法學本科 證據學形成性考核作業(yè) 答案 證據學形成性考核作業(yè)（一） 1、 證據學研究對象包括哪些具體內容？ 證據學研究對象和具體內容應該包括以下幾個方面： （ 1）證據法及其證明規(guī)則。作為證據學研究對象的證據規(guī)則分為兩大類：訴訟證據規(guī)則和非訴訟證據規(guī)則。 (M6s5X8K&Y 證據規(guī)則都要由法律以一定方式明確規(guī)定，我國證據規(guī)則的內容散見于刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法等法律法規(guī) 以及最高院和最高檢有關證據的司法解釋中。 （ 2）證據及其證據力和證明能力。證據和證據力、證明力是三個密切相關的概念。證據是有關案件有關的 一切事實。所謂證據力，是指證據材料進入訴訟，作為定案根據的資格和條件。所謂證明力，是指證據所具有的內在事實對案件事實的證明價值和證明作用。，亦即人們通常說的可信性、可靠性和可采性。研究證據學，其核心就是要緊 緊抓住證據的證據力和證明力這兩個關鍵內容，學懂弄通后，案件的事實就迎刃而解了。 !q(B&V0n%v6z6| （ 3）證據的內容和形式的統(tǒng)一關系。證據的內容是證據本身內在具有的證明能力，它具有客觀實在性和關 聯(lián)性；證據的形式是證據在法律上所具有的外在表現方式和正當的獲取手段。兩者具有對立統(tǒng)一的關系。 :星魂社區(qū) : 國內著名電大交流社區(qū) 3；O)K9*F7I%a0a2w （ 4）證據制度及其傳統(tǒng)文化背景。證據學理論是于證 據有關的司法和執(zhí)法實踐經驗的概括和總結，是人類 司法證明和 “ 準司法證明 ” 的智慧結晶。人類的文化傳統(tǒng)背景對證據制度的形成和發(fā)展起了至關重要的作用，因而它也是證據學的研究對象。 :星魂社區(qū) : 國內著名電大交流社區(qū) &Q&Q f9f$Ld%K-_(G+P （ 5）證據制度和經濟制度、訴訟制度的關系。證據制度需要建立在一個相應的經濟基礎之上，經濟的發(fā)達 程度， 決定證據的獲得能力、偵查水平和社會進步程度；訴訟制度和證據制度都是屬于一定歷史范疇的東西，是歷史的產物。它們隨著歷史的演變而進化，呈現出不同的階段性。證據制度又是訴訟制度的一個組成部分，是與訴訟制度相適應的。 國內電視大學學生交流社區(qū)，提供學習資料下載，交流，電大就業(yè)指導等。 3Y4d/L3C:E （ 6）收集、審查、判斷和運用證據證明案件事實的經驗及證據理論。古今中外的司法、執(zhí)法人員在證明活 電大答案，電視大學教學，電大交流 9O$6P4e；j6J3d,p/a 動中積累了豐富的實踐經驗。證據 法學 應當在總結實踐 經驗的基礎上，研究這些證明活動的規(guī)律，并用研究成果來指導司法和執(zhí)法等活動中的證明實踐。證據理論對司法實踐的指導作用，不僅是證據學的重要研究對象還是發(fā)展證據學的基本動力。 :?8F.r(y8UI 2、如何正確評價自由心證證據制度？ :星魂社區(qū) : 國內著名電大交流社區(qū) 2q9u-d0v4T；s6I 答：要對自由心證證據制度作出正確的公正的評價，就必須堅持歷史唯物主義的觀點，對它進行全面的分析。自由心證制度取代封建時期的法定證據制度具有一定的歷史進步性。自由心證制度的建立，引起了訴 訟結構的變革，否定了法定證據制度的形而上學的形式主義，拋棄了法定證據制度中的封建特權，廢除了刑訊逼供的證明方法，確定了舉證責任由控訴方擔任的原則，使被告人獲導了辯護權。自由心證制度還實行雙方當事人對等辯護的原則，能使法官根據當事人雙方的舉證辯論，形成其內心確信，然后對案件作出裁判。這是歷史上構進步，對訴訟制度是一個重大的革新，它推動了訴訟制度的民主化進程。自由心證制度的建立，使法官擺脫了法定證據制度那些繁瑣規(guī)則的束縛，有可能按照自己的經驗和良心對證據和證據的證明力進行自由判斷，從而為查明案情和正確處理案件提 供了可能性。它推動了證據科學的發(fā)展和證據理論的進步，自由心證制度是確認有審判權者即有真理的原則，它為法官利用司法活動靈活地為政治服務提供了廣闊的天地。這是自由心證制度能夠產生并長期存在的一個關鍵因素。但是，自由心證證據制度，在評價證據價值上及其價值的選擇上，給法官和陪審團很大的自由裁量權。因此，當今世界各國無論是在立法上，還是在理論上，對法官依良心、理性 “ 自由 ” 地判斷證據也有一定的限制。比如：日本刑事訴訟法第條規(guī)定： “ 證據的證明力由審判官自由判斷。 ” 但緊接著第 319 條又規(guī)定，當被告人的自白成為對他 不利的唯一證據時，法官不得將其作為有罪的根據。上述這些法律上或理論上對法官自由判斷權的限制，都體現了一些有價值的實際經驗，從而使自由心證制度具有一定的合理性。 h+#Gf2G%CW$q9s8T:C2p 3、物證證明力的特點是什么？ 答：物證同其他證據種類相比，更直觀，更容易把握；同言詞證據相比，它更客觀、真實性更大。言詞證據的運用一般要靠實物證據來檢驗，言詞證據同實物證據相結合，才 能發(fā)揮其證明作用，物證則可以不依賴于言詞證據而存在。 :星魂社區(qū) : 國內著名電大交流社區(qū) dr；v3E%i6 物證的證明力按照物證的不同形態(tài)，可分為兩種情況說明：一種情況是，凡有一定固定形狀的證物，是以其外部特征，同案件事實產生的關聯(lián)性，而發(fā)揮證明作用的。所謂外部特征，是指本證物的外部形態(tài)、規(guī)格、大小、結構。商標、圖案。出廠日期等特殊的標志。另一種情況是，凡沒有一定的固定形狀的證物，是以其所使用的物質材料的特殊屬性同案件事實產生的關聯(lián)性而發(fā)揮證明作用，例如：各種毒殺案件中所使用的毒品、毒氣，就是通 過技術鑒定所作的鑒定結論，而確定的屬性的同一性，來認定案件事實。 4、 收集證言的基本程序有哪些？ （ 1）對證人的詢問應由指定的辦案人員進行。為了保證證言的客觀性，詢問證人時不能少于兩名辦案人員。 電大答案，電視大學教學，電大交流 -|；G.|*mt5m （ 2）詢問證人前應作好充分的準備工作，擬訂詢問提綱，認真分析案件，尤其是對詢問的重點要明確，還要對證人與本案 和本案當事人的關系了解清楚，做到心中有數。 （ 3）詢問證人要深入實際，深入群眾，最好到證人所在的單位或在本人住所進行。詢問時必須出示詢問的證明文件；必要時，可通知證人到指定地點接受詢問。 （ 4）詢問證人必須個別進行，不許采用討論會、座談會的形式啟發(fā)誘導進行詢問。 :星魂社區(qū) : 國內著名電大交流社區(qū) -h8%-m3L,l%J2o+H# （ 5） 詢問時，應當告知證人如實提供證據，實事求是作證是每個公民的義務。如果有意作偽證或隱匿罪證要負法律責任。 電大答案，電視大學教學，電大交流 &dn$p2)(_ （ 6）詢問時，還要查明證人的身份及基本情況，以及證人與本案的關系，不得啟發(fā)、誘導、指名問證，要讓其全面、客觀地敘述他所了解的案件情況，然后，再根據詢問提綱要解決的問題，向證人提問。 5k.I)R&C6S-z （ 7）詢問證人要制作詢問筆錄，并交給證人核對或向他宣讀，允許補充、修正。在承認無誤后，由證人在筆錄上簽名或捺手印。 （ 8）詢問未成年證人時，要有他父母或監(jiān)護人在場，要選擇他們習慣的場所。詢問的方式也要適應未成年人的特點，盡量消除他們不必要的顧慮。詢問聾、啞的證人，應當有懂得聾啞手勢的翻譯，并且將這種情況記入筆錄。 電視大學資料學習，電大答案，國內較大的電大學生專業(yè)交流論壇2p(B$s2Z8c+P)o8|3X+ 5、 直接證據和間接證據的概念和運用規(guī)則各是什么？ 答：直 接證據，是指能單獨直接證明案件主要事實的證據。間接證據，是指不能單獨直接證明，而需要與其他證據結合才能證明案件主要事實的證據。 直接證據的運用規(guī)則： （ 1）嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據。 （ 2）必須在法庭上經過控辯雙方的詢問、質證，并經過查實以后，才能作為定案的根據。 電視大學資料學習，電大答案 ，國內較大的電大學生專業(yè)交流論壇 #e8d9o7X2Dd6a；I （ 3）孤證不能定案。即只有一個直接證據，而沒有間接證據印證的情況下，不能據以認定案件事實。 （ 4）直接證據必須得到間接證據的印證，才能認定案件事實。 間接證據的運用規(guī)則： .*N/i03O3b （ 1）必須審查每個間接證據是否真實可靠。 （ 2）必須審查間接證據與案件事實有無客觀的內在聯(lián)系，防止把那些與案件毫無關系的材料，當作間接證據加以收集和使用。 :星魂社區(qū) : 國內著名電大交流社區(qū) 1j；|,m5DG*J!t （ 3）必須審查各間接證據之間是否互相銜接，互相協(xié)調一致，互相印證，形成一個完整的證據鎖鏈。 （ 4）所有的間接證據結合起來，對案件只能作出一個正確的結論。這種結論必須具有肯定性和真實性，并且排除了其他一切可能性。 6、如何對證人證言進行審查、判斷？ %V)B4j.K8R2q%F$S1+ 證人證言的證明力反映在真與假的程度上，具有不確定性。辦案的過程中，必須認真審查、判斷。（ 1）按照證人證言形成的三個階段即感受、記憶、陳述三個階段，判斷證據力的大小與強弱，即使一個如實提供證言的人，其陳述的內容也有不符合客觀真實的可能，這主要是因為，證言的形成過程是一個復雜的、主觀能動地反映客觀事物的感知、記憶和陳述的過程。（ 2）審查、判斷證人證言同案件事實的關聯(lián)性。如果證人證言與案 件事實本身無關聯(lián)，即使在內容上是符合客觀事實的，也無證據價值。（ 3）審查、判斷證人與案件當事人或案件本身是否具有利害關系，以確定其傾向性，判斷其真實程度。證人提供的對與其有親屬關系或者其他密切關系的一方當事人有利的證言，其證明力低于其他證人證言。（ 4）審查認定證人的品格、操行對其證言是否產生影響。總體而言，凡是品格、操行一貫優(yōu)良的證人，其證言則具有更大的真實、可靠性；反之，其證言的真實、可靠性較弱，即證明力不強。（ 5）審查、判斷證人的作證能力。證人的作證能力與其民事行為能力基本是相適應的。（ 6）綜合對比，實 物驗證。任何一份證言必須要經得起實物驗證，才能作為定案的根據，除此之外，別無他法。只有這樣才能使案件的質量得以保證。 .L；/S8K(G6P*G 二、選擇題 1、證據是與案件有關的一切事實，包括（ ABCD ）。 .X；DP&8y0&t0? A 口頭的 B 書面的 C 復制的 D 實物的 2、法律事 先對證據的形式、范圍和證明作明確規(guī)，法官只依照法律規(guī)定作出機械判斷的證據制度是（ B ）。 A 神示證據制度 B 法定證據制度 C 自由心證證據制度 D 實事求是的證據制度 :星魂社區(qū) : 國內著名電大交流社區(qū) 0D(5!N(c8P(f&L.L8l 3、訴訟證據的基本特征是（ ABD ）。 A 客觀性 B 關聯(lián)性 C 物質性 D 合法性 4、以下哪些是書證（ ACD ）。 A 反映人與人之間關系的車票 B 物體的顏色 C 犯罪現場留下的車票 D 竊取的機密文件 電視大學資料學習，電大答案，國內較大的電大學生專業(yè)交流論壇 .V8r1b(z.m!v.i7I 5、詢問被害人的地點主要有（ ABC ）。 電大答案，電視大學教學，電大交流 !F0V7v9u1m%h&v&Z A 被害人所在的單位 B 被害人的住處 C 公安機關、人民檢察院、人民法院的辦公地點 D 公安機關、人民檢察院、人民法院指定的地點 ,t,H.J3N,c(J/b8F:a2h 6、實踐中經常遇到需要鑒定解決的專門問題，除了法醫(yī)鑒定、司法精神病鑒定、痕跡鑒定以外，還有（ ABCD ）。 電視大學資料學習，電大答案，國內較大的電大學生專業(yè)交流論壇 ；y+$B0M0EX A 化學鑒定 B 會計鑒定 C 文件書法鑒定 D 責任事故等方面的鑒定 :星魂社區(qū) : 國內著名電大交流社區(qū) $E$T5+y!|# 7、我國訴訟立法上第一次將視聽資料明確規(guī)定為獨立的證據種類的法律是（ A ）。 :星魂社區(qū) : 國內著名電大交流社區(qū) -u-Ic)V,1P6w A 民事訴訟法 B 刑事訴訟法 C 行政訴訟法 D 律師法 &+s/k7D18P7!K；T:M；pk5z 8、在我國民事訴訟中，書證的提供，原則上由（ A ）。 國內電視大學學生交流社區(qū)，提供學習資料下載，交流，電大就業(yè)指導等。 7m4s3M-r7W1W4b.s A 主張相關事實的當事人 B 法院 C 檢察院 D 公安機關 9、口供的內容包括（ BCD ）。 A 犯罪嫌疑人、被告人到案后的 一切言行 B 犯罪嫌疑人、被告人承認自己犯罪事實的供述 C 犯罪嫌疑人、被告人說明自己無罪或罪輕的辯解 D 犯罪嫌疑人、被告人揭發(fā)檢舉同案其他犯罪行為的陳述 電大答案，電視大學教學，電大交流 %g:.W:w$Dj)l E 10、當事人陳述一旦有效作出，當事人便不得再就所承認的事實進行爭執(zhí)，也不得任意撤銷。這是由當事人該類訴訟行為的有效性所決定的，也是訴訟中（ A ）的體現。 2*M:q6W$N-g:j A 禁止反言 B 禁止撤訴 C 撤訴有效 D 訴訟中止 電大答案，電視大學教學，電大交流 $Z,+B%t)p k-n；d&Z 三、案例分析 案例一 據報道： 問題： 根據本案，請指出哪些是原始證據？哪些是傳來證據？哪些是言詞證據？哪些是實物證據？哪些是直接證據？哪些是間接證據？為什么？ 電視大學資料學習，電大答案，國內較大的電大學生專業(yè)交流論壇 $S*arN*g-c Q)e 答 :電大答案，電視大學教學，電大交流 5M4w-O*_4k:W)c/X 1,原始證據有 :作案工具及器材 ,存取 款帳戶存折及其憑條簽字 ,租房招貼簽字 ,指紋 ,門鎖 ,贓物等 .這些都是來源于本案事實或原始出處 . 2,傳來證據有 :現場勘察筆錄和照片 ,物證鑒定 ,物品清單及估價結論 ,證人證明等 .這些證據不是直接來源于案件事實或原始出處 ,是復制或轉述等中間環(huán)節(jié)形成的證據 .電大答案，電視大學教學，電大交流 c*i:f5A%F2f 3,言詞證據有 :證人證言 ,被告供認記錄 ,物證物價鑒定 .是以人的陳述為表現形式和存在的證據 .鑒定結論是一種特殊的言詞證據 . 4,實物證據 有 :作案工具 ,存取款憑條和存折 ,贓物贓款 ,現場堪擦記錄和照片 ,各種書證 .是以實物形態(tài)存在和表現形式的證據 . 5,直接證據有 :被告的供認 ,儲蓄所證明 .能單獨直接證明案件主要事實的證據 . 6,間接證據有 :報警記錄 ,作案工具 ,贓款贓物 ,現場勘察記錄照片 ,存取款憑證等 ,是不能直接單獨證明案件事實的證據 . 7M；0Y5W )J$l%Da2z,l 證據學形成性考核作業(yè)（二） 一、 問答題 1、簡要論述三大訴訟證明的異同？ $J#jq9g-i3H 答：三大訴訟證明的共同特征： 證明是溝通實體法和訴訟法的紐帶，是橫跨兩大法域的綜合概念。因為，實體法的抽象規(guī)定和一般原則要 落實到具體案件上，就必須對實體法規(guī)范的要件事實進行證明。從實體的規(guī)定上說，證明源自實體法的要求；從形式的規(guī)定上說，證明則是由訴訟法加以調整的。這一點，是刑事、民事、行政等三大訴訟法中的證明的共同特征。三大訴訟證明的方式也是相同的，都采用邏輯椎理。司法認知和推定等方法。另外，三大訴訟證明的主體也是相同的，即都是司法機關或者司法人員。當事人和律師。 三大訴訟證明的差異： 第一，證明責任的分配不同。在刑事訴訟中，證明犯罪嫌疑人、被告人犯罪以及刑責輕重的責 任由審判機關。檢察機關、偵查機關承擔；犯罪嫌疑人。被告人不承擔證明自己無罪的責任。行政訴訟中的證明責任，則由作為被告的行政機關承擔，原告不承擔證明具體行政行為違法的責任。民事訴訟中的證明責任則不以訴訟地位的特定化決定證明責仟承擔的主體，而是根據當事人的主張，分別由當事人承擔相應的證明責任。 第二，證據的種類有所不同。書證、物證。視聽資料。鑒定結論。勘驗筆錄、證人證言等，是三大訴訟共同的證據種類。被害人陳述。犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解是刑事訴訟法規(guī)定的刑事訴訟特有的證據種類；現場 筆錄是行政訴訟法規(guī)定的行政訴訟特有的證據種類。需指出，刑事訴訟法將民事訴訟和行政訴訟中的 “ 當事人陳述 ” ，分解為 “ 被害人陳述 ” 和 “ 犯罪嫌疑人。被告人供述和辯解 ” 兩項。 第三，證明標準的法律規(guī)定不盡相同。對證明標準，我國三大訴訟法采取的術語不同。刑事訴訟法第條規(guī)定 “ 案件事實清楚，證據確實、充分 ” 。只有 “ 案件事實清楚，證據確實、充分，根據法律認定被告人有罪的 ” ，才能對被告人 “ 作出有罪判決 ” 。民事訴訟法第條規(guī)定 “ 事實清楚 ” ，與刑事訴訟法相比，少了 “ 證據確實。充分 ” 的要求。行 政訴訟法第條規(guī)定的是 “ 證據確鑿 ” ，與刑事訴訟法相比，不僅沒有 “ 事實清楚 ” 的要求，而且也沒有 “ 證據充分 ” 的要求。 電視大學資料學習，電大答案，國內較大的電大學生專業(yè)交流論壇 ,|!8w)g)b-i 第四，證明對象不同。刑事訴訟的證明對象主要是有關犯罪行為構成要件和量刑情節(jié)的事實；民事訴訟的證明對象主要是民事糾紛產生和發(fā)展的事實和民事法律關系構成要素的事實；行政訴訟的證明對象主要是與被訴具體行政行為合法性有關的事實。 3!|E；V4v/j6b 第五，證明的程序規(guī)則不同。由于證明程序是訴訟程序的 一個組成部分，與訴訟程序具有一致性，所以，三大訴訟程序的不同決定了相應的證明程序也不同。刑事訴訟特有的證明程序是偵查和審查起訴程序，如訊問犯罪嫌疑人。被告人的程序；民事訴訟特有的證明程序規(guī)則體現在處分原則和辯論原則之中；行政訴訟特有的證明程序規(guī)則是被告在訴訟過程中不得自行向原告和證人調查收集證據等。 2、我國關于證明責任問題有哪些立法規(guī)定？ 我國刑事 訴訟法和民事訴訟法均沒有提到證明責任或舉證責任這一詞匯，只有在行政訴訟法第 32 條明確提到了 “ 舉證責任 ” 的概念，但是該條文并沒有揭示舉證責任概念所包含的意思。不過，我國三大訴訟法實際上也建立了證明責任制度，表現在立法上，有如下法律規(guī)定：!R6m*z0&F-a z 刑事訴訟法第條的規(guī)定： “ 在被告人最后陳述后，審判長宣布休庭，合議庭進行評議，根據已經查明的事實。證據和有關的法律規(guī)定，分別作出以下判決：（一）案件事實清楚，證據確實、充分，依據法律認定被告人有罪的， 應當作出有罪判決；（二）依據去律認定被告人無罪的，應當作出無罪判決；（三）證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足。指控的犯罪不能成立的無罪判決。 ” 1&Y#)f#C 民事訴訟法第 64 條： “ 當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。 ” 行政訴訟法第 32 條： “ 被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規(guī)范性文件。 ” 3、推定與證明責任有什么關系？ 電視大學資料學習，電大答案，國內較大的電大學生專業(yè)交流論壇+p4f&z；D#R:C 答：推定與證明責任的關聯(lián)表現在： A在特定情況下，推定決定證明責任的分配，證明責任之所以是這樣分配而不是那樣分配，其原因主要在于推定的客觀存在。 B推定能夠改變證明責任的證明對象。當事人之 所以可對此事實而不是彼事實負證明責任，關鍵的原因在于在此事實與彼事實之間有推定關系存在。 C推定決定證明責任的轉移和變化。在訴訟過程中，證明責任之所以能在雙方當事人之間發(fā)生轉移，其原因就在于推定發(fā)揮了作用。 電視大學資料學習，電大答案，國內較大的電大學生專業(yè)交流論壇 2s2C-Z.y%M7j.!U$f 4、證據制度與訴訟制度的關系是什么？ 答：訴訟是司法機關為了維護統(tǒng) 治秩序和有利于統(tǒng)治階級的生產關系，對各種糾紛和犯罪現象進行揭示、證實、處理（懲罰）的一種司法活動。訴訟法就是對這些訴訟活動的制度化、條文化和法律化。那么，什么是訴訟制度呢了法律對于訴訟活動的任務、原則、程序、原告、被告的權利和義務，司法機關的職能和任務，以及其他訴訟參與人的權利和義務都作了規(guī)定，這種規(guī)定的總稱就是訴訟制度，也就是訴訟活動的法律規(guī)范總和。證據制度是訴訟制度的組成部分和重要內容之一，它與訴訟制度的關系是從屬關系，即有什么樣的訴訟制度就有什么樣的證據制度。它與訴訟制度的關系是從屬關系，即有什么樣的 訴訟制度就有什么樣的證據制度，訴訟制度決定證據制度。當然證據制度并不是完全被動和消極的，它可以影響并反作用于訴訟制度。總之，二者密切聯(lián)系，不能截然分開。 電大答案，電視大學教學，電大交流 ?!K*)r$C/z!F 5、在證明中如何體現訴訟證明的真理性和正當性？ (|8e%*m+cR8c!m!C69D 答：只有對案件事實的真理性認識，才能導致對法律規(guī)范的正確適用，從而作出恰如其分的判決結果。但是，受自然條件、經濟條件和科學技術條件等客觀因素和人的主觀能動性、認識水平等因素的限制 ，證明的案件事實與實際發(fā)生的事實不可能完全吻合。所以，就證明結果的真理性來說，只能達到一種相對的真實性。具體有以下幾個方面的原因： !x4Q1M1q 4R*o5e&x 第一，人的認識具有主觀性和客觀性，主觀的認識結果必須完全符合客觀情況，認識才具有絕對的真理性。但是，不管從理論上還是從經驗上，我們都做不到這一點，因為主觀和客觀的兩極對立永遠無法消除。因此，作為主觀的人的認識，與客觀世界或者客觀發(fā)生的事情，只能達到最大限度的一致性，在訴訟證明領域，證明結果也只能達到一種相對性。 第二，訴訟證明制度本身的特點決定了其結果的相對性。在訴訟領域，案件事實必須通過證據來證明，但是，證據本身仍然要通過其他證據來證明，而其他證據的真實性要其他證據證明，因此訴訟證明從邏輯上說就是不可能完成的任務。但人類的理性會在一個可接受的水平上讓無限推演的證明活動停下來。這是因為人們具有共同的知識框架或背景，是不用證明即可接受的經驗規(guī)則。而經驗規(guī)則并不是絕對的，所以訴訟證明的結論，也只能是相對的。 電大答案，電視大學教學，電大交流 !?.f1_+_#L fY)k 第三，法律價值的沖突和協(xié)調也造成了證明的相對性。一種訴訟程序不僅要追求對案件事實的真理性的認識，而且還要在正義、秩序、效率等價值之間做出適當協(xié)調，如果以犧牲這些法律價值為代價，則會造成物極必反的效果。 電大答案，電視大學教學，電大交流 0P$m3y4Q(C,P-x 第四，司法活動與科學研究不同。科學研究的對象是客觀存在的事物，司法活動的證明對象不僅包括客觀存在的事物，還包括當事人的心理活動；科學研究揭示的規(guī)律具有普遍性，因而可以輕易地進行檢驗，司法活動證明的對象具有不可回復性，一旦發(fā)生，根本無法將其復 原；科學研究的唯一目的是為了追求真理，司法活動在此之外，還要協(xié)調各種價值；科學研究可以采取人類所能承受的各種手段，甚至不計成本，而司法活動則必須使用法律允許的手段，而且有嚴格的期間、甚至人員限制。 司法活動不僅要靠國家的強制力來維護，還要靠它的理性來維護。這種理性，一方面，存在于訴訟證明的相對性之中，因為相對性蘊含著絕對性，絕對性通過相對性表現出來；另一方面，則是靠訴訟證明過程的正當性實現的。所謂正當性，就是在倫理上具有道德性。正當 性有時又稱為合法性。具體來說，訴訟證明的正當性體現在以下幾個方面： 其一，證據要合法，也就是說證據要具有證據能力或者可采性。證據合法，包括兩個方面：來源合法與表現形式合法。 |5o9p,t#o)D_:a81pu 其二，證明的程序必須正當、合法。由于證明的程序就是訴訟程序，所以，訴訟程序必須體現一定的法律價值，遵守一定的原則，而且，依據這些原則建立的訴訟程序必須在實際的證明過程中 被遵守。就嚴格的法律調查和事實認定過程來說，舉證、質證、辯論以及評議等必須符合法律的要求。 實際上證明結果僅具有相對性是不夠的，還必須具有正當性，才能最終具有合理的可接受性。+?)L8ke$W,K9o8L 6、我國證明標準有哪些特點？ 答：從三大訴訟法對證明標準的規(guī)定可以看出，我國三大訴訟法的證明標準是統(tǒng)一的，即都是案件事實清楚，證據確實、充分。這是我國證明標準的最大特點，即 實行一元化的證明標準，這與國外實行的不同訴訟有不同證明標準的多元化標準有鮮明區(qū)別。 國內電視大學學生交流社區(qū)，提供學習資料下載，交流，電大就業(yè)指導等。 W,J&i-H0F7P(M1i3w 我國實行一元化的證明標準，說明對訴訟中案件事實的證明程度的要求不但是一致的，而且都是很高、很嚴格的。將所有案件的結論都建立在案件事實清楚，證據確實、充分的基礎上，無疑是好的。但是，盡管設定這種統(tǒng)一化的證明標準的出發(fā)點是好的，但設定的是否科學、合理則需要進一步的探討。實際上，一些從事民事訴訟 法學 和行政訴訟 法學 研究的學者，已經開 始對這種一元化的標準提出了質疑。我們認為，否定一元化的證明標準，實行多元化的證明標準，是符合司法實踐的實際情況的，也是符合實事求是，具體問題具體分析的哲學要求的。 :星魂社區(qū) : 國內著名電大交流社區(qū) ,w*s3c*YX/n 我們認為，在刑事訴訟中，可以繼續(xù)實行案件事實清楚，證據確實、充分的證明標準。但是，在民事訴訟和行政訴訟中，則有必要降低證明標準。民事訴訟證明標準可以參考國外通行的 “ 優(yōu)勢證據 ” 標準確定，而行政訴訟證明標準則應介于刑事訴訟和民事訴訟之間或者接近刑事訴訟的證明標準。 :星魂社區(qū) : 國內著名電大交流社區(qū) !4H(N5.*I 二、 選擇題 :Y,W1f3E4q$*E5W-T)Y.M7G 1、訊問犯罪嫌疑人必須由（ C ）負責進行。 A 行政機關的有關人員 B 律師 C 人民檢察院或公安機關的偵查人員 D 開庭之后 2、推定有利于（ AD ）。 r)Rwn3c#t0:K A 法院審判 B 證人作證 C 審查判 斷證據 D 減輕當事人的舉證責任 電視大學資料學習，電大答案，國內較大的電大學生專業(yè)交流論壇 +g4_N+zH 3、最佳證據規(guī)則的含義是指（ C ）。 電視 A 作為證據的實物是訴訟中最好的證據 B 最佳證據是訴訟中能直接證明案件事實的證據 C作為證據的原始文字材料優(yōu)先于復制品 D當事人只能提供原件或者是原物 電大答案，電視大學教學，電大交流 #4|*G2%l9r2U.s+P3q0M%Q 4、訴訟中未經當事人質證的證據材料（ D ）。 國 A 都可以作為定案的根據 B 在明確告知當事人的情況下可以作為定案的根據 C 由法院依職權決定是 否可以作為定案的根據 D 一律不得作為答案的根據8U:Q7r2Sy(F9|)k8l 5、在我國，凡是知道案件情況的人都有作證的義務，（ ABD ），不能作為證人。 A 生理上、精神上有某種缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達 B 法人或非法人團體 C 生理上、精神上有某種缺陷，但還能夠辨別是非、能夠正確表達的人 D 案件的當事人5c4q*$y-F&z+I7.f 6、審判人員、檢察人員、偵查人員以及經人民檢察院 或人民法院許可的辯護律師有權對被害人進行詢問。詢問的時候，（ B ）。 電大答案，電視大學教學，電大交流 9z-n0H&F-yy A 不得多于 2 名辦案人員 B 不得少于 2 名辦案人員 C 不得多于 3 名辦案人員 D 不得少于 3 名辦案人員 7、偵查中傳喚詢問的時間最長不得（ C ），不得連續(xù)傳喚變相拘禁犯罪嫌疑人。 :星魂社區(qū) : 國內著名電大交流社區(qū) :w:tm.U(Q&Y2#d5t)i A 超過 6 小時 B 超過 24 小時 C 超過 12 小時 D 超過 48 小時 /C7FD6#5m3z:1b 8、刑事訴訟法規(guī)定承擔證明責任的訴訟主體是（ A ）。 :星魂社區(qū) : 國內著名電大交流社區(qū) )Kg.Y1c5K 9T A 公安司法機關 B 犯罪嫌疑人、被告人 C 公訴案件的被害人 D 代理律師和辯護律師 6A8x( l(0a1o 9、我國刑事訴訟法有關無罪推定的規(guī)定是（ C ）。 o O8V$C/J0D.h5h%F*g A 在沒有作出有罪判決之前，任何人都不能被稱為罪犯 B 被控告犯有罪行的每一個人，要根據法律來證實有罪 C 未經人民法院依法判決，對任何人都不 得確定有罪 D 未經人民法院正式審判，任何人都不能被認定為犯罪人并受到刑事懲罰 國內電視大學學生交流社區(qū)，提供學習資料下載，交流，電大就業(yè)指導等。 S7H-p,x4M&m8H9r 10、在行政訴訟過程中被告的代理律師（ A ）。 ；U!w(y!Y+8H1D#A A不得自行向原告和證人收集證據 B可以自行向原告和證人收集證據 C經被告委托可以向原告和證人收集證據 D 經原告和證人同意可以向該原告或者證人收集證據 三、案 例分析 問題： （ 1）本案中，公安人員調查收集到了哪些種類的法定證據？理由何在？ （ 2）在上述證據中，哪些是直接證據？哪些是間接證據？理由何在？ !T!M!JQ2f!Q；t3I 1、答：（ 1）本案的法定證據種類有： a 物證（包括查獲的部分走私集成電路、繳獲的全部賄賂物品等贓物）它們以物質的存在證明案件的真實情況，屬于犯罪行為侵犯的客體物。 b 書證（偽造的發(fā)票、審 計部門的查證報告），以其所記載的內容反映案件的真實情況，即走私的數額。 國內電視大學學生交流社區(qū)，提供學習資料下載，交流，電大就業(yè)指導等。 )+V7K S7:|:i c 證人證言 d 被告人的供述和辯解：在本案中主要是被告人承認自己犯罪事實的供述，即對走私和受賄事實的供述。 （ 2）上述證據中，直接證據主要有被告人的供述和辯解，它能夠直接證明主要犯罪事實。 電大答案，電視大學 教學，電大交流 $M2h!d2I)g2V 間接證據包括物證、書證（偽造的發(fā)票、審計部門的查證報告）、證人證言以及鑒定結論。這三類證據都是間接地證明案件的事實，其中物證和書證只能證明案件的結果。 2案情： 問題：（ 1）本案訴訟中應當由誰承擔舉證責任？簡要說明理由。 2）本案訴訟中應當證明哪些事實？ 國 答： （ 1）本案中的 縣工商局應承擔舉證責任。因為根據我國行政訴訟法第 32 條規(guī)定： “ 被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規(guī)范性文件。 ” 說明行政訴訟的舉證責任應該由被告承擔。從理論上講，對具體行政行為的合法性來說，被告是處在主張者的地位上的：行政機關有舉證能力；由行政機關承擔舉證責任能有效保證行政機關依法行政，這些也都說明應該由工商局承擔舉證責任。 電大答案，電視大學教學，電大交流 *a)j*h4Hc1 （ 2）本案中應當證明的事實包括： a 縣工商局行政處罰的主體資格和權限的事實，即應 當證明它有無對非法變更經營范圍以及不申領特種經營許可證而進行營業(yè)的行為進行處罰的權限，還應當提供所依據的有關的規(guī)范性文件； b 劉某是否實施了被處罰的行為，即劉某是否實施了縣工商局加以處罰的非法變更經營范圍以及不申領特種經營許可證而進行營業(yè)的行為； c 縣工商局的行政處罰符合法定程序； d 縣工商局的處罰目的正當； e 該處罰行為與劉某的違法行為的情節(jié)、性質相適應，無顯失公正的情形。 電大答案，電視大學教學，電大交流 6X&x；p*9+*f&B(Q+K4b 3。案情： 6r9H；o$j#Y k%a/F$E)m 問題： 根據本案，請指出哪些是原始證據？哪些是傳來證據？哪些是言詞證據？哪些是實物證據？哪些是直接證據？哪些是間接證據？為什么？ ；pI:X6y-H3S6 答：本案中原始證據是（ 1）證人證言（ 2）法院的民事判決書（ 3）石油管理局的證詞，因為它們都是來源于案件的第一手的材料其中（ 1）和（ 3）直接來源于案 件事實，（ 2）是來源于原始出處；傳來證據是（ 4）法院調查和庭審筆錄，它是對案件事實的部分證據的固定，不是第一手的材料，因此是傳來證據。 :星魂社區(qū) : 國內著名電大交流社區(qū) )X)C*i/jK$5n&Bu 本案中言詞證據是（ 1）證人證言，它是以人的陳述為存在和表現形式的證據，所以是言詞證據；實物證據是（ 2）法院的民事判決書（ 3）石油管理局的證詞（ 4）法院的調查和庭審筆錄， （ 2）和（ 3）是書證，其中（ 3）石油管理局的證詞這種證據由于證人證言的主體應該是自然人，所以單位不能作為證人，（ 3）也就不是證人 證言而是書證。（ 4）是物證，它們都是以實物形態(tài)為存在和表現形式的證據，所以是實物證據。 本案中的直接證據只有（ 4）法院調查和庭審筆錄，是對整個案件證據的固定，它能夠單獨直接證明案件主要事實，因此是直接證據；間接證據是（ 1）證人證言（ 2）法院的民事判決書（ 3）石油管理局的證詞，因為它們都是無法單獨直接證明，而需要與其他證據結合才可以證明案件的主要事實，因此屬于間接證據。 4、問題一：本案中，公安機關收集的法定證 據包括：（ 1）物證（作案工具面包車、聯(lián)絡工具手機、贓物珍稀動物的皮革 250 張），它們以物質的存在證明案件的真實情況，屬于犯罪行為侵犯的客體物、犯罪行為實施的方法和手段。 （ 2）犯罪嫌疑人的供述和辯解（張某和王某的供述），在本案中主要是被告人承認自己犯罪事實的供述，即對販賣珍惜動物皮革事實的供述。 （ 3）證人證言（馬某的陳述），馬某因為非本案犯罪嫌疑人，因此其所作的陳述不能作為口供而作為證 人證言對待。 電大答案，電視大學教學，電大交流 $C&B5?9E*h&F)tx/g7O#q 問題二：直接證據包括：犯罪嫌疑人的供述和辯解（張某和王某的供述）、證人證言（馬某的陳述）它們能夠單獨直接證明案件主要事實，即可以直接指向犯罪嫌疑人的，因此為直接證據。 間接證據包括：物證（作案工具面包車、聯(lián)絡工具手機、贓物珍稀動物的皮革 250 張）因為它們都是無法單獨直接證明，而需要與其他證據結合才可以證明案件的主要事實，因此屬于間接證據。 試論行政 訴訟舉證責任制度 行政訴訟證據制度與刑事和民事訴訟證據制度的主要差別集中表現在舉證責任制度上。如何設定行政訴訟的舉證責任制度，使之成為確定行政訴訟的勝訴和敗訴的規(guī)則，是值得深入探討的問題。舉證責任的分配及其價值 行政訴訟舉證責任的分配，是一個頗多爭議的問題。我國行政訴訟法采用被告負舉證責任說，但規(guī)定得過于原則，在審判實踐中難以掌握。 1999 年 11 月 24 日，最高人民法院作出了關于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋 (以下簡稱解釋 )，對舉證責任作了較為明確的規(guī)定，采用由被告負舉證責任說，兼采 合理分擔說，即在一般情況下由被告承擔舉證責任，在特定的情況下由原告承擔部分舉證責任。解釋對于舉證責任的分配，比較 1991 年 5 月29 日最高人民法院作出的關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的意見 (試行 )(以下簡稱意見 )大大地進了一步，但仍然有不周全的方面，主要是對舉證責任的價值未作明確的設定。 舉證責任的價值，主要是指訴訟中的原告、被告或第三人所承擔的舉證責任對勝訴和敗訴所產生的決定性作用。筆者認為，法律或司法解釋，對此應作出明確的回答。譬如，法律規(guī)定在行政訴訟中，作為當然的被告的行政機 關對其作出的具體行政行為承擔舉證責任。那么，行政機關拒絕承擔舉證責任，或者所舉證據是作出具體行政行為以后收集的證據、依據，對此法院如何作出裁決，僅作出 “應當認定該具體行政行為沒有證據、依據 ”。這樣的司法解釋是不夠的。因為我國是實行的是成文法而不是實行判例法，在行政權強大且不甘愿法律束縛其手腳，司法權相對弱小的環(huán)境下，如果法律不作出明確的規(guī)定，對處于行政法律關系中的弱者 行政相對人合法權益的保護是不可能的。因此，對于上述作為被告的行政機關應當舉證或者所舉證據不符合法律規(guī)定，應明確設定被告承擔敗訴的后果。同樣 ，行政訴訟中的原告，對于起訴是否符合法定條件，起訴被告不作為的案件，提起行政賠償中被侵害造成損失的事實以及其他應由原告舉證的，如果原告不舉證或舉證不能的，也要明確應由原告承擔敗訴的后果。證據的采信規(guī)則 我國把實事求是、有錯必糾，追求客觀真實奉為圭臬。但是，時過境遷的客觀真實不可能毫無差錯地重合再現，在法律意義上，只能是依靠證據和推理去認定事實，這就法律上的事實。法律上的事實是依靠證據支撐的。如果沒有強有力的制度對證據的采信作出規(guī)定，行政訴訟活動則難以為繼。 “先取證，后裁決 ”是行政機關作出具體行政行為的 必經程序，那么，如果行政機關所取證據違法，則具體行政行為的合法性就會坍塌，行政相對人倘若提起行政訴訟，作為行政主體的行政機關敗訴是不可避免的。 在行政訴訟中，設定證據采信規(guī)則，對促進行政機關依法行政，避免具體行政行為違法具有其特殊的意義。對于行政主體在實施具體行政行為中所取證據因違法不予采信的主要有以下方面： (一 )行政主體認定事實的證據違法 行政活動絕大多數都是依職權行使的具體行政行為。都是行政機關的主動行為，即使是依申請的行政行為，行政機關也處于主 導的地位。行政主體在個案出現后，也要主動收集、審定并采納證據，以便作出合法合理的行政行為。行政主體對證據從原始狀態(tài)開始收集、審定和采納的活動是一個權力運行的過程，其中證據運行活動的不正常，即可能導致作為認定事實的證據違法，其證據則不能采信。 證據的外在形式違法。根據法律規(guī)定，證據的形式有書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論、勘驗筆錄和現場筆錄七種。對于以上證據的形式經過法庭質證屬實則可以采信。如果外在形式不合法，在作出具體行政行為之前未加以補救使其合法化，則不能予以采信。 非法定 主體收集的證據。行政主體對于非法定主體收集的證據，雖然其證據具有客觀性和相關性，但未經過行政主體的法定人員依法定程序重新收集并查證屬實取得合法性，這樣的證據不能采信。 違反法定程序取得的證據。行政主體不遵守法定的步驟、順序、方式和時限對證據進行收集、審查和采納，即作為事實認定的證據，如果發(fā)現后，在作出具體行政行為之前又未采取法定的補救措施或重新通過合法程序取得，對認定事實產生嚴重影響的證據，亦不能采信。 采取非法職權取得的證據。行政主體違反法律規(guī)定采取的手段、方法和措施所取得的證據，比如對行政相 對人采取逼供誘供、違法羈押或脅迫手段獲得的證人證言，即使其證據具有客觀性和關聯(lián)性，但由于是利用職權非法獲取的證據，也不能采信。 (二 )行政主體在行政過程中舉證責任違法分配 首先舉證責任應依據法律規(guī)定。這里的法律既包括狹義的法律，也包括廣義的法律即法律精神和原則。根據現有法律規(guī)定分析，立法對舉證責任的分配，常由實體法根據事實要件予以明確，通常表現為除非有例外規(guī)定，程序的發(fā)動人員負有舉證責任。 其次由行政主體依合理原則分配。行政程序舉證責任的分配可參照刑事訴訟和民事訴訟兩大訴訟舉證責任分配規(guī)則及其精神，在 不違背公平、顯失情理的條件下，合理分配舉證責任。 最后應該有利于相對人。行政程序確定的職權調查主義原則使行政法律關系中行政主體一方擁有特別地位，對此，行政相對人完成法定舉證之外的舉證責任在無法律明確規(guī)定，依照經驗又無法合理分配時，宜采取有利于相對人，即由行政主體一方負擔舉證責任為解決辦法。 行政訴訟中，對于舉證責任違法分配的、顯失公平、不利于行政相對人的舉證責任分配，經法院查證后應不予采信。 (三 )行政主體認定事實時推定或認知違法 行政主體作出行政行為時除運用證據外，也運用推定獲得事實結論。行政 推定是在行政領域根據某一事實的存在作出另一與之相關事實存在與否的假定。正確運用推定，既可提高行政效率，也可公正分擔舉證責任，緩解某些事實證明上的困難。行政推定可分為法律上的推定和事實上的推定兩大類。法律上的推定是指法律規(guī)定的從已知的事實推論出未知事實或不依賴某種基礎性事實即推理出另一事實存在的過程。事實上推定是行政機關工作人員根據已確認的事實，依照經驗和科學知識的推斷。其既要合法也要合理，如果據以作為事實認定的行政推定違背了法律的直接規(guī)定、法律精神、科學原理或社會公認的經驗規(guī)則，其行政推定為違法推定。 2行政認知是行政主體在作出行政行為過程中以一定形式直接認定某種事實的真實性，并據此作為事實認定基礎的過程。但這種認知過程不能以強調提高行政效率、節(jié)約行政成本而影響當事人的舉證責任分配。行政主體在行政認知上，如果對非屬無合理爭議的事實或讓相對人對應該行政認知的事實進行舉證即屬違法認知。行政訴訟取證和舉證期限 行政訴訟中的取證和舉證是兩個既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念。其聯(lián)系是，取證是前提，舉證則是取證的目的所在。其區(qū)別是，取證是在行政訴訟中，作為被告的行政機關對行政相對人而言的，是在行政訴訟之前行政機關在其作出具體 行政行為時的作為；而舉證則是被告行政機關對法院而言的，是在作出具體行政行為之后，特定在行政訴訟過程中的作為。 行政訴訟中的取證和舉證對審理結果具有決定性的作用，而對取證和舉證的期限作出規(guī)定是關鍵。在行政訴訟中規(guī)定取證和舉證的期限，其意義還在于防止訴訟活動的拖延，又可及早確定案件的事實和性質，實現行政效率和司法效益的統(tǒng)一。 (一 )行政訴訟取證期限 行政訴訟法第三十三條規(guī)定： “在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據。 ”這一規(guī)定，僅規(guī)定在訴訟過程中。而被告在作出具體行政行為之后，又得知原告將要提 起訴訟之前，是否可以收集證據，法律出現了疏漏。1991 年的意見未作解釋。 1999 年的解釋已經明確，其第 26 條第二款規(guī)定： “被告應當在收到起訴狀副本之日起 10 日內提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據、依據，被告不提供或者無正當理由逾期提供的，應當認定該具體行為沒有證據、依據。 ”這一規(guī)定明確地阻斷了被告在作出具體行政行為之后，在提起訴訟以前的取證行為，也就是取證的期限只能是作出具體行政行為之前。行政復議機關取證的期限。有觀點認為，復議機關的復議程序的插入導致了情況的復雜化。其實不然。行政復議機 關對原具體行政行為經過全面審查，可以變更，甚至撤銷。那么，行政復議機關如果不行使調查收集證據的權力，就談不上全面審查。筆者認為，復議機關對原具體行政行為的復議，應局限在全面審查原行政機關作出具體行政行為之前。如果經復議維持的，提起訴訟因為原行政機關是被告，其取證期限仍然限于其作出具體行政行為之前。解釋明確規(guī)定復議機關在復議過程中所收集和補充的證據，不能作為人民法院維持原具體行政行為的根據。如果復議機關作出變更或撤銷原行政機關的具體行政行為而提起的訴訟，由于復議機關成為被告，形成了一個新的具體行政行為，其取證期限亦可延續(xù)到復訴機關作出新的具體行為之前，其取證期限與解釋 “提供作出具體行政行為的證據、依據 ”并不矛盾。 取證期限的例外情況。根據解釋只有兩種情況，一是被告作出具體行政行為時已經收集證據，但因不可抗力等正當理由不能提供的；二是原告或者第三人在訴訟過程中，提出了其在被告實施行政行為過程中沒有提出的反駁理由或者證據的。上述兩種例外情況，表面看來，取證期限放到了作出行政行為之后。但筆者認為其取證的期限實質沒有變，其取得的證據仍然要在作出具體行政行為之前存在的證據，而決不能是作出行政行為之后出現 的證據。 (二 )行政訴訟舉證期限 行政主體的舉證期限。根據解釋，筆者理解為其舉證期限應當在收到起訴狀 10 日內，而不是在整個一審作出裁判之前。在上述期限內不提供即可認定為舉證不能，被告承擔敗訴的后果。如果有正當理由逾期提供的，即出現上述例外取證理由的 (僅局限于這兩種正當的理由 )，可將舉證期限延長到整個一審作出裁判之前。解釋第 31 條第三款規(guī)定： “被告在二審過程中向法庭提交在一審過程中沒有提交的證據，不能作為二審法院撤銷或者變更一審裁判的根據。 ”這說明，被告的舉證期限局限在一審作出裁判之前，超過舉 證期限的證據則失去價值。 原告或第三人的舉證期限。解釋對原告承擔的舉證責任作了規(guī)定，但對舉證期限，法律和解釋未作規(guī)定。筆者認為，既然對被告的舉證期限作了限制，為了保證訴訟的效率，對原告或者第三人的舉證期限也應作出規(guī)定，可以放寬到整個一審作出裁判之前。這與立法本意，保護行政相對人的合法權益并不矛盾。被告履行舉證責任的標準 行政訴訟舉證責任制度作為確定行政訴訟勝訴和敗訴的制度，設定被告履行舉證責任的標準是十分必要的。在什么條件下說明被訴行政機關完全履行了舉證責任，法律或司法解釋應該作出規(guī)定。筆者 認為應具備以下標準： 具體行政行為所依據的事實，必須是特定法律規(guī)范所要求具備的事實。所謂 “依法行政 ”，具體的行政行為所適用的法律規(guī)范所預先設定的事實要件必須得到滿足后方能實施。一是具體行政行為所依據的事實，必須是特定法律規(guī)范所要求具備的事實。如果具體行政行為所依據的事實，不是特定法律規(guī)范所要求的事實而適用特定的法律規(guī)范而作出的具體行政行為，則無法可依。二是特定法律規(guī)范規(guī)定的幾個事實要件，必須滿足幾個事實要件，缺一不可。例如，工商部門對某商場銷售超期食品進行處罰，必須存在兩個事實要件，其一，商場有銷售超 期食品的行為；其二，查出的食品確是超過保質期的。兩者缺一不可，否則，據此作出的處罰的證據便得不到滿足。 任何事實要件都要有確鑿的證據支持。行政機關不得以強大的行政職權采取武斷專橫的態(tài)度作出具體行政行為。它所認定的每一個事實都應當有根據。在行政訴訟中，被告如果堅持認為具體行政行為是合法的，就應當提供證據證明它所認定的事實確實存在。如果沒有相應的證據支持，行政機關所認定的事實即為子虛烏有。 每一證據必須是可定案的依據。可定案的證據，同三大訴訟的證據規(guī)則一樣，其標準是必須具備法律上的真實性、關聯(lián)性、合法性。其真實性，即證據必須是客觀存在的事實，不能帶有任何主觀的成份。證據本身不能存在假定、推測、想象的成分。作為定案的證據，一定要在當事人所爭議的法律關系發(fā)生、變更、終止過程中和案件發(fā)生時形成的客觀事實。其關聯(lián)性，作為定案的證據必須與案件事實存在著直接的或間接的聯(lián)系和因果關系。其合法性，一是證據的收集、調查必須符合法律規(guī)定的程序，違反程序取得的證據是非法的證據；二是事實必須具備法律所要求的特定形式，不具備法律要求的特定形式的證據也是非法證據。筆者認為，非法證據決不能提倡采納說，如果那樣， “無法無天 ”的悲劇將 會重演。 行政訴訟的舉證責任制度處于行政訴訟證據制度的核心地位。這一制度對于行政訴訟的后果產生決定性的作用。因此，法律或司法解釋應對行政訴訟舉證責任制度不斷地加以充實和完善。 試論證據裁判原則 在我國刑事訴訟法典中，不乏體現證據裁判原則的相關內容，但就相應的具體制度而言，尚有欠缺，這不僅不利于該原則的貫徹實施，而且妨害了刑事訴訟公正、有效的開展。對此，有必要深入研究并加以完善。在當前我國學界和司法實務部門正就證據立法問題進行廣泛探討的背景下，這一點愈加顯得重要。因此，以下，筆者擬結合 國內外相關理論和立法闡述現代證據裁判原則的基本含義，并在分析該原則諸要素的內涵與外延的基礎上，就若干相關制度進行探討，以期對我國相關立法的制定與完善有所裨益。 一、現代證據裁判原則的基本含義 ；a8U$z7s-U4g) O:a 證據裁判原則，簡言之，即在訴訟中，對于案件事實的認定必須依靠證據的原則。我國臺灣地區(qū)的學者又稱之為 “ 證據裁判主義 ” 。這一原則有兩個基本的含義：第一，訴訟中的事實應依據證據認定；第二，如果沒有證據，不能對有關的事實予以認定。 訴訟中的事實應依據證據認定，這是證據裁判原則最基本的含義。對此，多個國家和地區(qū)的立法均有相應規(guī)定。日本刑事訴訟法第 317 條規(guī)定： “ 認定事實應當根據證據。 ” 我國臺灣地區(qū)刑事訴訟法第 154 條規(guī)定： “ 犯罪事實，應以證據認定之 ” 。此外，法國刑事訴訟法第 427 條中也明確規(guī)定，在輕罪的審判， “ 除法律另有規(guī)定外，罪行可通過各種證據予以確定 法官只能以提交審理并經雙方辯論的證據為依據作出判決。 ” 第 536 條又規(guī)定，對違警罪案件中證據的處理，同樣適用上述第 427 條的規(guī)定。接著，又在第 537 條中進一步指出： “ 違警罪或由筆錄或報告證明，或在無報告和筆錄時由證人證明，或由其他事實證明。 ” 我國立法中亦有反映訴訟中的事實依據證據認定這一精神的相關條文。我國刑事訴訟法第 46 條規(guī)定： “ 對一切案件的判處都要重證據，重調查研究。 ”該條規(guī)定雖未明確指出訴訟中的事實應依據證據認定，但對證據在認定事實中的決定性的作用給予了極大的肯定，這與認定事實應以證據這一證據裁判原則的基本要求是相一致的。訴訟中的事實應依據證據認定表明，證據作為認定案件事實的基礎具有不可替代性。對此，可以從兩個方 面來加以理解。一是，在訴訟中，認定事實的根據，除法律另有明文規(guī)定外，只能是證據。二是，在訴訟中，證據以外的任何東西，如主觀臆測、妄想、推測等，都不是認定事實的根據，或者說，它們均不具備作為事實認定基礎的資格。正如我國臺灣地區(qū)最高法院在判例中指出： “ 認定犯罪事實，須依證據， 尤不能以推測理想之詞，以為科刑判決之基礎 ” ； “ 不容以推測之詞，為判斷資料 ” 。 :星魂社區(qū) : 國內著名電大交流社區(qū) *e2b4+s$L9y 事實上，考察其他國家和地區(qū)相關作法， “ 沒有證據 ” 還不僅限于此。如在我國臺灣地區(qū)，所謂無證據 之裁判，不僅包括沒有證據而推定犯罪事實或僅憑法官理想推測之詞作為裁判基礎的情形，還包括以下情形： (1)不依證據而為裁判者，即裁判理由內漏未記載其認定事實所憑之證據； (2)裁判書中敘明其認定事實所憑之證據與認定事實不相適合； (3)卷宗內無可查考之證據。這表明， “ 沒有證據 ”不僅是指在實體上缺乏相應的、充分的證據，而且，還指代那些在證據記載等程序性事項上或者說形式上未滿足法律要求的情形，體現出程序法治的要求。當然，后者又是以程序法中存在相應的規(guī)定為前提的。 二、證據裁判原則下的 “ 事實 ” 如前所述，證據裁判原則即依據證據認定事實的原則。那么，毫無疑問， “ 事實 ” 是證據裁判的對象，只有確定了 “ 事實 ” 的內容和范圍，才能明確證據裁判原則適用的領域，而這又是對證據裁判原則的理論與實踐進行研究的前提。日本學者根據事實與證明之間的關系提出： “ 訴訟法上值得研究的事實可以分為三類。即需要證實的事實、不需要證實的事實和禁止舉證的事實 ” 。其中， “ 需要證實的事實是作為證明對象的事實；不需要證明的事實是沒有必要證實的事實，是眾所周知的事實和推定的事實；禁止舉證的事實是禁止證明事實本身的事 實。 ” 這種對事實的分類有助于在訴訟中明確對不同事實的認定途徑，對我們不無啟示。那么，到底什么是證據裁判原則下的 “ 事實 ” 呢 ?對此，筆者認為可以從以下兩個層面上來理解：一是，作為裁判基礎的 “ 事實 ” ，也即在訴訟中成為適用法律的前提的事實。如果該項事實于對犯罪嫌疑人或被告人定罪量刑或作其他處理并無意義，那么，即無需對該事實加以認定，進而言之，該事實不應成為證據裁判原則的對象。反之，在訴訟中則需要認定，并有可能成為證據裁判的對象：二是，須以證據證明的事實，即需要以證據裁判的方式加以確認的事實。即使是作為裁判基礎的事實 ，也即需要在訴訟中加以認定的事實，也并不必然成為證據裁判原則下的事實。在現代刑事訴訟中，證據裁判并非認定事實的唯一方法。換言之，證據裁判原則也有例外。如在訴訟中一定范圍內所適用的推定、司法認知等即排除了證據在認定事實過程中的運用。這是程序效率價值的必然要求和體現。如果是屬于可推定的事實或司法認知范圍內的事實，那么，即不屬于證據裁判的對象，也不應成為證據裁判原則下的事實。三、證據裁判原則下的 “ 證據 ” 如前所述，證據裁判原則要求對事實的認定以證據為根據，因此，在理解和把握證據裁 判原則時，不可忽視對 “ 證據 ” 這一要素的探討。對訴訟證據這一概念的理解與認識，中外學者的看法均不統(tǒng)一。西方學者提出了原因說、方法說、結果說、事實說、兩義說、統(tǒng)一說等多種觀點。我國學者也提出了事實說、反映說、結合說、信息說等不同看法。然而，無論證據的本質是事實、是信息、是根據還是其他，只要進入訴訟，就必須滿足特定的條件 ” 。在這一點上已經達成共識。對此，學界的探討并不鮮見。主流的觀點在借鑒西方兩大法系國家相關理論的基礎上指出，訴訟中的證據必須具有相關性 (證據能力 )與可采性 (證明力 )兩個方面的條件。在此基礎上，有學 者進一步指出，證據裁判原則下的證據還必須經過控辯雙方的質證。對此，筆者卻不能完全贊同。從證據裁判原則的角度來看， “ 裁判 ” 一詞是指認定事實、適用法律，就此而言，在刑事訴訟的不同階段，均存在 “ 裁判 ” ，只不過裁判的主體、內容、方式和具體的程序各異。裁判并非專指狹義上的審判。證據裁判原則的內在精神要求，在刑事訴訟不同階段進行的各類裁判均必須依靠證據而進行。由于不同階段進行的 “ 裁判 ” 其性質也各不相同，因此，作為裁判依據的 “ 證據 ” 也必然具有多樣性，換言之，審前階段的證據與用作定案的證據在應當具備的條件方面不可能完全相同 。我們不僅應當探討用作定案的證據所應具備的條件，而且還應考察審前階段的證據應當滿足何種要求。上述觀點與其說是指出了訴訟證據所應具備之條件，不如說其揭示了在審判階段所謂定案根據應當具備的資格。其中，明顯將證據裁判僅僅視為一個只有到審判階段才涉及的問題，卻沒有意識到，證據裁判是一個或者說應當是一個貫穿刑事訴訟全過程的要求。這種看法明顯地帶有審判中心論的印跡。鑒于學界對定案階段的證據應當具備的條件已有充分地討論和論述，以下，筆者著重就審前階段的證據所具有的一些特殊性加以闡釋。 總體上而言，與定案階段的證據相比，審前階段的證據并不需要滿足較高的要求。從各國立法與實踐來看，這主要表現在兩個方面：一是，審前階段的證據并不必然要求具備可采性；二是，審前階段的證據并不必須經過控辯雙方的質證。對于審前階段的證據，不要求其具備可采性，這在各國均是如此。例如美國最高法院在判例中表明，在確定采取搜查與扣押等強制措施是否存在合理理由時，那些在審判過程中為避免陪審團誤解或誤用而適用的證據排除規(guī)則，并不適用。據此，在判斷是否存在合理理由時，考察傳聞證據、警察的事先記錄等均被視為 是妥當的。這顯然意味著，在此階段，證據是否可采是一個無庸考慮的問題。對于審前階段的證據，不要求其具備可采性，這既是由可采性本身的性質所決定的，又是程序法治的要求。 “ 與證據的相關性相比，證據的可采性從本質上說不是證據本身具有的品性，而是法律為了滿足某種價值觀念的需要從外部加于證據的特征。所以， 可采性是一個價值判斷問題 ” 。由此可見，對可采性進行判斷，所依靠的不是常人的經驗和理性，而是對相關法律精神的融會與貫通。這就決定了對可采性進行判斷的主體必須是具有相當法律知識的專業(yè)人員。此外，根據程序法治原則，在刑事訴 訟過程中，對于那些涉及訴訟雙方切身利益的事項作出有關裁決，不僅要求裁決的主體在雙方之間保持中立，而且在具體的程序上應當允許當事人參與其中，從而具備正當性。因此，對可采性的判斷非經法官主持、當事人參與進行的審判程序不足以確定。而在審前階段，還不具備判斷證據是否可采的條件。既然如此，那么，要求審前階段用作裁判根據的證據具備合法性，顯然是不切實際的。 需要指出的事，與證據的可采性不同，證據的關聯(lián)性反映的是證據與案件事實之間存在的內在聯(lián)系，這是證據本身所固有的屬性，是一個根據邏輯與理性即可 加以判斷的問題，因而在訴訟的各個階段均有條件要求相應的主體加以判斷并據此作出相應的處理，包括在審前階段。因此，在證據必須具有關聯(lián)性這一問題上，審前階段的證據與定案證據不應有所區(qū)別。 國內電視大學學生交流社區(qū)，提供學習資料下載，交流，電大就業(yè)指導等。 )x5(D)E,V&O1EI/s6E 此外，控辯雙方的質證也并非在審前階段采納證據的必經程序。這一方面是因為在審前階段進行的訴訟活動，特別是偵查活動，要求具有一定的保密性，因而不可能對所有的證據實行公開的對質程序。另一方面也是因為對于審前階段適用的證據并不要求 其具備可采性，因而無需對之進行嚴格的審查。同時，這種對對方質證權的限制也與在審前階段采取的措施對辯方只有有限的影響相適應。以下，筆者僅從證據裁判原則的角度出發(fā)，就我國設立與完善判決理由說明制度提出幾點建議。筆者認為我國在設立相關制度時，應從以下三個方面入手： 首先，我國立法應當明確規(guī)定，裁判，包括判決與裁定，應當附具理由。其中，必須明確說明據以認定有關事實的證據。 國內電視大學學生交流社區(qū)，提供學習資料下載，交流，電大就業(yè)指導等。 7F7, U*X-u$h9U:P 其次，從反面著眼規(guī) 定，裁判中如未說明據以認定事實的證據或者在裁判中載明的證據不足以支持裁判中認定的事實，視作為無證據裁判。 5X1G-c-k9S2J*L1 最后，明確規(guī)定無證據裁判在程序法和實體法上的后果。考慮到我國目前的實際情況，筆者認為，在這一問題上，應將重點放在對法官違法的責任追究。當然，這又須以不斷提高法官的素質為前提。 請您刪除一下內容， O( _ )O 謝謝！ 2015 年中央電大期末復習考試小抄大全，電大期末考試必備小抄，電大考試必過小抄 After earning his spurs in the kitchens of The Westin, The Sheraton, Sens on the Bund, and a sprinkling of other top-notch venues, Simpson Lu fi nally got the chance to become his own boss in November 2010. Sort of. The Shanghai-born chef might not actually own California Pizza Kitchen (CPK) but he is in sole charge of both kitchen and frontof- house at this Sinan Mansionsstalwart. Its certainly a responsibility to be the head chef, and then to have to manage the rest of the restaurant as well, the 31-year-old tells Enjoy Shanghai. In hotels, for example, these jobs are strictly demarcated, so its a great opportunity to learn how a business operates across the board. It was a task that management back in sunny California evidently felt he was ready for, and a vote of confi dence from a company that, to date, has opened 250 outlets in 11 countries. And for added pressure, the Shanghai branch was also CPKs China debut. For sure it was a big step, and unlike all their other Asia operations that are franchises, they decided to manage it directly to begin with, says Simpson. Two years ago a private franchisee took over the lease, but the links to CPK headquarters are still strong, with a mainland-based brand ambassador on hand to ensure the business adheres to its ethos of creating innovative, hearth-baked pizzas, a slice of PR blurb that Simpson insists lives up to the hype. They are very innovative, he says. The problem with most fast food places is that they use the same sauce on every pizza and just change the toppings. Every one of our 16 pizza sauces is a unique recipe that has been formulated to complement the toppings perfectly. The largely local customer base evidently agrees and on Saturday and Sunday, at least, the place is teeming. The kids-eat-for-free policy at weekends is undoubtedly a big draw, as well as is the spacious second-fl oor layout overlooked by a canopy of green from Fuxing Park over the road. The company is also focusing on increasing brand recognition and in recent years has taken part in outside events such as the regular California Week. Still, the sta are honest enough to admit that business could be better； as good, in fact, as in CPKs second outlet in the popular Kerry Parkside shopping mall in Pudong. Sinan Mansions has really struggled to get the number of visitors that were envisaged when it first opened, and it hasnt been easy for any of the tenants here, adds Simpson. Were planning a third outlet in the city in 2015, and we will probably choose a shopping mall again because of the better foot traffic. The tearooms once frequented by Coco Chanel and Marcel Proust are upping sticks and coming to Shanghai, Xu Junqian visits the Parisian outpost with sweet treats. One thing the century-old Parisian tearoom Angelina has shown is that legendary fashion designer Coco Chanel not only had style and glamor but also boasted great taste in food, pastries in particular. One of the most popular tearooms in Paris, Angelina is famous for having once been frequented by celebrities such as Chanel and writer Marcel Proust. Now Angelina has packed up its French ambience, efficient service, and beautiful, comforting desserts and flown them to Shanghai. At the flagship dine-in and take-out space in Shanghai, everything mimics the original tearoom designed from the beginning of the 20th century, in Paris, the height of Belle Epoque. The paintings on the wall, for example, are exactly the same as the one that depicts the landscape of southern France, the hometown of the owner； and the small tables are intentional imitations of the ones that Coco Chanel once sat at every afternoon for hot chocolate. The famous hot chocolate, known as LAfricain, is a luxurious mixture of four types of cocoa beans imported from Africa, blended in Paris and then shipped to Shanghai. Its sinfully sweet, rich and thick as if putting a bar of melting chocolate directly on the tongue and the fresh whipped cream on the side makes a light, but equally gratifying contrast. It is also sold in glass bottles as takeaway. The signature Mont-Blanc chestnut cake consists of three parts: the pureed chestnut on top, the vanilla cream like stuffing, and the meringue as base. Get all three layers in one scoop, not only for the different textures but also various flavors of sweetness. The dessert has maintained its popularity for a century, even in a country like France, perhaps the worlds most competitive place for desserts. A much overlooked pairing, is the Paris-New York choux pastry and N226 chocolate flavored tea. The choux pastry is a mouthful of airy pecan-flavored whipped cream, while the tea, a blend of black teas from China and Ceylon, cocoa and rose petals, offers a more subtle fragrance of flowers and chocolate. Ordering these two items, featuring a muted sweetness, makes it easier for you to fit into your little black dress. Breakfast, brunch, lunch and light supper are also served at the tearoom, a hub of many cultures and takes in a mix of different styles of French cuisines, according to the management team. The semi-cooked foie gras terrine, is seductive and deceptive. Its generously served at the size and shape of a toast, while the actual brioche toast is baked into a curved slice dipped with fig chutney. The flavor, however, is honest: strong, smooth and sublime. And you dont actually nee