清華MBA學員專用講義理解法律與商法 本章學習要點 制度的構成與作用 法律與道德法律規則的構成 法律體系 商法的體系 批判性思考 市場與政府 效率與公平第一節 制度與法律一、制度1制度的構成如果世界上只有一個人，就沒有必要存在社會制度。不同的人與人之間形成了社會。所謂社會，就是多人、多群體構成的整體。由于利益沖突和文化、價值取向的不同，人、組織、群體、民族等社會主體彼此之間存在著沖突。于是，協調各方沖突關系的社會行為規則的出現就成為必然。這些行為規則構成了制度的核心部分。但是對制度的完整理解，不應只限于這個層面，除了靜態的規則之外，往往需要建立起相應的組織機構來促使規則的實施。因此，制度包括兩個層面：規則和組織，如圖1-1所示。規則是靜態的規定，組織是動態的運作。圖1-1 制度的構成2制度的作用制度的作用有二：（1）協調社會的利益沖突。通過制度安排，爭議各方可以達成解決方案。爭議產生摩擦成本，浪費社會資源，合理的制度安排有助于爭議合理和有效地解決，有助于減少爭議成本。由此，制度可被稱為社會機制運作的“潤滑劑”。但是如果制度設計不當，則作用相反。（2）促進資源的合理配置。由此，制度可促進經濟增長和社會發展。人與人之間有沖突是一個方面，分工合作是另一方面。分工合作可選擇不同方式，這實際上涉及到資源的不同配置。分工意味著專業化，即每人各展所長，讓資源流到能最大發揮其效用的人那里。合作則是不同社會職能的有效組合。制度安排可促進專業化的個人或組織之間的有效配合，從而促進經濟增長。3宏觀和微觀層面的制度安排分工合作模式是多層次的，既有微觀的組織設計，也有宏觀的結構安排，局部的合作可能只是整體中的專業化部分，專業化的組織本身可能也是一個合作體。因此，制度設計在不同層面由不同主體進行。這就需要對不同制度安排之間的關系進行分析。總的來說，制度安排的主體可分為兩類：一類是微觀層面的制度安排，即個體或組織獨自或聯合進行的制度安排，是自發地在市場交易中形成的，如企業內部的組織結構設計、企業之間交易的安排、企業之間聯合的安排等；一類是宏觀層面的制度安排，即國家或政府機構進行的制度安排，該制度安排著眼于經濟結構和社會發展的總體，具有普遍適用性，法律是其重要內容。 微觀制度安排是市場主體的創新活動，目的在于擴大各自利益并協調彼此之間的關系。而宏觀制度安排的作用有二：一是當市場主體之間無法解決爭議或解決爭議的成本太大，通過統一的制度安排來減少爭議解決成本；二是每個經濟主體追求利益最大化，彼此利益有沖突。微觀層面有效的制度安排并不一定意味著總體有效率，由此需要宏觀層面的制度安排以促進總體經濟效率。宏觀制度安排體現的是政府的力量，而微觀制度安排則是市場的行為，雙方互相影響。國家在進行制度安排時，應尊重微觀層面的主體的作用。只有當微觀主體不能解決自身問題或解決的成本過大時，才有宏觀制度安排的必要。二、制度創新1什幺是制度創新制度一旦形成，即具有穩定性。社會是復雜多變的，而制度的變動卻不靈活，于是社會變革的需要和相對穩定的制度之間產生矛盾。當社會要變革、要發展時，必須先對已有的制度進行改革，即制度創新。制度創新是一個動態的過程，是指對制度構成因素進行變革，包括規則的變動和組織機構的變動，目的是通過對規則和組織機構做出調整，以回應社會發展的需要。2保守的和積極的制度創新制度創新可分為保守的和積極的兩類。保守的制度創新是對社會變革需要進行被動的回應，而積極的制度創新具有前瞻性，在順應社會變革趨勢的前提下主動積極地進行變革。西方發達國家，由于制度總體框架成熟，制度創新往往是被動地回應社會發展的需要，進行局部調整。而對于急需促進社會進步和經濟發展的發展中國家來說，由于舊的制度無法滿足社會經濟發展的需要，往往借鑒先行國家的經驗，從根本上進行制度創新和改革，其創新是全面的、激進的。從根本上改革舊制度并建立新制度，是一個轉軌的過程。目前很多國家處于這一過程中，如前蘇聯和東歐國家、中國和拉美國家等，其經濟制度由原來中央控制的計劃經濟向市場經濟轉變。例釋 在當代西方發達國家，由規則著手進行制度創新備受重視。在公共選擇學派看來，導致西方經濟之困境的一個主要原因是西方國家政治結構上的缺陷。政治權利分配相對于經濟權利分配的不平等，如民主政治制度給利益集團的權利遠遠大于給納稅人的權利，這種結構的內在不平衡危害了市場及經濟的發展。因此該學派代表人物布坎南在自由與限度一書中指出：我們時代面臨的不是經濟方面的挑戰，而是制度和政治方面的挑戰。3制度創新的路徑依賴制度創新并不容易。對于破舊除新的國家來說，要克服的一個瓶頸是“路徑依賴效應”。專題案例1-1給出了路徑依賴效應的解釋，從中可以發現：路徑依賴所形成的成本是制約制度創新的一個重要因素。它也提醒了制度的安排者：制度安排需謹慎為之，否則實施后一旦發生問題，要想克服非常困難。故事很久很久以前，有兩個城市：A城和B城。兩個城市之間沒有路，非常不方便。很多人都想：如果有條路，那該多好。就把這條大家夢想的路取名叫“無間道”吧。如果兩個城市之間是一馬平川，最好的方案就是：“無間道”是兩個城市之間的直線。但現實并非這樣。兩城之間有一大片尚未開發的森林，森林茂密，地形復雜，狼出虎伏，廣博神秘宛如巴西的熱帶雨林。這樣的地形，實在讓想修路的政府和企業頭疼。光是勘探就不知要花多少時間。老百姓可等不及了，尤其是那些“求利若渴”的商人們，怎會讓森林擋住他們經商的道 路呢？魯迅說：“世界上本沒有路，走的人多了，也就成了路”。A城就有一個勇敢的商人，在利益的驅動下，勇敢地穿越森林，向B城進發。為了躲避虎狼，他走的路線盡量繞開虎窟狼穴。對于那些泥沼深淵，他也是能避則避。就這樣，他摸索出了一條自己的路線。顯然，這條路不是一條直線，但是對商人來說，走這條路，當時是最安全的。很快，越來越多的人知道了這個路線。于是道路上的草被踩平，擋著路的樹也被清除，一條蜿蜒的但越來越寬敞的“無間道”初顯輪廓。“無間道”繼續在發展。由于走的人越來越多，開始有人修修這里，修修那里，讓它越來越像條路。在路的兩邊，開始有人搭起棚子，為路人提供飲料和食品。再后來，路越修越好，而路邊也出現了很多的商店、飯店、旅館、修車點，甚至還出現了工廠。越來越多的人開始定居在路的兩邊，以路為生，居民區在擴大。由于路對大家越來越重要，于是就不斷集資修路，“無間道”最終被修得又寬又好。但是“無間道”是一條曲折蜿蜒的路，人們日益發現走這條路的確是太繞了。怎幺辦？再修一條路？這時，時間已經過去了很多年，“無間道”已經不只是一條路了。這時雖然想修路的政府或企業已經有能力勘探出路線，也有修路的足夠的錢，但是卻遲遲沒有修一條新的筆直的“無間道”。評論這個故事告訴了我們路徑依賴的理論：最初一個商人偶然的或不經意的路線選擇，現在已經成為了聯系A城和B城的重要紐帶。這個選擇不是最好的，但是要改變它卻很難。思考想想看，現實中你還能找出哪些路徑依賴的例子？根據上述故事帶給你的啟示，分析制度變遷和制度創新，并談談你的看法。（編寫參考：馬克羅伊著，歷詠譯法與經濟學中的混沌理論與進化理論經濟社會體制比較，2003（1）三、法律與道德1三類規則：習慣、道德與法律在制度的兩個構成因素中，規則是核心。即使是組織機構的建立和運行，也有賴于規則的設定。對規則的一個通常理解是，認為規則是規范個人、組織、群體等社會主體之間關系的行為準則。如果把視野放寬到國際社會，政府、國家之間的關系也需要行為準則的協調，國際法承擔這一任務。制約人們行為的規則有三類：習慣、道德和法律。從歷史的角度看，習慣最先產生，接著由習慣先后分離出法律和道德。 2習慣習慣也可稱為慣例（Customs），指習慣性做法，是傳統延續下來的做法。它的延續性和傳統性，即長時間連續不斷地被遵循，并非是習慣產生約束力的惟一原因。有的習慣的確只是一種慣常做法，如某些風俗；而有的習慣之所以得以延續，往往有其合理性的存在。這些合理性可以追溯至其起源來理解，可以是文化觀念、價值理念或理想。具有合理性內涵的規則具有價值判斷的力量，成為行為規范中最為有力的部分。根據其是否具有價值判斷之內涵，可以把習慣分為無價值判斷的習慣和有價值判斷的習慣，法律和道德主要是從后者中分離出來，如圖1-2所示。圖1-2 習慣的分類和演變3法律和道德法律與道德都對人的行為有約束力，但性質不同。對于一國范圍而言，法律是由國家制訂或認可的、具有強制性約束力的規則。所謂強制性約束力是指規則的實施有國家機構的保障，由國家的力量來促使規則效力的發揮。而道德則是約束人的內在良心，它的實施依賴于行為人的自覺，沒有國家強制力量的介入。那為什幺有的習慣規則上升為法律？有的習慣規則卻成為道德？法律既然是由國家強制力量保證的，那幺它必然對一個國家或社會的影響非常普遍和重要。由此，法律規則應該：一是具有普遍認同性，即爭議相對較小；二是重要影響性，即對社會整體的影響和重要性相對較大。而有些道德規則有普遍認同性，雖然相對重要性沒有法律規則那幺大，但如果也由國家力量來促進實施，可以為社會帶來更大的好處。但為什幺沒能上升為法律呢？由此引出第三個區分的因素，即立法和司法成本問題。資源是稀缺的，這是人類利益沖突產生的根本原因。立法和司法資源也是稀缺的。當有限的立法和司法資源面對非常龐雜的規則時，既然不能實施所有應該實施的規則，就要從中篩選出產出效應最大的部分，即實施后對社會的影響和重要性相對較大的規則。4法律與道德的演變要以動態的視角來觀察法律和道德的演變。值得注意的是，隨著社會的發展和變革，法律和道德的分界也在發生變化。比如先前的法律可能淪為道德，而先前的道德可能上升為法律。法律或道德甚至有可能從人的行為規則范疇中消失。這些變化都源于社會發展過程中人對價值觀念及其重要性的理解發生變化，由此導致不同規則的重要性發生 變化。四、法律規則的內容1權利與義務法律規則可以分為最基本的兩類：權利是規定法律主體可以行為或可以不行為的規則，義務則是規定法律主體必須行為或禁止行為的規則。權利是一種選擇權，義務則不可選擇。因此權利可以放棄，但義務不可以放棄。2權利和義務是相對的一個主體的權利，也意味著其它主體有不得侵害其權利的義務。一個人的義務，也是相關的其它主體主張權利的依據。比如，法律規定了公民的人身權，那幺其它人，包括國家機關，都不能非法侵害其人身健康和尊嚴。再如，依據所達成的合同，一方有支付另一方貨款的義務，也就意味著另一方有要求其支付貨款的權利。3法律責任如果一個人侵害他人的權利，或者說一個人違背了其法律義務，則應依法承擔責任。義務的違反如果是民事領域，則承擔民事責任；如果是刑事領域，即構成犯罪，則承擔刑事責任。在兩類責任之外還有一種責任，即相關的國家行政機構可以依法對義務人予以行政處罰，此為承擔行政責任。4權力法律上的主體包括人、組織、機構和代表國家的政府機關等。它們之間的往來可以分為兩類關系：一類是橫向的關系，就是主體之間沒有管理與被管理的關系，而是平等的交往，即平等民事主體之間的交往，如人與人之間的市場交易活動；一類是縱向的關系，即主體之間有縱向的管理和被管理的關系，發生在履行管理職能的政府機構和被管理的個人和組織之間。政府機構的管理權力的取得和行使由法律規定。權力來源于人民的授權。國家是屬于全體人民大眾的。由于不可能每個人都參與社會管理，所以人民通過選舉等程序選出代表組成國家機構來進行管理。權力的授權人是人民，代表人民行使權力的是國家機關。當多數人的權力由少數人行使的時候，就存在著一種危險，即少數人利用所掌控的權力來為自己或少數利益團體謀私利，從而侵害了人民的整體利益。因此國家的法律在規定權力問題時，應非常慎重：一是權力不可過分集中。權力一般分為立法、司法和行政三類，由不同機關行使。在我國，立法機構是人民代表大會，是最高權力機構。司法機構是法院和檢察院，而行政機構則是各級政府部門；二是對權力范圍的規定應該清晰明確，任意裁量的權力不可過大；三是對權力行使的程序應作合理的規定，以保障權力行使的循規蹈矩。例釋 “一切有權力的人容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗，有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止。”（孟德斯鳩）由此，法律的規則的基本內容是公民和組織的權利和義務。責任是侵害他人權利或違背自身義務的法律后果。由公民和組織的義務又對應引申出國家機關的權力。既然權力有侵害人民利益的隱患，不可不作清晰的界定和程序上的限制，以防止權力的濫用并促使權力達到其正當目的，即保障人民合法權利的不受侵害和充分行使。法律規則沒有作規定時留出的空白，屬于權利，而非權力。五、法律體系法律體系是指一個國家法律規則的形成、構成以及實施等三個方面的制度體系。1法律規則的形成法律規則的形成有三個來源：一是成文法的制訂，即立法機關制訂法規、條例或法典；二是國家對某些慣例的認可，從而使之具有法律的約束力；三是法官的判決也可成為法律。就第三個來源而言，不同國家的態度不同。全世界的國家大致可以分為兩大法系：一是大陸法系，代表國家為法國、德國、日本等，法律規則的主體是成文法，法官的判決一般不是法律，但法官對法律的解釋和闡述有一定的權威性；二是英美法系，代表國家為英國和美國，法官的判決是法律，又稱判例法。同時也有立法機關的成文法制訂。我國屬大陸法系。2法律規則的構成法律規則的構成可以從兩個方面來審視：一是看法律規則所調整的關系，由此法律規則可分為公法和私法兩類；二是看法律規則是規定實體的權利義務還是有關實體權利義務實施的程序，由此分為實體法和程序法。公法 公法涉及的是社會或民眾的整體利益，有關國家機關和被管理的個體之間的關系。主要包括：（1）憲法。憲法是萬法之母，是國家法律體系中法律效力最高的，其它法律都不得與其沖突。憲法規定了人民的根本權利以及國家機關的構成和權力行使的基本原則。（2）刑法。刑法是規定犯罪行為以及相應的制裁措施。犯罪行為對社會的秩序和人民的權益危害很大，須予以嚴厲制裁和強效執法進行遏止。同時也要看到，刑事執法機關如果權力行使偏差，會對無辜的人造成極大傷害，因此在現代刑法理念中，對刑事執法的權力予以分割，偵察、批捕和審判等權力分離，并通過程序的限制來達到制約的目的。同時規定了“罪刑法定”和“疑罪從無”等根本原則。（3）行政法。行政法是有關國家和地方政府機構行使管理權限的法律。與刑法一樣，界定行政機關權力的范圍、明確權力行使的程序以及加強對權力行使的監督等非常重要。私法 私法主要是民法，是有關民事主體之間的橫向交易或交往關系的法律規則。民事主體主要包括個人、法人或非法人組織等。民法主要包括以下法律：（1）合同法。合同反映了民事主體之間的交往或交易關系。法律保護合同當事人自由地表達意志、達成合同，這是對合同自由原則的尊重。同時也考慮到在現實的交易過程中的確存在不公平的現象，法律也應予以適當地干預，比如撤銷顯失公平的合同的效力。（2）財產法。財產包括動產和不動產，是民事主體生活的根本，也是交易的基礎。其中不動產，如房屋和土地，對民事主體來說意義重大，尤其應重點保護。財產法規定了民事主體的財產權利并提供保護。（3）有關民事權利的法律。民事權利主要包括四類：以所有權為核心的物權、依法律或合同而取得的債權、人身權以及知識產權。（4）有關婚姻、家庭、遺囑和繼承的法律。對此國家均有專門立法予以規定。實體法與程序法 有關實體性的權利和義務的規定可歸于實體法之列。與之相對應，程序法是有關法律救濟程序以及國家權力行使程序的法律。無論是民事主體尋求法律救濟，還是國家機關主動行使管理權力，都涉及到國家權力的行使問題。如前文所述，由于有必要制約權力的濫用，因此程序的約束是非常重要的。程序的作用有三：規范權力、制約權力以及督促權力的正當行使。一個法治國家，對程序的重視甚至超過實體法。的確，程序的公平不一定能保證結果的完全公平，但程序的不公平則意味著權力越軌，是對民眾權利的最大威脅。我國要建設法治國家，從某種意義上來說，是從原來的“重實體、輕程序”轉向“重視程序正義”的過程。例釋 英國有古老的法律格言稱：“正義不僅應當得到實現，而且應以人們能夠看得見的方式得到實現（Justice must not only be done, but must be seen to be done）。”3法律規則的實施有關法律規則實施的組織體系，稱為司法體系。其中，法院是審判機關，對民事、刑事、行政等案件做出判決；檢察機構是犯罪的公訴機關；公安機關則為司法輔助機關，負責社會治安以及犯罪的偵察審訊。在司法體系中，法院居于核心地位。一方面，法院接受權利人的訴求，聽取原、被告雙方意見，做出判決；另一方面，法官在審理案件的過程中對法律制度做出的理解和解釋也在影響法律規則的實施。即使在成文法國家，由于法律規則不可能窮盡一切細節，故為解釋和運用法律留下了空間，此為法官的任意裁量權。在法官行使任意裁量權時，立場中立與否以及是否通曉法律精髓，直接影響著判決的質量，也對法律進步產生正抑或負的影響。由此，法官的素質和保證法官中立的制度設計非常關鍵。例釋 “犯罪好比污染水流，不公正司法好比污染水源，因此，一次不公正的司法甚于十次犯罪。”（培根）法官是中立的裁判者，應秉承良心、通曉并尊重法律、客觀理性，立足公平，關注社會發展，以求真的態度和嚴密的分析做出公正的判決。所謂中立，最關鍵一點就是做到抵御住社會方方面面的影響，尤其是行政權力的干預，以事實為依據，以法律為準繩。在公民權利與國家機關濫用權力之間的對抗中，法院是最后的防御線。如果這條防線也被權力攻破，則社會難免墮入腐敗的深淵。例釋 “對正義的實現而言，操作法律的人的質量比其操作的法律的內容更為重要。”（哈耶尼）六、中國的法律體系進入20世紀80年代，我國領導機構在“實事求是”的思想指導下，積極反思以往的政策錯誤，對外開放，對內改革。改革方面，以市場化為核心的經濟體制改革和以法治為核心的政治體制改革同步進行。1法律規則的形成在法律規則的形成方面，我國屬成文法國家，不承認判決為法律。但是值得注意的是我國的最高人民法院有對法律的解釋權，其發布的司法解釋和指導審判的意見有一定的法律效力。而且最高法院的判決對于下級法院同類案件的審理有指導作用。盡管如此，原則上法院的判決不具法律性。在我國，立法機構是國家和地方各級人民代表大會及其常務委員會。國家和地方行政機關也有一定的立法權限。國家立法機構制訂和修改憲法以及基本法律，地方機構立法不得與國家法律相抵觸。行政機關的立法被稱為行政法規，行政法規同樣不可與憲法以及國家基本法律相抵觸。2法律規則的構成在法律規則的構成方面，我國的立法基本覆蓋了法律的各個領域。雖然仍存在不少問題，但短短二十多年做到如此進展已屬不易。而且法律制度的改革一直朝著民主和法治的目標邁進，相信會越來越完善。以下是我國主要立法的簡要介紹。憲法 我國的根本大法，在法律制度體系中居于最高地位。下層的法律法規的制訂不得與其原則和精神相悖。現行的憲法于1982年通過，為我國的第四部憲法。之后又在1988年、1993年、1999年和2004年進行了四次修改。1993年的修改正式規定了“社會主義市場經濟”，而2004年的修改則將“公民的合法的私有財產不受侵犯”寫進了憲法。刑法 刑法在1979年通過以后，在1997年進行了一次全面修改。這次修改旨在體現當代的刑法思想，進步很大。“罪刑法定”、“疑罪從無”等原則得以確立。行政法 主要法律有行政復議法、行政處罰法、國家賠償法、立法法和行政許可法等。民商事法律 總則性的法律為民法通則。在經濟主體方面有公司法、個人獨資企業法、合伙企業法以及有關外資企業的法律等；在合同領域有1999年的合同法；在知識產權方面有專利法、商標法和著作權法；在競爭方面有反不正當競爭法；對弱勢交易主體保護方面有消費者權益保護法、產品質量法和勞動法等。經濟管理法律 在稅收、計劃、價格、審計等方面均有專門立法。行業監管方面有保險法、人民銀行法、商業銀行法和證券法等，對外資的促進則體現在有關外資企業的法規和條例中。程序法方面 國家基本法律有民事訴訟法、仲裁法、刑事訴訟法和行政訴訟法。3法律規則的實施我國的審判機關為最高人民法院和各級地方法院，實行兩審終審制。檢察院負責批捕和公訴工作，而公安局則負責偵察和審訊。近年來，有關公檢法系統的改革措施不斷出臺，總的方向是促進司法獨立和司法公正。這些改革主要集中在以下三個方面：一是提高公檢法隊伍人員的素質。對于法官和檢察官的任職門檻從學歷、考試等方面提高要求；二是嚴格執法程序；三是在保證辦案質量的同時，提高司法效率。雖然我國司法體系的現狀并不令人滿意，但是從無到有、從差到好的轉變畢竟需要一個過程。可以預見的是，隨著我國公民權利意識的提高和法治進程的加速，司法體系的改革也將更加深入。第二節 商人及其法律環境一、正確理解“商”和“商人”商事活動是有關商業交易或經濟往來。人與人之間的交易活動形成了“市場”，所謂市場，就是交易的發生環境，可以是有形的，也可以是無形的。市場中的交易促進了資源的有效配置，有助于提高經濟效率。法律上的人包括自然人和法律上擬制的人，主要是法人實體，如公司。因此對商人的理解應為從事經濟活動的民事主體，包括個人、各種法人或非法人組織。二、商法商人的法律環境商法是有關從事商事或經濟活動的民事主體的法律。由于商事活動主要是民事主體之間的交易行為，因此商法主要是私法性質。長期的市場交易過程中形成了大量的習慣或慣例，商法中的根本原則和主要法律規則，如契約自由、誠實信用等，多來自于長期商人自治形成的慣例。國家對于市場和商事活動一般以不干預為基本原則，此謂市場自由。商人自治與市場經濟中的市場自由原則是一脈相承的。自由市場經濟主張個人主義，但這并不意味著對之毫無約束。市場并非是萬能的。很多時候市場存在著“失靈”問題，如信息的不對稱、壟斷、公共產品的提供、外部效應等。為糾正市場失靈，國家權力會介入到市場，比如糾正壟斷問題、強制信息披露、經營公共事業、制約負外部性等。基于市場失靈的調節是最低程度的國家干預。除此之外，不少國家，尤其是后起的新興工業化國家以及發展中國家，都在積極主動地通過法律政策工具來影響經濟。最突出的表現有二：一是對重要行業的監管，這些行業往往對國家經濟的整體安全和發展有重要意義，比如金融、電信等；二是以積極的產業政策來促進經濟發展，比如促進外資引進、扶持戰略行業、保護幼稚產業等。國家基于社會整體利益對市場的干預的范圍在擴大，由最低程度的干預擴展為對經濟的宏觀管理。這些國家干預和管理經濟的活動主要表現為各種相關法律政策的實施，可統稱為有關經濟管理活動的法律，即經濟法。傳統的私法意義上的商法與現代的公法意義上的經濟法并不是涇渭分明的，很多內容互相關聯，互相滲透。因此很多學者對商法和經濟法的劃分大傷腦筋，本書對此爭論不作闡述，而是著重于對具體規則及相關理論的理解。本書寫作的視角是圍繞從事經濟活動的民事主體商人展開，來分析市場主體從事經濟活動的法律環境，即影響商事主體之決策和行為的基本法律構成。顯然，影響商事主體之行為的法律不僅包括私法性質的規定，也包括公法性質的經濟管理的法律。由于篇幅所限，本書所闡述的商法體系仍以私法內容為主，另外包括一部分國家干預合同自由和市場自由的內容。對于宏觀經濟管理方面的法規，本書不涉足。本書的體系為： 導論：第一章。介紹法律、商法以及商法的理論主線。 組織：第二章至第五章。即市場主體以怎樣的組織形式進行經濟活動，以及組織的內部治理結構，主要探討公司治理結構。 權利：第六章至第七章。分析商人進行民事活動所涉及的人身權、財產權、知識產權等方面。 交易：第八章至第十章。交易指市場主體之間的交換活動，主要通過合同形式表現出來。 干預：第十一章至第十四章。對消費者和雇員的保護是對交易自由的干預，反壟斷和反不正當競爭則是對市場競爭自由的干預，另外還有解決爭議的法律 途徑。第三節 商法的學習一、商法的重要性對法學院的學生來說，商法是法學學科的重要組成部分，缺少它知識體系不完整。但對于經濟管理專業的學生來說，其重要性何在？在美國，商學院學生學習這門課程的十個理由是： 了解企業經營管理的法律規則。 熟悉對企業經營自由的法律限制。 對競爭對手的可能的錯誤行為形成警覺意識。 認識到法律對企業家之行為的限制。 能夠與律師溝通。 做一個更見多識廣的公民。 拓展職業才能。 探索企業決策之令人著迷的復雜性。 增加對企業倫理問題的認識。 開闊眼界，了解法律和商業，很令人興奮。對經濟或管理專業的很多學生來說，課程的實用性更受到重視。其中，MBA或EMBA學生多以職業經理人為職業目標，選擇課程更注重其實用性。在國內和國外的諸多商學院或經濟管理學院，商法或類似課程已被列為MBA和EMBA項目的核心課程。這一事實可以說明商法對于經營管理的重要性。商法課程之所以對經濟管理專業很重要，正是由于任何企業的經營活動都要受到法律環境的制約。任何企業決策都要在法律劃定的框架內進行。在當今社會，法律對于企業決策的影響力日漸增大。因此，商法課程也被稱為“企業的法律環境”。學習商法之后，一個學生可以達到如下的目標： 了解你的法律義務。法律義務是法律設定的法律界限，逾越它意味著法律風險的產生。對法律義務的了解可以避免或減少法律風險的發生。 了解你的法律權利。權利是選擇的自由，是帶來利益的機會。行使權利必須先了解它。對于一個有企業家意識的人來說，放棄任何利益機會都是不明智的。作為公民，不了解和積極主張自己的權利，也不是法治社會中的一個合格公民。 了解你的競爭對手。法律為競爭設立了衡量標準。另外，你所具有的權利和義務你的競爭對手也具有。學習商法可以幫你預測或評價你的競爭對手的決策和行為。 了解你的利益相關者的權利。企業的利益相關者包括股東、債權人、企業內員工等，了解他們的權益和企業的相應義務，可以更好地做出合法而合理的決策。 了解消費者的權利。國家對消費者予以特殊保護。另外，在消費者中建立良好的信譽也是企業競爭的重要策略。 了解你自己。了解你作為公民、企業員工、經理人或企業家時的權利和義務。二、學習批判性思考商法是一門實用性的學科，這毋庸置疑。通過商法的學習，可以了解法律規則，以及由案例分析了解社會。學習法律還可以帶給你更多的收獲，最需要提示的一點就是：學會思考。思維的訓練，其重要性要遠超過知識的記憶。而且，只有思維活躍，才能系統深入地理解知識。無論是做律師、法官，還是做經理、企業家，思維的邏輯性與縝密性、開拓性與創新性是成就事業的重要因素。法律是最具邏輯性的學科，通過對立法和判決的研讀可以讓人能分辨事實、抓住重心、有理有據地進行分析。同時它又直面現實，在分析的同時可以引發對社會問題的深層次思考。近年來，在西方國家，大學教育對思維訓練的重視已超過知識的傳授。一個非常流行的詞匯是“批判性思考（Critical Thinking）”。根據Robert Ennis的定義，批判性思考是指“合理的、有深度的思考，重心是決定要相信什幺或要做什幺”。 這個定義強調了批判性思考的兩個重要因素：一是思考的理性和深入；二是在思考的基礎上進行決策。但怎樣做到深入和理性？怎樣進行決策呢？批判性思考應該有以下過程：1收集和篩選信息。相關的事實和信息有哪些？哪些是有用的，哪些是沒有用的？對有用的信息，要依其重要性進行歸類排序。2發現問題和爭議。爭議的焦點是什幺？對問題的認識有哪些相互爭議的觀點，其各自的依據又是什幺？3尋找分析的標準和依據。可以是理論、學說、信念，也可以是習慣或規則。4理解分析的標準和依據。分析標準往往比較抽象，對其中的術語和原則應作怎樣的解釋和理解？5確定分析的標準和依據。結合相關事實篩選出重要的標準和依據。標準和依據之間如何互相補充以做總體把握？如果互相沖突，如何平衡？6嘗試得出結論。如果不能得出結論或結論不具說服力，請繼續往下進行。7分析影響決策的原因。是缺乏相關事實或信息？是缺乏分析標準和依據？對分析標準和依據的理解不透徹？8根據找出的原因回溯到相應階段，重新進行思考和分析。如果得出了結論，批判性思考的過程到此為止嗎？不，請繼續。9不斷反思。時勢變遷，對理論和規則的認識也在變化。思考最忌諱兩點：一是盲目信從已有的結論或觀點；二是對一時得出的結論，在時間變化后，仍然僵硬堅持。所以，要敢于懷疑，不盲從。要不斷反思自己，反思已得出的結論，將反思的習慣持續不斷地保持下去。勇于質疑、小心求證、常想常新，這就是所謂的批判性思維。學習法律切忌只“以法論法”。法律是一個開放的學科，很多立法和判決的理由來自于其它學科的分析，有哲學、政治學以及經濟學等學科的理論作為依據。商法涉及的是市場交易等經濟活動，因此與經濟學理論的關系更為密切。經濟管理專業的學生在學習商法時，千萬不要閑置已經學過的經濟學和管理學的知識！法學院的學生要學好商法，建議適當補充一些經濟學知識。一個有創新精神的學生，應積極尋找立法背后的理論依據，結合事實來深入理解法律和案例。并進而大膽懷疑和反思有關的理論和現有的立法與判決，通過批判性思考，不斷進行批評，提出問題，并嘗試提出改進的建議。三、理解商法的理論主線商事主體之間的關系有交易和競爭兩類。一方面，每一個主體都有進行交易和競爭的權利；另一方面，他們的行為又要受到相關義務規定的制約以及相應政府部門的管理。由此在商法的立法和實踐中，存在著如何解決權利與權力之沖突的問題。擴張權利即擴張經濟活動的自由，擴張權力即擴張經濟干預和管理以限制市場的自由，兩者是此長彼消的關系。這一矛盾即為市場和政府的關系。解決這一矛盾也就為理解商法中權利以及權力的界限提供了理論依據。這是理解商法的第一條理論主線。不僅權利與權力之間存在矛盾，不同主體的權利之間也有沖突。在資源稀缺的社會，利益沖突在所難免。沖突直接反映為爭端和訴訟。考慮到立法和司法資源的有限性，法律不可能規范所有爭議。哪些爭端應進入法律的領域，哪些爭端應留給道德來規范？立法時的規則設定如何劃分權利與權力、不同主體的權利之間的界限？在面對抽象的規則時，法官如何正確理解規則并做出合理的判決？這需要對立法背后的理論因素予以掌握。任何法律，包括商法，都以公平為第一要義，可以說公平是法律的靈魂。與此同時，法律和判決又有其社會影響，不是只適用于一個案件，需考慮到對社會的整體影響，這就是所謂社會政策的考慮。在經濟方面，個體的商業自由與整體的經濟福利之間難免存在沖突，由此引出學習商法的第二條理論主線：效率與公平。下面分別闡述市場與政府、效率與公平。四、市場與政府1自利與利益沖突經濟學的首要假定是經濟人，經濟人是“自利”的。對這個假定沒有必要進行價值判斷，這只是一個事實的陳述。雖然不是所有的人都這樣，但畢竟“自利”是人類最根本的特性。自利的人追求自身利益的最大化，稀缺的資源由此更加稀缺。經濟人彼此進行交易，對手之間進行競爭，形成市場。市場的內涵一是“交換”或“交易”，二是競爭。在交易和競爭中每個人都想最大程度地占有資源，由此產生利益沖突。2市場失靈在市場中，影響市場主體決策的是價格信號。每個人都隨價格信號的指引來投資、生產和消費，資源的配置也由此趨向優化，即資源流向最能產生效益的部門或企業那里。在完全競爭的情況下，市場主體無法影響市場價格，市場的進入和退出也能迅速實現，資源的配置可達到最優狀態。但完全競爭只是理論模型，它有四個前提假定：充分的信息、給定的價格、同質的產品、無障礙的市場進出，這些假定在現實世界的市場中不可能完全實現。因此現實的市場往往偏離最優狀態，即市場失靈。市場失靈有四種情況：一是壟斷，即某個或某些市場主體影響或控制市場價格；二是信息的不對稱和不充分，即有關交易的信息不真實、不完全或不對稱，從而影響市場主體的決策；三是公共物品的供給，公共物品，如國防、道路、指示牌等，為社會需要，但因為在消費上不具有排他性，因此沒有哪個企業愿意生產，造成供給上的缺乏；四是外部效應，市場主體的生產和消費本身產生對外部的負面影響，自己不負擔成本卻影響社會的總體福利，典型例子是污染。3對市場失靈的國家干預對上述市場失靈的情況需政府介入，如限制壟斷、增加信息和公共物品的供給以及制約外部效應等。四個方面的干預都在相關法律中得以體現，這里依次給出四個立法的例子來對應四種干預情況：反壟斷法、欺詐導致合同可撤銷、部分公用事業由政府控制、對知識產權的保護。政府糾正市場失靈以促進市場趨向完全競爭的方向，從而優化資源配置，即提高效率。這是政府最基本的干預形式，也是政府的一個重要職能。4政府其它三項干預經濟的職能政府的另一個經濟方面的職能是管理經濟，主要包括收入再分配、穩定經濟以及產業政策等三項職能。再分配是通過稅收、社會福利等手段來扶助弱勢群體，其目標是正義，但再分配的范圍有限，過度則影響效率。穩定經濟是在宏觀經濟發生異常波動時，通過貨幣政策和財政政策進行調整。一旦經濟運行正常，則政府介入要減少并退出。而產業政策是對產業予以區別對待，相應進行監管、扶持、保護和促進，從而達到總體經濟增長的目標。5政府的經濟職能與商事立法在政府的四項經濟職能中，前三項的干預程度有限，要幺是范圍有限，如收入再分配；要幺是被動的暫時的應對，如糾正市場失靈和穩定經濟，一旦異常情況消失，則退出市場。而產業政策則體現了對經濟的主動積極和長期的干預。發達國家的政府職能一般僅限于前三種，而產業政策工具在發展中國家使用最為頻繁。政府的經濟職能如圖1-3所示。圖1-3 政府的經濟職能發展中國家為了加速經濟發展，政府頻繁使用產業政策工具，這種經濟促進模式可稱為“政府主導”。一方面，的確有不少成功的例子，如東亞和東南亞國家20世紀60年代到90年代經濟的飛速發展，被譽為“東亞奇跡”。但另一方面，經濟干預就是權力的擴張，權力向市場擴張得越深，市場本身的作用就會受到抑制，市場機制會受到破壞。20世紀90年代以來，不少亞洲國家經濟衰退，金融風險的抵御能力差，從而引發對政府主導模式的反思：是不是政府的手伸得太長了些？由此，在進行商事或經濟方面的立法時，一個重要任務就是合理界定政府干預與市場自由的邊界，并且，通過限制政府權力來抑制其負面效應。無論怎樣界定，都要尊重一個大的前提：在市場經濟中，市場的作用要放在第一位。另外，需要對市場的作用與不足、政府的作用和不足有全面的了解，不可偏頗一隅。如果上述任務能夠很好地完成，則在發揮政府作用和保護市場效率方面達到平衡。限制政府權力也是一個法治進步的過程。政府權力的設定來自法律，對其權力的限制也是通過理性的立法和嚴格的司法來達到。這需要保障立法機構和司法機構本身的中立，并切實提高立法者和司法者的“法律素質”。我國是轉軌的發展中國家。發展的落后需要加快經濟發展的步伐，從計劃經濟向市場經濟的轉軌是建立和完善市場經濟的過程，就是政府權力逐漸從市場中撤出的過程，而政府權力的受限也是法治進步的過程。因此經濟體制和政治體制的轉軌在同步進行。由于是經濟轉軌，因此，一方面，要克服傳統的陳舊制度的束縛，大力改革；另一方面，由于轉軌過程尚未完成，不可簡單地模仿和移植西方國家的某些先進制度，否則可能會因過于超前而“水土不服”。制度創新的主體有個人、個人之間自愿形成的合作團體與國家機構。創新活動也因主體的區別在三個層次上展開。前兩個層次的創新為主體在微觀社會活動中的制度創新，可稱為自律性制度的創新；后一層次的創新則是宏觀管理層面上的制度創新，為國家之管理制度的創新，包括政府決策與國家法律的創新。因時、因地、因需要不同，微觀層面的創新與宏觀層面的創新各有先后，互相作用關系不同，形成不同的制度創新 結構。在發展中國家的發展過程中，政府在制度創新方面起著無可比擬的重要作用。許多國家將政府置于創新的核心地位，這種發展模式稱為政府主導。在政府主導模式下，宏觀制度創新的主體國家機關的職能與權力集中于政府；立法機構將相關法律（主要是經濟法律）的立法權轉于政府。政府還取得了準司法的執法權，集決策、立法、執法于一身。此為政府主導的主要表現。政府主導使政府擺脫了既定法律制度的束縛，減少了決策、立法的環節，有利于改革急需的新制度的出臺；而且，政府有一定的執法權，加速了制度的推行與實施。但從另一個方面看，政府主導地位有可能引起不良的連鎖反應，扭曲了整個系統的合理運作和制度創新過程，這一點在市場發展中表現得尤為明顯。第一，政府立法權的集中導致立法單一，層次不明，結構混亂。因為政府的行政屬性決定了其行為的“短期性”，即力求短期政績的出現，法規多集中于刺激性、鼓勵性的規定；或為維持市場的暫時太平景象，出臺強有力的市場管制措施，直接干預市場主體的行為。立法結構的失衡，不利于市場的健全發展。第二，政府對于市場仍要執行其固有的管理職能。在政府主導模式中，這一管理職能得以強化，管理范圍從市場準入的批準、市場風險的預防和遏制到事后補救，政府的管理無處不在。政府不僅是市場的管理者，還是市場的保護者。管理不僅沒有趨向宏觀、間接、外部管理的目標，還朝相反方向運作，從而扭曲了市場運行機制。第三，缺少對政府行為的制約導致政府職權濫用，大量“尋租行為”與“黑幕交易”產生。一方面造成市場主體間競爭的不公平，扭曲市場競爭；另一方面，官商結合進一步阻礙政府對市場職能的合理化轉變。第四，在政府主導模式中，法律是政府推行其政策的工具。一方面，政策的多變導致法律的多變；另一方面，立法形式混亂，法規與決定、指令區分不清，不僅折損法律的權威性，導致市場短期行為增多，而且法律透明度差，與法治經濟的宗旨不符。第五，政府對于市場的介入應隨著市場的發展由多變少，由強減弱，即在推動市場發展的同時，逐步指導和協助市場建立起自律制度，以形成自我約束的市場機制。但在政府主導模式中，政府的干預呈增多增強趨勢，政府權威凌駕于法律權威，市場行為決定于政府行為，市場越來越難以脫離政府獨立運行。宏觀制度創新未帶動微觀制度創新，制度創新過程的扭曲導致創新結果的偏頗。思考如何發揮政府主導的“利”而抑制可能發生的“弊”？你有什幺合理建議？五、效率與公平世界上如果只有一個人，那就沒有公平的問題。因此公平涉及的是人們在資源分享上的關系。這里的資源應作廣義理解，泛指一切能帶來收益的物品以及權益。資源的稀缺引發出兩個問題：一是如何有效地配置資源以及盡可能大地增加產出，即如何把蛋糕做大。這是“效率”的問題；二是資源以及產出等如何分配，即如何分蛋糕。這涉及“公平”的問題。1何為效率在經濟學中，“效率”一詞被用來描述資源被最大程度利用的狀態，包括“生產效率”和“配置效率”兩種情況。所謂生產效率指用最小的成本來達到最大的產出。如果在不影響產出的前提下成本還有降低的空間，則未達到效率。所謂配置效率是指資源的配置達到一種狀態，在這種狀態下，如果要使某人的狀況變好必須使他人的狀況變差，換言之，資源的配置沒有可以改善的余地。如果還有可以改進的余地，即在不使得他人的狀況變差的情況下，某人的狀況還可以得以改善，則未達到效率。因此，所謂效率就是最大化地有效配置和利用資源，以達到最大化的產出。2何為公平一說到法律，就想到公平，公平是法律的靈魂。“法”的左邊為“水”，取“法平如水”之意。但什幺是“公平”？它涉及人們被對待的方式。由于社會是人類的集合體，人們的待遇就互相有比較，公平正是被用來闡釋人與人之間在待遇方面的關系。如何分配有限的資源，包括生產、產出、權利、公共物品等的分配和分享，就是公平要回答的問題。這種關系可以是理想化的描述，如把公平理解成平均的分配，類似于“各盡所能、各取所需”的狀況；也可以說是最大程度達到結果的平等。但這樣的理解沒有現實可行性。現實中對公平的理解更多地集中在“機會公平”，即每個人有同等的機會獲取利益，但能否獲取利益以及獲取多少利益，取決于他的實力。在機會公平的狀態下，人與人之間的競爭成為社會發展的動力。而競爭促使資源的配置流向最有效使用該資源的人那里，從而效率也可以實現。由此可見，機會公平與效率是相協調的，也是現實的制度 選擇。3如何達到機會公平問題的討論還沒有結束，如何達到機會的公平？機會的公平要完全靠市場自身的運作來實現是不太可能的。原因有二：一是人并非生而平等，在現實競爭中，很多導致失敗的因素并非個人原因。要完全靠自己的力量實現機會平等，本身就是一種不公平；二是在競爭過程中，不公平競爭手段的行使會促使競爭趨向惡化。如果市場本身解決不了這些問題，就需要國家力量的介入。因此，法律制度的設計就是從上述兩個方面著手，盡量地保證最大程度的機會公平。對前一個方面問題的解決，主要反映在社會保障等扶助弱者的法律制度上。如社會保障制度用以保證每個人的基本生活和醫療需要。當一個人失業的時候，可以領取失業金，也可以參加政府的一些培訓項目，以獲得幫助盡快找到新的工作。對第二個方面的問題，則是反壟斷和反不正當競爭的領域，要通過規范市場行為來保障公平和有效率的競爭環境。但要注意的是，上述問題的產生是競爭過程固有的或必然會發生的，不能因此否定競爭的作用而以計劃來取而代之，回到“命令經濟”的狀態下。對機會公平的法律保證僅限于減少競爭所產生的“副作用”，來協助競爭發揮其進一步促進效率的作用。從這個意義上講，效率為主，公平為輔。 對“主和輔”的理解不能進而演變為先和后的關系，即不能類比為“先做大蛋糕，后分蛋糕”，因為蛋糕的做大和分蛋糕是同時進行的。法律對機會公平的保障，是因為現實固有的機會不公平制約了效率的發揮，因此保障機會公平恰恰是為競爭作用的有效發揮拓展空間。與此同時，如果超出了“機會公平”的范疇，步入“結果公平”，則制約了競爭作用的發揮。因此雖然做大蛋糕和分蛋糕是同時進行的，但分蛋糕只能在“機會公平”的約束下分，以不制約競爭作用為前提。如果不問生產人的貢獻，一律平分蛋糕，在某種意義上固然是美好的理想，但并不現實，實質上是在盲目追求結果平等。這樣，人與人之間沒有了競爭關系，無論貢獻多大，結果都是一樣，那幺誰都不愿貢獻，最后就是沒有蛋糕吃。4機會公平與效率的界限盡管如此，在現實的制度設計上，仍有難題存在，即如何清晰地劃分機會公平和效率的界限。如前所述，在不惡化其它人的狀況下，如果還有繼續改進的空間，則為還沒有達到效率；如果沒有改進的空間，則為達到了效率。進行純理論的分析是沒有問題的，但現實中存在的大量情況是：效率的確