商標法中的在先權利-商標法第32條在先權利：Art 9.1 & Art 32Art 9： 非適用條款Art 32: 明確規定的權利 + 未成權利的權益a. 前段，他人現有的在先權利：不含商標權，并排除以下商標法中特別規定條款中的商標權 - 商標授權確權行政案件意見art 17Art 13.1, 未注冊+馳名Art 13.2 已注冊+馳名Art 15.1 未注冊、沒知名度 + 有代理Art 15.2 未注冊、沒知名度 + 其它關系Art 28,29 已注冊（已申請未核準） + 未馳名侵權法art2：姓名權、著作權、專利、藥品、商號權、知名商品包裝裝潢、肖像權知名電影較色名稱b. 后段，未注冊商標 + 一定影響（在中國使用+有識別商品或服務的實際意義）一、 姓名權：商標侵犯姓名權的要件：1. 主張人的資格，為姓名權人或厲害關系人2. 商標與姓名完全；部分包含姓名，商標和自然人必須要形成一一對應關系。商標與姓名權不考慮近似情況。3. 造成或可能造成損害：姓名在相關領域有較高知名度，可以參考在社會公眾當中的知曉程度，相關公眾是否已知悉。民法99，自然人享有姓名權，有權決定、使用和依照規定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒，民法明確規定姓名權屬于一種民事權利，故姓名權作為一項法定權利，應屬于商標法31“在先權利”的一種。未經許可，將他人的姓名申請注冊商標，給他人姓名權造成或者可能造成損害的，該商標不予核準注冊或者予以撤銷。死人沒有姓名權，但是死人姓名在某行業內有一定的知名度和影響力，如商標使用，使相關消費者將商品品質特點與本人或其工藝相聯系，從而誤導消費者，造成不良影響的，違反商標法Art10.1.8，而非32條二、 著作權：著作權可作商標法art32前段所指的權利1. 損害在先著作權的認定：a. 實質性相似：以是否使用了在線作品具有獨創性的主要部分為判斷標準b. 接觸：一般以接觸的可能性來認定，并以作品的發表推定為接觸，不以實際接觸為判斷標準。a) 事實上的使用關系：可在許可使用范圍內，將在先作品作為商標申請注冊，不構成對在先著作權的損害b) 如在先著作權之前存在更早的作品，不宜認定為損害引證的著作權，不易撤銷爭議商標2. 著作權屬認定：創作行為的存在是確定作品著作權權屬的根本a. 作品上的署名權可對頂署名人享有著作權b. 原件作品的歸屬狀態可推定署名權以外的權利歸屬c. 僅僅商標證或著作權登記證明不能認定權屬情況，但商標證+著作權證證明權屬為特例權屬證明的證據：底稿、原件、合法出版物、著作權登記證書、認證機構出具的證明、取得權利的合同 - 最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋art7.1著作權登記證書所證明的內容屬于原告的自證事實，故其證明力較低。3. 作品的認定：a. 手寫字體商標標志一般不被認定為作品作品要求獨創性，體現在個人選擇、取舍和安排， 區別于公有領域的表達，而手寫字與公有領域的表達差別過于細微，無法達到美術作品創作要求的高度；首字母大寫、整體傾斜的書寫表現形式為常見書寫習慣，手寫形成的個性化痕跡也與公證領域表達車別過于微不足道。b. 手寫字體之外稍加點綴，能夠認定其構成作品，如：c. 其它文字在表現形式上的設計差異可以被認可，如： 4. 以著作權人或厲害關系人主張權利5. 主張權利的具體內容：當事人對其主張內容有舉證責任三、 企業名稱/商號1. 企業名稱的范圍：反法art5.3：最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋art6.1A. 中國注冊的B. 中國使用的國外企業名稱C. 字號2. 受保護商號的問題：1) 登記/使用日要早于商標申請日;2) 商號不要求新穎性或獨創性；3) 完整商號以整體保護，商號的組成部分或構成要素不單獨保護4) 企業名稱簡稱受保護有條件，A. 企業自身使用簡稱代替正式名稱，B. 公眾對簡稱的認可，即認可簡稱與正式名稱所指代同一企業。對具有一定市場知名度、為企業公眾所熟知并以實際具有商號作用的企業或企業名稱的簡稱，可視為企業名稱。C. 如果缺少唯一對應關系則不能受到保護。3. 主體資格：1) 權利或利害關系人。包擴被許可使用人或繼承人，投資關系不必然為利害關系人，2) 不能單純的以關聯企業商號主張，因為關聯企業不必然為利害關系人。4. 商號知名度：a) 有一定市場知名度、為相關公眾所知悉的企業名稱中的商號b) 商標與商號相同近似c) 商標和商號同時使用在相同或近似商品上d) 可能導致對來源混淆，或不同經營者之間關系混淆1) 缺乏知名度的商號不會被保護2) 知名度考慮因素：商業活動實際經營情況，所屬行業特點，業務擴3) 范圍，其他經營主體是否有條件該字號的使用情況地域范圍在中國5. 保護范圍：以商標注冊使用是否導致公眾混淆，致使在先商號權人利益可能受損為要件。1) 相同類似商品，但可突破區分表的規定，考慮功能用途，銷售對象銷售渠道，。如果企業商譽及影響力最以延伸至被異議商標使用的服務領域，而具有密切關系，致使對來源與商號權人存在特定聯系，或被授權，產生混淆，商號權人利益受損。2) 考慮企業實際經營的產品與商品使用產品的相關消費群體是否存在重合交叉，是否有高度的同一性。商號影響力的證據可參考其榮譽證書，銷售合同和發票，媒體宣傳和業務廣告。3) 對來源混淆的可能性為保護的前提。6. 字號的承繼：企業名稱變更前后始終以同一字號也可延伸保護四、 專利權外觀專利設計對商標注冊可能有沖擊，但應以專利的整體把握，不以某一部分為準五、 藥品商品名稱：經使用+一定影響同行可推定應知六、 商品化權電影名稱或電影人物形象及其名稱因具有一定知名度而不再單純局限于電影作品本身，與特定商品或服務的商業主體或商業行為相結合，電影相關公眾將其對于電影作品的認知與情感投射于電影名稱或電影人物名稱之上，并對與其結合的商品或服務產生移情作用，使權利人據此獲得電影發行以外的商業價值與交易機會時，則該電影名稱或電影人物形象及其名稱可構成適用2001年商標法第三十一條“在先權利”予以保護的在先“商品化權”。七、 知名電影角色名稱：以10.1.8保護近似度+角色知名度（可能在商業上產生較高價值，是創造性勞動的結晶，是他人投入的大量勞動和資本獲得，由此帶來的商業價值和商業機會由他人享有）違反誠實信用和公序良俗Eg., “哈利波特”； “邦德007 BOND”第二部分：在先使用并有一定影響的商標：商標法32條后半段未注冊商標+使用 + 一定影響a. 一定影響應的知名度應低于未注冊馳名商標，b. 商品限于相同或類似商品一、 不正當手段的認定：從惡意/明知/應知考慮1業務往來例外，彼此知悉使用同一商標，適應先申請原則。2同處一地或同業競爭者對在先使用的商標要求有一定影響3以轉讓為目的提出侵權訴訟，高額轉讓費，許可使用費，損害賠償金二、 使用行為的認定1貼牌加工非使用商標在商品流通過環節中才發揮功能，面向公眾的使用行為，需與商品或服務相結合，起到區分來源作用。例外：特定市場主體之間的使用，許可與被許可人之間，委托與被委托人之間2被動使用有待討論媒體對商標的簡稱做宣傳，是否創設未注冊商標權益，如果被視為商標權人的被動使用，也屬于使用行為，則能滿足使用要求。-陸虎案三、 有一定影響的認定：持續使用的時間，區域，銷售量或廣告宣傳。1極少量的使用不足于認定有一定影響。如在先權利在審核時不存在，則不影響注冊2境外使用國內外均使用，可以境外使用綜合考慮四、 其他因素未續展：是否仍處于連續使用狀態中，商標的聲譽不因未續展而中斷注冊商標在未核定使用商品上的使用構成未注冊商標的使用撤回商標不影響對未注冊商標的保護停止使用將失去保護五、 注冊商標作為未注冊商標的保護訴爭商標先注冊，引證商標后注冊，但在俗爭商標申請前有使用+一定影響（銷售發票和廣告中使用商標）第三部分：代理一、 代理范圍，要廣義理解，包括總經銷總代理，特殊銷售關系，獨家經銷獨家代理授權確權行政案件意見12條:商標代理人，代表人，經銷代理等銷售關系的代理人代表人二、 適用范圍，在相同或類似商品三、 間接認定代理關系磋商階段的