第十三章競爭法 市場經濟的理念和邏輯就是競爭 信用與法治 市場經濟首先需要競爭 要允許和鼓勵每個人自由競爭 并要求其在競爭中講誠信 不損害競爭和他人的合法權益 而競爭和信用都需要法治保障 其中的一個重要方面正是競爭法 競爭法的基本內容市場中的反競爭行為主要表現為壟斷行為和不正當競爭行為 因此 在各國的競爭法中 較為共同的基本內容是反壟斷法和反不正當競爭法 思考 反壟斷法與反不正當競爭法的關系 反壟斷法與反不正當競爭法的密切聯系主要表現在 一是反壟斷法與反不正當競爭法同屬競爭法范疇 二是兩法的目的一致 都是為促進和保護競爭 規范市場競爭秩序 保護消費者的合法權益 三是壟斷和不正當競爭也存在轉化和因果關系 如不正當競爭行為可能會使競爭得到惡性發展 從而產生壟斷 制止不正當競爭行為可以將一些壟斷行為消滅在萌芽狀態中 反壟斷法解決的是有無競爭的問題 目的在于通過消除限制競爭的現象 不管是經營者實施的限制競爭行為 還是使競爭無法展開的市場結構 以促進競爭自由 或者說使自由競爭得以實現 為經營者的自由競爭提供一個舞臺 反不當競爭法主要是維護商業倫理和公平競爭 區別 第一 立法理念的差異 反不正當競爭法是反對企業以假冒 虛假廣告 竊取商業秘密等不正當手段攫取他人的競爭優勢 其前提條件是市場上有競爭 其目的是維護公平的競爭秩序 保護合法經營者和消費者的利益 因此 這個法律可以簡稱為公平競爭法 而反壟斷法則是通過反壟斷和反對限制競爭 使市場保持一種競爭的態勢 保證市場上有足夠的競爭者 保證消費者有選擇商品的權利 這個法律從而也可以簡稱為自由競爭法 第二 從法律關系主體的權利義務內容上看 反壟斷法律關系的主體有依法自由參與競爭并抗拒壟斷的權利和不從事壟斷行為的義務 反不正當競爭法律關系的主體則有依法從事正當競爭 抵制不正當競爭的權利和不從事不正當競爭行為的義務 第三 從行為方式上看 壟斷主要是企業 廠商 以獨占 寡占及聯合行為等控制市場 排斥或限制競爭 各種形式的壟斷協議或壟斷組織 托拉斯 卡特爾 辛迪加 康采恩等 是設置市場壁壘 阻礙他人進入市場的通常表現形式 因而 壟斷常表現為一種合同行為 不正當競爭行為的形式多種多樣 常表現為一種侵權行為 第四 從行為的救濟和制裁看 反壟斷法自其誕生之初就強調國家或行政機關的主動干預 而無論大陸法國家還是英美法國家 對不正當競爭行為主要采取私法救濟 國家對其采取不告不理的態度 不正當競爭行為相對于壟斷行為來說 前者主要是侵害私人的利益 因而主要是通過私人訴訟來制止不正當競爭行為 而后者主要侵害的是公共利益 常通過行政程序來制止壟斷行為 甚至用刑罰來懲罰嚴重壟斷行為 第五 從法理的正義性及其具體規定的變化看 不正當競爭行為本身違法性是永恒的 在人類法律哲學和道德規范中永遠也不會有正名的時侯 而壟斷等一些限制競爭行為的違法性是會反復的 體現的是國家在產業政策上的變化 這就決定了反壟斷法律制度是相對多變 需要經常修正的 而且這樣的修正并非只增不改 常常會改變原本違法的一些行為的性質 對它們放寬限制 第六 從立法必要性及兩法在法律體系中的地位和關系看 反壟斷法從其調整對象和擔負的責任角度應該自成體系 單獨立法 反壟斷法是調整涉及市場支配地位企業之間的競爭關系的 擔負著維持企業自由和規范市場競爭秩序的雙重保護任務 需要由專門機構和專門程序來適用它 因此 它需要不同于反不正當競爭法那樣的獨特的執法體系和機構 因此 單獨立法的作法更好些 反不正當競爭法雖然可以單獨立法 但民法中的侵權行為法 商標法 廣告法 產品責任法等都可以成為反不正當競爭法的主要法律淵源 第七 從性質上看 反壟斷法屬于公法范疇 主要維護自由競爭的市場結構和公平競爭的機制 反不正當競爭法屬于私法范疇 主要維護商業倫理道德和保護經營者的的合法權益 反壟斷立法與執法具有宏觀特點和政策性 反不正當競爭立法與執法則屬于微觀領域 限于經營者或消費者 第一節反不正當競爭法 一 概念反不正當競爭法是指規制不正當競爭行為的法律規范的總稱 特征 1 調整范圍的綜合性2 調整手段以行政手段為主3 實體與程序相結合 二 反不正當競爭法的基本原則 一 自愿 平等 公平原則 二 誠實信用原則 二 不正當競爭行為的概念與特征 不正當競爭行為是指經營者違反反不正當競爭法的規定 損害其他經營者的合法權益 擾亂社會秩序的行為 一 主體具有特定性 二 行為目的具有競爭性 三 行為的違法性 四 客觀上的損害性 一 欺騙性商業行為p221 222是指經營者在市場交易中采用假冒 仿冒 虛假表示等手段提供商品或服務 導致消費者誤認誤購 而自己獲取非法利益的行為 三 不正當競爭行為的具體類型 具體包括 1 假冒他人的注冊商標 2 仿冒知名商品名稱或特有的包裝裝潢 3 盜用他人的企業名稱或姓名 4 在商品上偽造或者冒用質量標志 偽造產地 對商品質量作引人誤解的虛假表示 二 商業賄賂 回扣 p222商業賄賂是指經營者為爭取交易機會 暗中給予交易對方有關人員和能夠影響交易的其他相關人員以財物或其他好處的行為 1 財物是指現金和實物2 其他好處是指提供國內外各種名義的旅游 考察 給子女親屬安排工作等給付財務以外的其他利益 思考 回扣與賄賂的區別 三 虛假宣傳p222虛假宣傳行為是指經營者利用廣告或其他方法 對商品或服務的質量 制作成分 性能 生產者 有效期限 產地等作虛假的宣傳或者引人誤解的宣傳 虛假宣傳分為兩種行為 一種行為是虛假宣傳 另外一種是引人誤解的宣傳 虛假宣傳 商品或服務的宣傳內容與商品或服務的客觀情況不符合 判斷標準以客觀事實為認定標準 其宣傳內容必須是假的 不實的 引人誤解的宣傳 可能使宣傳對象或受宣傳影響的人對商品或服務的真實情況產生錯誤的聯想 從而影響其購買決策的宣傳 判斷標準以消費者 客戶的主觀判斷為標準 即使宣傳的內容是真實的 也產生了引人誤解的后果 仍然是違法的 某通信公司開展優惠促銷活動銷售小靈通話機 廣告標示 凡購買公司某品牌 型小靈通話機的客戶每月贈送話費15元 共送24個月 價格監督檢查人員經檢查發現 該公司銷售小靈通話機 含糊標示價格附加條件 行為 沒有標示清楚所贈送的話費只能用于減免用戶撥打本網內小靈通和固定電話所發生的話費 構成了誤導消費者消費的事實 郭德綱藏秘排油著名晚會 央視 3 15 晚會爆出某減肥茶廣告涉嫌虛假廣告 為該產品代言的著名草根相聲演員郭德綱一時陷入了輿論的旋渦之中 明星代言產品廣告也再次成為人們關注的焦點 形象代言人是否應當承擔責任 四 侵犯商業秘密行為p223行為人違反法律規定 獲取 披露 使用或者允許他人使用權利人商業秘密的行為 1 商業秘密2 行為特征 3 具體行為 1 以盜竊 利誘 脅迫或者其他不正當手段獲取 2 披露 使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密 3 違反約定或者違反權利人關于保守商業秘密的要求 披露 使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密 4 第三人明知或者應知上述違法行為 獲取 使用或者披露他人的商業秘密 視為侵犯商業秘密行為 五 低價傾銷p223 224經營者以排擠競爭對手為目的 以低于成本的價格銷售商品的行為 例外情形 1 銷售鮮活商品 2 處理有效期限即將到期的商品或其他積壓商品 3 季節性降價 4 因清償債務 轉產 歇業降價銷售商品 六 不正當有獎銷售行為p224以下行為屬于不正當有獎銷售 1 以謊稱有獎或故意讓內定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售的行為 2 利用有獎銷售的手段推銷質次價高的商品 3 抽獎式有獎銷售 最高獎的金額超過5000元 七 附加不合理交易條件p224經營者在銷售商品時 利用其客觀上具有的優勢 違背購買者的意思 在交易過程中強行附加某種不合理條件的行為 八 商業詆毀行為p224詆毀商譽行為是指經營者捏造 散布虛假的事實 損害競爭對手的商業信譽和商品聲譽的行為 也稱作商業誹謗 商業信譽 商品聲譽是市場主體的無形財產 也是市場主體的一種榮譽權 特征 九 串通招標投標p2251 投標者之間相互串通 2 投標者和招標者相互勾結 以排擠公平競爭 十 強迫交易p225公用企業或其他依法具有獨占地位的經營者 強制限定他人 購買其指定經營者的商品 排擠其他經營者公平競爭的行為 一 行政監督檢查檢查主體是縣級以上人民政府工商行政管理部門以及法律法規規定的其他部門 如技術監督部門 物價管理部門等 二 社會監督社會監督是指由社會組織和社會成員依法對不正當競爭行為實施的監督 包括 個人監督 黨的監督 新聞媒體監督等 四 不正當競爭行為的監督檢查 1 抽獎式有獎銷售 最高獎的金額不得超過法律規定的 A 3000元B 5000元C 8000元D 10000元2 經營者銷售商品時 A 可以搭售商品B 可以搭售一部分商品C 不得違背購買者意愿搭售商品D 不可搭售商品4 下列行為屬于不正當競爭行為的是 A 以低于成本的價格銷售B 銷售鮮活商品C 因歇業降價推銷商品D 季節性降價 5 某葡萄酒廠在其產品標簽上印有 獲得2002年法國國際葡萄酒博覽會金獎 字樣和一個帶外文的徽章 但此獎項和徽章實際均不存在 對這一行為應當如何認定 A 根據 反不正當競爭法 該行為不屬于不正當競爭行為B 根據 反不正當競爭法 該行為構成虛假表示行為C 根據 反不正當競爭法 該行為構成虛假宣傳行為D 該行為違反商業道德 但不違反法律6 為了排擠競爭對手 某商店在銷售中向每位購買微波爐的顧客贈送一套餐具 對此 下列說法正確的是 A 商店的行為構成違法搭售的不正當競爭 B 如果微波爐的價格減去餐具的價格低于微波爐的成本價 則商店構成不正當競爭C 如果餐具質量不合格 則構成不正當競爭 否則不構成D 如果贈送餐具違背客戶意愿 則構成不正當競爭 否則不構成7 經營者銷售或購買商品 可以給中間人 但須如實入賬 A 傭金B 折扣C 回扣D 介紹費 第二節反壟斷法 反壟斷法目前在我國還是一種全新的法律制度 但美國早在一百多年前就已經頒布了這種法律 1865年美國南北戰爭結束后 隨著全國鐵路網的建立和擴大 原來地方性和區域性的市場迅速融為全國統一的大市場 大市場的建立一方面推動了美國經濟的迅速發展 另一方面也推動了壟斷組織即托拉斯的產生和發展 1879年美孚石油公司即美國石油業第一個托拉斯的建立 標志著美國歷史上第一次企業兼并浪潮的開始 托拉斯從而在美國成為不受控制的經濟勢力 過度的經濟集中不僅使社會中下層人士飽受壟斷組織濫用市場勢力之苦 而且也使市場普遍失去了活力 在這種背景下 美國在19世紀80年代爆發了抵制托拉斯的大規模群眾運動 這種反壟斷思潮導致1890年 謝爾曼法 ShermanAct 的誕生 謝爾曼法是世界上最早的反壟斷法 從而也被稱為世界各國反壟斷法之母 反壟斷法是指調整國家在規制市場經營主體或其他機構 以控制市場為目的而實施的限制競爭行為過程中所發生的社會關系的法律規范的總稱 中華人民共和國反壟斷法 2008年8月1日起施行 反壟斷法 將壟斷分為合法壟斷和非法壟斷 一 反壟斷法概念 合法壟斷行為p228概念 經營者依照有關知識產權的法律 行政法規規定行使知識產權的行為 農業生產者及農村經濟組織在農產品生產 加工 銷售 運輸 儲存等經營活動中實施的聯合或者協同行為 合法壟斷的范圍和種類有 1 經營者依照有關知識產權的法律 行政法規規定行使知識產權的行為 2 農業生產者及農村經濟組織在農產品生產 加工 銷售 運輸 儲存等經營活動中實施的聯合或者協同行為 二 反壟斷法的調整對象和適用范圍 一 調整對象具有競爭關系的經營者之間的法律關系 經營者是指從事商品生產 經營或提供服務的自然人 法人和其他組織 相關市場 經營者在一定時期內就特定商品或服務進行競爭的商品范圍和地域范圍 二 適用范圍在我國境內經濟活動中的壟斷行為 雖然在我國境外 但對境內市場競爭產生排除 限制影響的行為 三 禁止的壟斷行為 一 壟斷協議p2281 概念 是指兩個或兩個以上的競爭者通過協議 決定或其他協同行為排除或限制競爭 牟取超額利益的行為 2 類型 一般將壟斷協議分為橫向壟斷協議和縱向壟斷協議 橫向壟斷協議是指具有競爭關系的經營者達成的壟斷協議 這些經營者處于同一經濟層面 如 銷售同類產品或者提供同類服務的經營者 橫向壟斷協議對競爭的危害既直接又嚴重 因而是各國反壟斷法規制的重點 縱向壟斷協議是指在同一產業中兩個或兩個以上處于不同經濟層次 沒有直接競爭關系但是有買賣關系的經營者 通過明示或者默示的方式達成的排除 限制競爭的協議 一般來說 處于前一階段的經營者 常被稱為 上游經營者 而處于后一階段的經營者 則常被稱為 下游經營者 壟斷協議的豁免 p229 1 為改進技術 研究開發新產品的 2 為提高產品質量 降低成本 增進效率 統一產品規格 標準或者實行專業化分工的 3 為提高中小經營者經營效率 增強中小經營者競爭力的 4 為實現節約能源 保護環境 救災救助等社會公共利益的 5 因經濟不景氣 為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的 6 為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的 7 法律和國務院規定的其他情形 屬于前款第一項至第五項情形 不適用本法第十三條 第十四條規定的 經營者還應當證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭 并且能夠使消費者分享由此產生的利益 二 濫用市場支配地位p2291 市場支配地位的概念和認定市場支配地位 是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格 數量或者其他交易條件 或者能夠阻礙 影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位 第十八條認定經營者具有市場支配地位 應當依據下列因素 一 該經營者在相關市場的市場份額 以及相關市場的競爭狀況 二 該經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力 三 該經營者的財力和技術條件 四 其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度 五 其他經營者進入相關市場的難易程度 六 與認定該經營者市場支配地位有關的其他因素 第十九條有下列情形之一的 可以推定經營者具有市場支配地位 一 一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一的 二 兩個經營者在相關市場的市場份額合計達到三分之二的 三 三個經營者在相關市場的市場份額合計達到四分之三的 有前款第二項 第三項規定的情形 其中有的經營者市場份額不足十分之一的 不應當推定該經營者具有市場支配地位 被推定具有市場支配地位的經營者 有證據證明不具有市場支配地位的 不應當認定其具有市場支配地位 2 濫用市場支配地位的行為第十七條禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為 一 以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品 壟斷價格 二 沒有正當理由 以低于成本的價格銷售商品 掠奪性定價 三 沒有正當理由 拒絕與交易相對人進行交易 拒絕交易 四 沒有正當理由 限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易 限定交易 五 沒有正當理由搭售商品 或者在交易時附加其他不合理的交易條件 搭售 六 沒有正當理由 對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇 差別待遇 三 經營者集中p2301 經營者集中的類型第二十條經營者集中是指下列情形 一 經營者合并 二 經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權 三 經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響 匯源果汁 2 經營者集中的申報第二十一條經營者集中達到國務院規定的申報標準的 經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報 未申報的不得實施集中 第二十二條經營者集中有下列情形之一的 可以不向國務院反壟斷執法機構申報 一 參與集中的一個經營者擁有其他每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產的 二 參與集中的每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產被同一個未參與集中的經營者擁有的 四 行政壟斷p230行政性壟斷 是指行政機關和法律 法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力 限制市場主體公平競爭的行為 表現形式 1 強制交易2 地區封鎖3 強制經營者實施危害競爭的壟斷行為4 制定含有排除 限制競爭內容的規定 四 反壟斷調查 一 國務院反壟斷委員會職責國務院反壟斷委員會負責組織 協調 指導反壟斷工作 具體包括 研究擬訂有關競爭政策 組織調查 評估市場總體競爭狀況 發布評估報告 制定 發布反壟斷指南 協調反壟斷行政執法工作 國務院規定的其他職責 國務院反壟斷委員會主任由國務院副總理擔任 二 國務院反壟斷執法機構的職責分工1 商務部反壟斷局統一行使內外資企業并購中經營者集中審查執法工作 2 國家發改委價格監督檢查司負責依法查處價格違法行