完善中國民商法律體系的創新思考余能斌、余立力 關鍵詞: 法典化反思/民商法律總綱/民商法網絡 De-codification; principles of the civil and commercial law; the network of civil and commercial law內容提要: 本文針對我國學者在實現民法現代化過程中提出的民法法典化要求及其具體模式思路，從影響中國民法未來走向的諸因素和對民商法法典化利弊的反思兩個方面的分析中得出中國不必制定民法典，而應立足中國現有的法律體系，制定民商法律總綱，并以此為指導完善現有的民商事單行法律，從而建立以民商法律總綱為統帥、以各單行法為骨干的民商法律網絡的結論。The authors hold that codification is not the best way to modernize the chinese civil law, for the form of code in itself has some deficiencies. They insist on enacting “the principles of civil and commercial law”, on the basis of the existing system of chinese civil law, so as to improve all the civil and commercial laws, and then contruct the whole network of the civil and commercial law.早在二十世紀五十年代，我國就開始了制定民法典的努力，不過由于政治經濟大環境等歷史原因幾起幾落，終于擱置。經過二十余年的改革開放，社會主義市場經體系在我國已經初步建立，經濟形勢的發展和社會生活的現實迫切要求我們的民、商事法律體系早日健全。制定民法典的問題再度成為學界關注的焦點。作為民法理論工作者，我們也熱切的盼望著中國能夠早日健全民商事法律體系，制定民法典也一度是我們的最大心愿。我們曾經對幾個主要大陸法系國家及蘇俄的民法典從宏觀結構、歷史到微觀制度進行了比較深入系統地研究，并曾撰文大力鼓吹制定一部中國自己的民法典。然而，隨著研究的深入，我們又不能不對處在新世紀科技飛速進步發展，社會經濟生活急劇變遷的當今社會背景下執著的追求制訂一部內容包羅萬象、形式大一統的民法典的必要性和科學性產生懷疑。當我們冷靜下來，審視民法典在世界范圍的歷史發展以及中國的民事立法實際，我們覺得似乎有必要重新考慮制定民法典的科學性與可行性。我們認為近現代民法典是社會革命的結果，也都是工業社會的產物。特別二十世紀是盛產民法典的世紀，據一位意大利學者統計，僅二戰后就出現了至少四十七部民法典， 1世紀之交民法典制定已經發展到歷史的高峰，然而正如臺灣一位學者所指出的：“民法在新世紀會面臨的另外一個決定是當法律內容必須經常大幅更新，當各種法源法條、解釋、判例、決議、學說等一經由數位化處理而可以輕易檢索組合時，法典這樣的老古董到底還有沒有保存的必要?其實遠在資訊科技運用到法律之前，德國學者已經開始質疑封閉的法典與多元開放的社會的相容性”。 2德國學者Wieacker甚至認為法典國家是威權體制的產物，不能被一個政策法律必須不斷隨著多數改變而調整的民主社會所接受。 3因此當前擺在中國民法學者面前的正確的選擇，我們認為已不是制定民法典，而應當是以業已形成的由大量的民商事單行法組成的法律網絡作基礎，在此基礎上制定一部科學的“民商法律總綱”用以在宏觀上統帥和指導整個民商事法律規范。一、對影響中國民商法律制定因素的分析為了說明我們選擇的客觀根據，下面擬就影響中國民法走向的幾個方面的因素作一分析：首先，社會經濟生活的客觀條件及其變化發展是影響民商法律制定的決定性因素。馬克思在論及法與社會的關系時曾經指出：“社會不是以法律為基礎的，那是法學者們的幻想。相反的，法律應該以社會為基礎，法律應該是社會共同的、由一定物質生產方式所產生的利益和需要的表現，而不是單個的個人恣意橫行。這一法典(指拿破侖法典)并沒有創立現代的資產階級社會，相反的，產生于十八世紀并在十九世紀繼續發展的資產階級社會，只是在這本法典中找到了它的法律的表現。這一法典一旦不再適應社會關系，它就會變成一疊不值錢的廢紙。你們不能使舊法律成為新社會發展的基礎，正象這些舊法律不能創立舊社會關系一樣。” 4馬克思這段話闡述了馬克思主義對于法律與社會關系的相互關系的基本觀點，從中我們不難領會所謂以法典為新社會設計藍圖的想法是不切實際的。我們制定民商事法律，只能根據現有的以及可以預見的未來的社會客觀情況作決定。以保證我們的立法既符合現有實際又具有一定的前瞻性。其次，法律的歷史和文化傳統是影響民法未來發展的潛在因素。歷史和文化的傳承是影響我國民商事立法走向的潛在因素。眾所周知，中國古代并無單行民事法典，清末法制變革引進西方現代法制才開始中國的民事法律法典化歷程。自一九零七年四月(清光緒三十三年)民政部奏請速定民律開始，直至一九二九年南京國民政府正式頒布中華民國民法，期間曾先后出現過大清民律草案、一九二五年北洋政府民法草案以及一九二七年到一九二九年國民政府民法典三個比較成型的民法典，其中大清民律草案主要由日本法學者志田鉀太郎和松岡義正編訂，很顯然是以日本法即被改造過的德國法為藍本的，結構上系采五篇制，自此中國民法典在誕生之初就深刻地被打上了德國法系的烙印，第二個民法草案是在第一個草案的基礎上修改而成，基本立法取向也不可能有實質上的改變，至于中華民國民法，按照當時的立法者吳經熊的說法：“就新民法從第一條到第一二二五條仔細研究一遍，再和德意志民法及瑞士民法和債編逐條對照一下，倒有百分之九十五是有來歷的，不是照帳謄錄便是改頭換面。” 5迨至新中國成立，宣布廢除了國民黨偽法統和六法全書，另起爐灶仿效蘇聯的模式制定各種法律政策，從此中國民法也走上了所謂“社會主義法系”“的道路，但仍舊無法徹底擺脫德國式的影響，這一方面是因為我國解放后啟用了一大批曾在解放前接受過德式法學教育的學者，更為重要的是作為我們民法藍本的蘇聯民法本身從歷史淵源上也是深受德國法影響的。第三，立法、法學研究與法學教育的現狀是影響我國民商法未來發展的制約因素。從微觀上看，我國現有的各項民事立法雖然還不完備，尤其是缺乏系統性，存在著效力層次不高，法律規范之間相互不協調等缺陷，但畢竟經過這么多年來的努力，我們在民事立法領域并非一事無成，如果從一九八一年經濟合同法頒布實施算起，二十年來特別是近十五年來我們的民事立法成果還是很豐富的，主要如民法通則、合同法、婚姻法、繼承法以及傳統屬于商事法的公司法、票據法、海商法、保險法等等，可以說基本建立起了以民法通則為核心和統帥的民商事法律規范體系。目前我們又正在積極制定物權法。當前對民商法的批評主要不在于體系不完備，而在于立法質量不高，立法層次不高，協調性差，不過，實踐證明，雖然我們的民商事法律顯得還不是很科學，有的也比較粗糙，但畢竟在我國已初步形成了適應市場經濟需要的民商法律體系，使我們的經濟活動不至于無法可依。這種立法發展的現狀，業已成為我國未來民商法發展中不能不考慮的重要因素之一：因為未來的立法不僅不宜一概將現存的法律推倒，在它們的廢墟上建立，相反必須考慮與其保持協調和連續性。此外，民法學教育和研究的狀況對我國民法未來發展的制約作用也是不可忽視的。因為我國目前民法學的教育科研，無論是對法律整體的分類和學科劃分還是對概念術語的使用與法律思維，由于絕大多數都直接出自德國，或者深受屬于德國模式的日本民法的翻譯或轉譯甚至直接借用，都打上了德國法的深刻烙印。因此如何打破傳統束縛，融入兩大法系融合的潮流，值得我們認真思考。第四，統一法制和政治革新是影響民商法律發展的直接動因。我們知道，法國之所以迫切要求一部民法典，一個十分重要的原因就在于革命之前的法國，存在著很多不同的法律區域，各領主在自己的領地內各行其事，伏爾泰形容在法國法律地區變化如同旅行者頻繁的更換所騎的馬。各種法制上的“割據”給資本主義的發展造成了障礙，人民強烈要求法制的統一，所以民法典以及其它法典共同擔負著統一全國法制的任務。德國也是如此，德意志帝國在統一之前是由數個小邦聯合起來的，法制上也是不統一的，當俾斯麥完成全德的政治統一后，勢必要求法制上的大一統，所以德國民法典的問世實際上也是肩負著帝國法律統一的使命的。也許有人會說，十九世紀下半葉明治維新時代的日本并不存在法制統一的要求，為什么也學習德國制定了民法典，實現了法典化呢?我們認為，日本的民法法典化雖然絕非偶然，但卻實在帶有幾分盲目的色彩。十九世紀中期的日本也曾遭到西方列強的侵入，為了擺脫落后的局面，急切的希望從學習中國轉向學習西方，實現脫亞入歐的夢想。日本制定民法典的內在動因據說是為了早日擺脫治外法權和建立統一的資本主義市場， 6才匆忙的向西方學習法制。至于為什么日本選擇了德國式的編纂體例而非法國式或英美式，除了有歷史的偶然性、德國式固有的理論吸引力之外，還有政治的原因。我們知道，明治維新的目的固然是為了謀求國家的近代化，但卻是在打破幕府統治、“尊王復古”的旗號下進行的，政治上期望大政奉還于天皇，建立真正的天皇集權的君主國。美國、法國式的民主政體固然不符合日本的要求，就是英國的君主立憲政體也不能滿足日本政治對集權主義的向往，倒是剛剛建立的德意志帝國比較契合日本的現實，所以歷史上把日本與德國的政體稱作“立憲君主”制，以強調他們與君主立憲的區別，強調君主在政治生活中的核心地位。由此我們認為，日本民法的法典化與其說是學習了德國的民法理論的結果，不如說是與德國式的立憲君主政體的天然親和力的結果。 7反觀我國現階段，是否存在著法制統一的迫切要求呢?首先從我們大陸的政治體制看，眾所周知，由于實行的是單一制的國家結構，所以法制從來就是統一的。中央國家機關制定的全國性法律通行于各省市自治區，為各地法院裁判的統一標準。這是完全不同于制定民法典的第一次浪潮時的法國與德國乃至意大利的。所以在大陸客觀上是缺乏“要求法制統一”這個制定民法典的外在動因的。當然從整個中國來看，現在的確存在著港、澳、臺四地區三法系、法制不統一的問題。但這是在我國“一國兩制”政策下為我國憲法所確定的特殊情況，而且這種情況還將會持續一個相當長的時期，這就說明在現階段要制定一部適用于全中國領域的大一統的民法典不僅沒有這個要求也還沒有這個可能。不過從另一方面看，這倒也說明在現階段為便于一個國家四個地區間的經濟技術交流與合作，實現國內市場的統一，依照憲法確定的原則和精神制定一部從宏觀上既統領大陸民商法系統，又對區際間法律沖突起協調作用的民商法總綱不僅必要而且也是可能的。二、對民商法法典化的反思從上面對影響我國未來民法發展的因素的分析，我們可以看出，一個國家、一個民族乃至一個地區法典化運動的興起和采取什么樣的法律形式，不僅受經濟社會關系決定，還受其它諸多因素的影響和制約。這就表明，民商法法典化是歷史的產物，它的發展未來，也應當放在特定的歷史條件下去思考。下面我們將就民商法法典化作一反思。從現代法理學上講，一般認為“法典是指對某一部門法的法規在有關理論指導下，按一定體系進行全面的編纂，它具有確定性、穩定性、內在邏輯性和和諧一致性等特點。” 8如一部民法典的編制成功，除了被認為是一個民族一個國家在立法上可以傲示于人前的偉大成就之外，便是它被認為有著實用性的長處和功能：便于檢索、便于法律法規的修改和補充、有利于精簡法律法規條文、有利于保持法律法規條文的連貫性和穩定性、有利于避免法律條文的沖突、便于引用(Citation)和將來編集被引用的法律條文之索引(Statute Citator)、便于法律法規條文的更新和補充。 9然而我們也不能不看到，民法典的上述優越性 ，在資訊、科技如此發達的今天，卻正越來越受到來自高速發展變化著的社會生活的挑戰。首先，如眾所周知，法典化運動乃是古典自然法學派理性主義的產物，“啟蒙運動確立的信念，使人們相信法律可以建立在理性的基礎上，這種理性的動機導致了法律變革，導致了理性與民法傳統結盟，促成了官方編纂法典。” 10“這種法典的基礎是自然法，并且是有計劃的、從體系性觀點出發合理地編纂而成的。” 11正因為自然法學家們相信人們可以通過自己的理性為自己設計一套完美的生活秩序圖景，相信自己能夠窮盡現實生活的一切方面，然后共同來遵守它。這種雄心壯志固然值得欽佩，但我們不能不看到現實生活之錯綜復雜、千變萬化，絕非幾個思想家可以窮盡的，甚至人類的全體也無法真正全面了解自己的生活和活動，因此，企圖將人們的一切活動都納入到一部法典之中的雄心，從來就沒有真正實現過，實際上也是無法真正實現的。因此我們不得不說民法法典化的第一個初衷即為全體人民按照理性設計一整套新的生活規范的努力是不成功的。其次，制定民法典又一個理由是說這樣便于查找法律，使得即使只受過基本教育的人士也可以方便地運用法律。但是由于社會生活變動不居，立法者不得不常常為適應新形勢而制定各種名目的補充性單行法律，隨著時間的推移，這些單行法律逐漸膨脹，以致于法典常常被大量的單行法所淹沒而隱逸難現，因此所謂法典易于“找法”的說詞，也逐漸喪失其說服力。尤其是根據特別法優于普通法的一般法律適用規則，作為特別法的各種單行法律在實踐中被更加頻繁的引用，而作為普通法的民法典只能是漸漸退居于次要地位，甚至有被束之高閣作為人們案頭的擺設的可能。這樣一來也就等于宣告了作為民商法統領的民法典實際已在應用領域逐漸失去了昔日的風采。由此我們有理由懷疑在單行法大行其道的今天我們還是否有必要去投入巨大精力制造一個昂貴的擺設。第三，民法典的一個向來為人顯耀的特點就是它的所謂嚴謹的體系性及由此帶來的內容和結構上的超穩定性。可是由于它的內在邏輯自足性卻也造成了它的自我封閉性。本來制定法、成文法的一大缺陷就是它不能靈活的迅速應對不斷變化的社會現實生活，成文法在它們被制定出來后立即就落伍了，這是一個不爭的事實，所以人們才總是強調立法要有超前性，可是超前又能超到什么程度呢，畢竟人的思維還要受社會客觀存在的決定，所以成文法的保守性就顯得特別突出。而在邏輯上自足、體系上封閉的民法典則更是強化了成文法這一缺陷;另一方面，法典超級的穩定性也使得民法典的修訂、修改不僅程序復雜而且工程浩大，因而使民法典面對快速的社會變革和迅猛發展的社會經濟就缺乏一種靈活機動的應對能力。尤其對于正處在改革發展中的今日之中國來說，如果不顧實際盲目追求制定一部大而全的民法典，恐怕更是顯得不合時宜。開放的社會需要開放的法律，滿足立法開放式的要求需要立法者時時注意觀察新情況、解決新問題，從加強立法適應性、開放性和多元性上來對立法模式作出選擇。第四，即使要制定民法典，我們也還面臨著在內容上如何取舍的難題。如何把握法典的一般性與法律的可操作性的尺度，實在是令人頭痛。如果僅僅是在法典中規定一些一般的普遍的規范，勢必會使法典流于空泛、抽象，缺乏可操作性;如果是通過制定各種名目的補充規定、實施細則或司法解釋等來充實，這樣又會是“法出多門”，不能達到通過民法典實現民事法律整理和統一的目的;如果是為滿足實際生活需求讓民法典的內容過于瑣碎，企圖使其包羅萬象，這實際不僅不可能，哪怕即便能夠做到，又會使民法典過于龐雜、混亂，缺乏基本法典的科學性。 12目前我國學者以德國式為藍本提出的各種方案的爭鳴說到底是在對民法典所能容納的具體內容的取舍上的分歧。也許有人會說，有現成的外國民法典的例子擺在那里，我們可以借鑒嘛，他們有的我們要有，他們沒有的我們補上不就可以了嗎。可是正如前文所說，社會經濟生活是不斷發展著的，是千姿百態的，人們的觀念，包括法律觀念也在不斷變化，例如在當今時代，兩大法系的很多觀念就正在相互融合、相互滲透之中，我們還有可能完全固守傳統大陸法系的作法嗎?時代在變、情況在變、觀念在變，企圖制定統一的民法典來實現維持如資本主義早期市場經濟還不甚發達時那樣的社會長久不變，法律長期穩定，又怎么可能呢?最后，正如前文提到的，從理論上講，民法的法典化只不過是人類民事法律發達史中的一個歷史階段，所謂“民法典的編纂并不是私法發展的結束，而是法律長期發展中的一個階段，在這一階段某些價值評價被暫時明文規定下來。” 13民法法典化經歷了一個從發生到發展、直到進入高潮的過程，按照事物發展的一般規律來講，它也當然有一個逐漸走向黃昏的趨勢。許多法學者已經提出了對民法法典化的質疑，如西班牙的一位學者提出了“后法典化時代”的概念，意大利法學者1978年就寫下了非法典化時代的著作，提出“法典解構”的思想，公開向法典化傳統提出了挑戰。 14這些聲音在法典化的浪潮中雖然還顯得十分微弱，但他們提出的思想是值得我們深思的，當我們忙著上馬民法法典化的時候，我們很需要聽聽這不同的聲音。“與時俱進”是馬克思主義的發展觀，“跨越式發展”是當今國際形勢對我們提出的要求，我們作為一個后發的法治國家，能不能在民法法典化問題上作一些后來居上的“超越”呢?這確實是一個值得我們認真思考的問題。現在給我們提出的問題是，既然制定一部民法典不是一個最佳選擇，那么能否找到一條通向未來的創新之路呢?我們認為這個“路”是有的，那就是在確定正確的指導思想和原則的前提下，制定以民商法律總綱為統帥，以完善的單行法系列為支撐的民商法律網絡體系的選擇。三、對制定中國民商法律總綱和創新中國民商法律體系的幾點思考(一)關于完善中國民商立法的指導思想和原則首先談談有關立法的指導思想問題。在制定和完善我國民商法律時應當遵循哪些指導思想，學者們已經有許多見解，例如堅持私法自治、 保護人權、維護公正、保護消費者、權利本位和社會本位相結合等 15。我們認為，在實現中國民商法現代化和科學化的過程中，應始終堅持的最基本的指導思想是：維護正義與公平、保護人權、促進和保障經濟發展、適應社會關系變化的要求以利于對其進行有效調整等。所謂“正義”，按其首創者古羅馬法學家烏爾比安的說法“正義乃是使每個人獲得其應得的東西的永恒不變的意志。”西塞羅描述它為“使每個人獲得其應得的東西的人類精神的取向”，作為一種主觀向度，它不僅被認為是人類精神上的態度，也是一種公平的意愿和一種承認他人的要求和想法的意向。 16正義和公平從根本上說都是人們利益和價值的衡量，以資源的合理分配為其規范本位的現代和未來的立法毫無疑問首先必須確定以正義公平為其指導思想。保護人權和推動經濟和社會進步是民商法擔負的又一重任。對人權的保護絕不僅僅是憲法、刑法或者國際法的事，一套科學現代的民商法律才真正是人權的基本法律保障。因為人權首先表現為生存權、發展權，生存與發展權落實到每個自然人身上，就是每個民事主體的生存和發展環境。民商法能夠為自然人、法人提供人身的平等地位，提供財產的動的和靜的兩方面的安全，能夠為人們參與經濟、發展自身提供廣闊的社會舞臺，所以我們說，民商法天然應當成為人權的有力推動者和保護者。同時通過對人權的保障，可以最大限度地調動和發揮人們的積極性和創造性，迸發出極大的生產熱情，推動社會和經濟的大發展。我國民商法的現代化、科學化需要我們在制定民商事法律文件時特別注意法律的進步性，法律應當適度超前，而不能永遠被動的落在時代后頭。為此我們不僅需要增強敏銳性和洞察力，時刻關注社會經濟的最新動態，而且需要時刻留意最新的科學技術成就，我們正處在一個科技劇變的時代，許多新技術的運用帶來了意想不到的社會問題，極大地沖擊和改變了人們對社會的傳統認識，這一影響的結果便是民法不得不想辦法來解決很多因科學技術進步帶來的新的社會關系。這些都需要在民商立法中得到一定程度的體現，或者至少應當給將來立法解決這些問題預留下適當的空間。其次談談有關立法原則問題。“一般地說，在它支配著地球上所有人民的場合，就是人類的理性;每個國家的政治法規和民事法規應該只是把這種人類理性適用于個別的情況。” 17“為某一國人民而制定的法律，應該是非常適合于該國的人民的;所以如果一個國家的法律竟能適合于另外一個國家的話，那只是非常湊巧的事。” 18孟德斯鳩的這兩段話已經很明白地論證了借鑒外國與照顧本國國情相結合的科學性。根據馬克思的民法發展觀和啟蒙思想家的分析，我們結合我國實際提出未來中國民商事立法的五項原則，它們分別是：尊重傳統與大膽創新相結合的原則、立足本土與充分借鑒相結合的原則、著眼現實與適度超前相結合的原則、注重法律的實用性和可操作性與體系化、科學化相結合的原則以及民商合一與民商適當分立相結合的原則。這里具體解釋一下民商適當分立原則。我們之所以提出民商適當分立原則。主要是基于如下的考慮：一方面，民商合一是當代民商法發展的基本趨勢。關于這一點，無論是舊國民黨民法起草報告還是支持民商合一的學者多有論述，此處我們不打算重復，我們認為這些論述是基本正確的，應該支持。所以我們不贊成搞所謂的“私法二元論”，單獨制定什么商法典。另一方面，鼓吹民商分立的學者所提出的分立理由我們也不能不予以相當的重視，商事活動與一般的特別是小規模的民事活動有著相當的不同，學者們列舉出諸如民事與商事在主客體上有不同、調整范圍有簡繁之別、國際化程度有差異、變動性也有不同等等， 19完全漠視這些差別對于商業的發展特別對我國參與世界范圍的商業大流通、大競爭并非有利，我國已經加入世界貿易組織，今后民事活動的內國性與商事活動的國際性之間的分野可能會越來越明顯，這個時候單純要求民事活動都國際化或者單純要求商事活動保持在某個限定的范圍里都是不科學也是不現實的。另外商事活動因為長期積淀下來的許多商業慣例、行業規范、標準，想由整個民法典一口吞下也不太可能。總起來看，理論上民商合一是趨勢，實踐中民商還需要適當分立。故此我們主張用制定民商法總綱的辦法，實現民商的大合一、小分立，或者稱之為“適當分立”。(二)關于制定中國民商法律總綱與創新中國民商法律體系的構想首先我們談談制定民商法總綱和完善各單行民商法律的意義。我們建議在我國未來的民商事法律完善工作中，放棄試圖制定一部大而全的或者完整的民法典或民商法典的設想，轉而立足于我國現有的民商事法律規范樣態，一方面制定一部在功能上總攬民商事活動基本原則和民商法律通則，類似于現行民法通則的法律文件，我們稱之為中國民商法律總綱，另一方面則對于現有的各個單行的民商事法律進行整理加工，查漏補缺，分別加以完善，使之相互協調，形成民商單行法的系列，從而建立起一個在中國民商法律總綱統率下的以各單行民商事法律為支撐的民商事法律網絡體系，作為這個體系的各個組成分子的單行法基本不需要重新編纂，它們既可以匯編到一起，又可以相互獨立。我們認為這樣做有以下幾個方面的意義：第一，最為貼近中國目前的現實法律生活。我國的民商法起步較晚，中間又歷經曲折，近二十多年才得到長足的進步，雖然理論界有很多不同的意見，不可否認的是以民法通則為龍頭的以單行民商事法律為骨干的立法在我國的改革和經濟建設實踐中起著非常積極的作用。目前經過大家的努力，我們已經基本具備了現代化民商法律體系的基本框架，我們所要做的主要應當是使我們的民商立法更加精致、更加和諧、更加符合現實的需要。這些又并非法典化所能勝任的，相反，如果我們過分集中精力于統一大法典的制定，必將會造成在大框架上貪多求全，而在小的環節上就難免因注意力不集中而漏洞百出，不能解決當前民商法所面臨的主要矛盾，所以我們主張只需要制定一個民商法律總綱。因為它框架可以小一些，內容可以原則一些，當然要比較精致、系統一些。這樣我們就可以花更多精力來改造現有法律，讓它們更能適應現實生活的要求，更具操作性。第二，符合法典化與后法典化發展的實際。前文已經談到，許多學者對法典化提出了合理的質疑，法典化的一個重要好處就是便于查詢，但隨著時代演進而大量出現的單行法逐漸侵蝕著法典，使它的這一優點不再突出，反而因為當今互聯網技術和其它信息技術的勃興，人們已經可以非常方便的利用各種科技手段檢索自己需要的信息，當然也可以利用這些手段來查找所需的法律規范文件，即使沒有民法典，我們仍然可以很便捷的通過電子信息平臺搜索相關的法律，簡而言之就是以計算機與互聯網為代表的數字信息技術簡化了我們找法的過程，我們完全可以在不實現民法法典化的情況下實現便捷的“找法”。第三，可以減輕立法的工作負擔，降低立法成本，實現民商立法的高效率。制定民商法總綱并修訂現行的民商事法律，可以最大限度地利用現有的立法資源，避免資源的浪費，從而可以大大降低實現民法科學化的成本，進而也可以在很大程度上加快中國民商法科學化的進程。第四，制定民商法總綱，修訂各單行民商事法律，不僅可以全面實現民法典的各項功能，甚至還會完成得更好。例如人們過去一向認為民法法典化有利于避免立法上的重復和沖突，有利于精簡法律法規條文、有利于保持法律法規條文的連貫性和穩定性。可事實告訴我們，即使有了法典，單行法律法規也還難免大量存在。而且在我們看來，沒有法典化的民商事法律，修改起來、補充起來還更方便，這一點是顯而易見的。至于說保持法律的連貫性和穩定性，其實法典化只是達到這些目標的充分條件而非必要條件，分散的民商事立法并非不能達到這些目標，只要我們在立法上再下些功夫，再深入一些，再周全一些，我們一樣可以實現法的連貫性和穩定性，也一樣可以防止法律之間的沖突。第五，避免許多不必要的理論上的紛爭。既然民法學界對于如何制定民法典、是民商合一還是民商分立、是德國結構模式還是法國結構模式還在爭論不休，尚無定見，而這些爭議勢必又將會在一定程度上制約民法典的制定。即使在這些問題上達到統一，我們也還不能不考慮英美法系與大陸法系相互融合、相互滲透的事實。既然如此，那我們為什么不干脆拋開法典化思想的桎梏，因地制宜、因需制宜、因時制宜的制定一個民商法律總綱，修改各單行法律以避免這些紛爭呢?第六，避免法典化的諸多弊端。實踐必將證明，不搞民商法典，只搞一個民商法律總綱，使得民商法能具有更好的彈性和張力，從而既可有效地避免法典僵化保守的弊病，又可以發揮總綱這種法律文件“船小好調頭”的機動靈活的優點，讓我們的民商法得以與時俱進，保持對經濟發展和社會變革新形勢的強大而靈敏的適應力。其次談談構建以民商法律總綱為核心和以單行民商事法律為支撐的未來民商法網絡體系的設想。我們設想的民商法律總綱是一個總攬民商事法律全局的帶綱領性的文件，它的基本架構包括：民商法律的任務和基本原則(包括制定根據、任務、民商法基本原則等)民事通則(民事主體、民事法律行為、民事代理、民事法律淵源)商事特則(包括商事主體、商行為、商代理、商業帳簿、商事法律淵源如商業慣例、行業規范等)民、商事法律的相互關系及適用規則期間與時效的一般規定。1、民商法律的任務和基本原則。有關民商法的任務和基本原則可以參照民法通則的規定。我國大陸現行民法通則第一條規定我國民法的任務是“為了保障公民、法人的合法的民事權益，正確調整民事關系，適應社會主義現代化建設事業發展的需要”，除了在用語上有瑕疵之外，基本精神到現在甚至在今后一個時期也同樣是適用的，所以在民商法律總綱里我們可以保留這個內容。關于我國民商法的基本原則，除了已被公認的平等原則、公平自愿原則、誠實信用原則和守法等原則之外，還可增加有關禁止權利濫用和尊重公序良俗原則的規定。2、民事通則部分。這部分主要規定一些傳統民法典中有關民事主體、民事法律行為、民事代理、民法淵源等內容。在傳統德國式民法典總則里還包括作為民事權利一般客體的物，我們認為不同的權利有不同的客體，例如物權的客體是物，債權的客體是給付行為，因此在民事通則中間夾雜客體的規定一方面不能窮盡一切客體而顯得不夠完善，另一方面又實際上起不到對整個民事法律體系的指導作用，不如留給各個相關法律去解決，比如在物權法中規定物權的客體，在債權法中規定債權的客體，在婚姻家庭法中規定婚姻家庭權利的客體，在知識產權法中規定知識產權的客體等等。我們還建議在民事通則中增加明確界定民事法律淵源的內容。我們所設想的民商法總綱統率下的民商事法律規范體系表現為一個個相互獨立的法律，因此如何判斷哪些法屬于民事法、哪些法屬于商事法就成為一個影響法律適用的大問題，故而需要在民事通則中專門對民事法律作一個界定，便于法律的正確實施，同樣道理在商事特則中也要明確哪些是商事法律。3、商事特則。顧名思義這一部分就是要把人們認為有必要劃清界限的有關商事的獨特法律精神表現出來，其目的就是為發揮商事法獨特的作用，推進我國社會主義市場經濟條件下商事活動的蓬勃發展。我們認為該部分可以借鑒傳統民商分立國家商法典的總則編，主要包含商事主體及其認定、商行為及其認定、商事代理、商業帳簿、商事法的淵源等內容。這一部分的主要目的是明確界定商事主體和商行為這兩個核心概念，既要把它們準確界定清楚，又只能限于一般性規定，而具體的規范諸如公司、合伙等各種商主體，運輸、倉庫、行紀、保險等各種商行為的任務則留給公司法、合伙法、合同法、保險法去完成。這一部分還需要特別指明商業慣例和行業習慣、標準的法律地位。我們認為，商事法律之不同于民事法律的一個很大的區別其實就是商事活動更注重行業習慣、商業慣例的遵守，這是商人們在長期的實踐過程中摸索和積累下來的行之有效的一套特殊規則，是商人們自律的一種表現，有利于推動商事活動的開展，便于實踐的操作。我們應當在民商法總綱中給予它們應有的尊重。4、民、商事法律的相互關系及適用規則。這個部分要解決三個問題，第一要說明民、商事法律的相互關系。商事法律雖有獨立性，但仍然要在總綱的指導之下，當商事法律不足時，還是有必要借助于民事法律來補充，所以我們還是把商事法定位為民事法律的特別法，當商事法無相關規定時，應適用民事法的有關規定或者總綱規定的基本原則。第二要說明民商法律在具體適用時所應遵循的幾個基本規則如優位法優于劣位法規則、特別法優于普通法規則、后法優于前法規則、強行法優于任意法規則、例外法優于一般法規則、成文法優于不成文法規則等。 20該部分還要解決民商法律的解釋和類推適用規則問題。第三要解決的是涉外、涉港澳臺民商事法律關系的法律適用問題，也就是國際私法規范。這部分應當具體包括中國的沖突規則、區際沖突規則、中國對加入或批準的國際民商事公約、條約、協定等的效力的認定等內容。5、期間與時效。該部分主要是規定那些能夠一體適用于民事和商事領域的帶有共性的期間及時效問題，也就是期間與時效的一般性規定。其中所稱時效是專指的消滅時效而言。至于取得時效，應當放在物權法中去規定。第三，中國未來民商法