的保證期間，如債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任。一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。(2)連帶保證債權人在保證期間內要求連帶保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。保證人對債務人行使追償權的訴訟時效，自保證人向債權人承擔保證責任之日起開始計算。(3)一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷。連帶保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。一般保證和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止?！纠}多選題】根據合同法律制度的規定，下列有關保證責任訴訟時效的表述，正確的有( )。A、一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷B、一般保證中，主債務訴訟時效中止，保證債務訴訟時效中止C、連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷D、連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止，保證債務訴訟時效中止【答案】ABD8、其他規定(1)第三人向債權人保證監督支付專款專用的，未盡監督義務造成資金流失的，應當對流失的資金承擔“補充賠償責任”。(2)保證人對債務人的注冊資金提供保證，如果債務人的實際投資與注冊資金不符，或者抽逃轉移注冊資金的，保證人在注冊資金不足或者抽逃轉移注冊資金的范圍內承擔“連帶保證責任”。(3)債務人和保證人共同欺騙債權人，訂立主合同和保證合同的，債權人可以請求人民法院予以撤銷。因此給債權人造成損失的，由保證人和債務人承擔“連帶”賠償責任。(4)保證人對已經超過訴訟時效期間的債務承擔保證責任后，不得又以超過訴訟時效為由提出抗辯。(5)債務人破產在保證期間，人民法院受理債務人破產案件的，債權人既可以向人民法院申報債權，也可以向保證人主張權利。債權人申報債權后在破產程序中未受清償的部分，保證人仍應當承擔保證責任。債權人要求保證人承擔保證責任的，應當在破產程序終結后6個月內提出。債權人知道或者應當知道債務人破產，既未申報債權也未通知保證人，致使保證人不能預先行使追償權的，保證人在該債權在破產程序中可能受償的范圍內免除保證責任。三、定金(P387)1、定金的生效(1)定金數額不得超過主合同標的額的20%，超過20%的部分無效。(2)定金合同從實際交付定金之日起生效?！鞠嚓P鏈接】保證合同是單務合同、無償合同、諾成合同、要式合同。2、定金罰則的適用(1)因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。因合同關系以外的第三人的過錯，致使主合同不能履行時，適用定金罰則。(2)在延遲履行或者有其他違約行為時，并不能當然適用定金罰則。只有因當事人一方延遲履行或者有其他違約行為致使“合同目的不能實現”，才可以適用定金罰則。(3)當事人一方不完全履行合同的，應當按照未履行部分所占合同約定內容的比例，適用定金罰則。(4)當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金“或者”定金條款，二者不能并用。第六節 合同的變更和轉讓一、債權轉讓(P388)1、債權人轉讓權利，不需要經債務人同意，但應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。(2008年綜合題)【解釋】債權轉讓不以債務人的同意為生效條件，但是要對債務人發生效力，則必須通知債務人?！鞠嚓P鏈接】債權轉讓的，應當認定訴訟時效從債權轉讓通知到達債務人之日起中斷。【例題單選題】甲對乙享有10萬元的合同債權，該債權具有可轉讓性，甲將其債權轉讓給丙。根據合同法律制度的規定，下列表述中，正確的是( )。A、如果甲未取得乙的同意，甲與丙之間的債權轉讓協議無效B、如果甲未通知乙，甲與丙之間的債權轉讓協議無效C、如果甲未通知乙，甲與丙之間的債權轉讓協議有效，但對乙不發生效力D、如果甲未通知乙，甲與丙之間的債權轉讓協議有效，該協議對甲乙丙均發生效力【答案】C2、禁止債權轉讓的情形(1)根據合同性質不得轉讓。主要是指基于當事人特定身份而訂立的合同，如出版合同、贈與合同、委托合同和雇用合同等?！鞠嚓P鏈接】在承攬合同、運輸合同、保管合同、倉儲合同、行紀合同中可以產生留置權。(2)按照當事人約定不得轉讓。(3)依照法律規定不得轉讓。3、債權轉讓的效力(1)債權人轉讓權利的，受讓人同時取得與主債權有關的從權利(如抵押權、質權)，但該從權利專屬于債權人自身的除外。(2)債務人接到轉讓通知后，債務人對讓與人的抗辯(如提出債權無效、訴訟時效已過)可以向受讓人主張。(3)債務人對讓與人享有債權，并且其債權先于轉讓的債權到期或者同時到期的，債務人可以向受讓人主張抵銷?！纠}多選題】乙公司欠甲公司30萬元的到期貨款，同時甲公司又欠乙公司20萬元的到期貨款。甲公司在2009年9月18日與丙公司簽訂書面協議，轉讓其對乙公司的30萬元債權。2009年9月24日，乙公司接到甲公司關于轉讓債權的通知后，便主張20萬元的抵銷權。根據合同法律制度的規定，下列表述中，正確的有( )。A、甲公司與丙公司之間的債權轉讓合同于9月24日生效B、乙公司接到債權轉讓通知后，即負有向丙公司清償30萬元的義務C、乙公司可以向丙公司主張20萬元的抵銷權D、丙公司可以就30萬元債務的清償，要求甲公司和乙公司承擔連帶責任【答案】BC【解析】(1)選項A：債權轉讓不以債務人的同意為生效條件，甲公司和丙公司之間的債權轉讓協議自簽訂之日起(9月18日)成立并生效;(2)選項B：乙公司接到通知以后，債權轉讓對債務