論公序良俗原則及其適用 -權威精品 本文檔格式為 WORD,感謝你的閱讀。 最新最全的 學術論文 期刊文獻 年終總結 年終報告 工作總結 個人總結 述職報告 實習報告 單位總結 一、 公序良俗原則的概念及判斷標準 （一）概念 公序良俗原則，是指民事法律活動是不得違反社會公共秩序和善良風俗，不得違反社會一般道德標準和國家的一般利益。在德國的有關判例中，公序良俗被表述為 “ 一切公平和正義的思想者之禮儀感。 ” （二）判斷標準 在實務上如何認定某一法律行為違反了公序良俗，這是公序良俗原則適用的關鍵所在。在法國，學者們在總結各種判例的基礎上，一直試圖確定公序良俗的一般標準，概括起來，主要存在兩種對立的觀點：一種是經(jīng)驗主義的觀點，它主張應根據(jù)具體的時間和地點，考察一行為是否正常和符合習慣；另一種是唯心主義的觀點，它主張應由法官根據(jù)社會生活中居主導地位的道德準則去判斷行為是否違反道德。這種觀點認為，經(jīng)驗主義實際上只能使善良風俗成為空洞的概念，因為法官不應服從于公眾輿論。法國學理一般采取唯心主義觀點。在德國，善良風俗不是一個抽象的標 準，而是一個實用的標準。所謂實用的標準系指以交易習慣為依據(jù)，不是從哲理中得出的。凡是私人交易中公認為最低限度的誠實與信用標準，就是善良風俗。低于這項標準的就是違反善良風俗。凡是商業(yè)習慣指責法律行為違反誠實信用原則的，法官就有權超越意思表示的內(nèi)容進行調(diào)查。德國法的界線不是抽象的、理論性的界線，而是一個具體的、隨著時代而變動的標準。正如史尚寬先生所言，蓋以社會之一般秩序、一般道德為抽象的觀念，其具體的內(nèi)容，隨時代而變遷，應按時代需求而各別具體的決定。 由于立法者不可能預見一切有損于國家社會的一般利益和 違背社會一般道德觀念的行為并做出詳盡的規(guī)定，由此帶來的是公共秩序及善良風俗的內(nèi)涵與外延均不確定，極富彈性。立法者只好授權于法官，由法官根據(jù)不斷變化發(fā)展著的新情況，憑借其智慧與經(jīng)驗來把握公序良俗的精神實質(zhì)，行使自由裁量權，在個案中確定具體行為是否違背了公序良俗。在該原則的適用過程中，不斷對違反公序良俗行為進行分類，使之類型化。在大陸法系國家，概括法、德、日及我國臺灣地區(qū)，大致有以下幾種類型：第一，違反家庭人倫的行為；第二，違反正義觀念的行為；第三，剝奪或極端限制個人自由的行為；第四，限制營業(yè)自由的行為；第五， 僥幸行為；第六，暴利行為；第七，違反不正當競爭行為；第八，違反現(xiàn)代社會制度或妨害公共團體之政治作用的行為等。在英美法系國家，主要類型有：第一，有損家庭關系、不道德兩性關系的行為；第二，限制人身自由的行為；第三，限制貿(mào)易的行為；第四，僥幸行為；第五，妨害國交、公務的行為；第六，妨害司法審判、排除法院審判權的行為；第七，違反公共政策的行為等。正由于公共秩序及善良風俗的內(nèi)涵處于不斷變動之中，立法、判例和學說也就會不斷發(fā)展出一些新的違反公序良俗的類型，如違反侵權法的一般原則的行為、違反消費者保護的行為、違反勞動者保 護的行為等。 二、公序良俗原則的司法適用 （一）我國公序良俗原則司法適用的基本狀況 自民法通則頒布實施以來，我國民事審判中極少直接適用公序良俗原則進行裁判。近幾年來，才陸續(xù)出現(xiàn)一些直接以公序良俗原則作為裁判依據(jù)的案例。我國在公序良俗原則的司法適用方面存在以下幾個顯著特點： 1、適用公序良俗原則最終結果不確定，對于同類案件，不同地區(qū)、不同層級的法院做出了不同的判決。如對于房屋內(nèi)發(fā)生人員非正常死亡應否及如何承擔責任的問題，有些法院認為原告主張裝修工人在房屋內(nèi)非正常死亡 造成房屋價值降低屬于 “ 惡俗 ” ，對原告要求被告購買房屋和承擔違約責任、賠償精神損害的主張不予支持。而有些法院則認為，承攬人因管理不善導致裝修工人在房屋內(nèi)死亡，雖然房屋在實物形態(tài)上沒有受損，但依據(jù)當?shù)氐娘L俗，房屋已不宜居住。因此，對于原告要求被告購買該房屋并賠償裝修款的主張予以支持。而審理該案件的二審法院則認為，雖然侵權行為成立，但一審判決由被告購買該房屋及賠償 裝修款無法律依據(jù)，遂撤銷原判，判令被告承擔損害賠償金。由此可見，對于違反公序良俗的責任認定也存在較大差異。 2、適用公序良俗原則的 方式不確定，案件的處理結果引起了廣泛爭議 “ 中國公序良俗第一案 ” 的四川滬州遺贈糾紛一案，宣判后引起了極大的社會反響。社會公眾和少數(shù)學者對該判決較為認同，但多數(shù)學者則對該判決提出了批評意見，可見公序良俗原則在案件中適用應否遵循怎樣的規(guī)范、進行怎樣的說明并不統(tǒng)一。 （二）公序良俗原則易濫用的原因 公序良俗原則濫用的危險來自于它本身適用上的困難性。具體表現(xiàn)為： 1、這種適用上的困難源自于公序良俗概念本身的模糊性。公序良俗從來都不是一個精確的法律概念，相反，無論是從內(nèi)涵上還是外延上看都 顯得相當抽象和不確定性。正如前面第二部分介紹，這種模糊性既體現(xiàn)在各國立法上的不同表述，也體現(xiàn)在學者們的理解分歧之中。 2、這種適用上的困難還來自于社會道德觀念的變動性。公序良俗隨著社會生活的變化、時代的變遷而經(jīng)常處在變動之中。今天被相信為與公共福利相一致的一項裁判或規(guī)則，明天可能與之不符。如果法官不注意到這種變化，仍然用那種僵化、落后的思維去裁判案件，會給當事人造成極大的不公。因此，隨著時代的發(fā)展，如何時刻捕捉到社會道德觀念變化了的信息，對于法官自由裁量權的正確行使，是一個巨大的挑戰(zhàn)。 3、這種適用上的困難還可能來自于不同地區(qū)習俗觀念上的巨大差異性。在我們這樣一個地域寬廣、幅員遼闊、發(fā)展很不平橫的多民族國家，不同民族、不同地區(qū)的人們生活觀念、思維方式、風尚習俗具有很大的差異性。因此，法官在裁判時必須注意到這種差別，不能用這個地區(qū)、這個民族的習俗標準去衡量其他地區(qū)、其他民族的習俗觀念。也正是這種明顯的地區(qū)、民族差異性給使得法官在認定公序良俗的內(nèi)容上增加了更大的難度。這種難度在價值、觀念、利益、文化等因素日趨多元的今天顯得尤為明顯。 三、對公序良俗原則司法適用的規(guī)范 鑒于于 公序良俗限制私權的本質(zhì)和適用后果的嚴重性，法官適用公序良俗原則除了應該參考上述第三部分所列的標準和類型制度外，還必須有充分的程序保障，必須遵循一定規(guī)則。 （一）法律具體規(guī)范與公序良俗原則的適用順序問題 一般來說，立法者在制定法律時，已經(jīng)盡可能地照顧到了公序良俗原則，很多制度就是公序良俗原則的體現(xiàn)。所以，在法律有明確規(guī)定的情況下，法官應該優(yōu)先適用具體規(guī)定。但是現(xiàn)實生活是不斷變化的，原有的規(guī)定可能不完善，也可能與公序良俗出現(xiàn)了脫節(jié)。在這種情況下，如果機械適用法律規(guī)范就會產(chǎn)生違反公平、正義的后果， 法官可以直接適用公序良俗原則對民事主體的行為加以否定。 （二）從制度構建上對法官適用公序良俗原則進行規(guī)范 從制度構建上規(guī)范法官適用公序良俗原則，可以考慮從合議庭制度、專家咨詢制度、審判委員會制度、聽證制度等幾方面著手進行。 （三）必須窮盡規(guī)則 法律原則適用的首要條件就是必須窮盡法律規(guī)則。公序良俗原則的適用也是如此。首先，在有明確的法律規(guī)則的情況應當適用具體的法律規(guī)則，而不能直接適用公序良俗原則。理由主要有三：第一，具體的法律規(guī)則本身是一定的法律原則的具體化。公序良俗作 為一項法律原則具有高度抽象性的特征，法官如果不適用明確、具體的法律規(guī)則而適用抽象、模糊的法律原則既不符合民眾的認知邏輯，也會嚴重損害法律的安定性。第二，每一項具體的法律規(guī)則背后都有隱藏著一定的價值基礎和利益訴求。公序良俗原則所代表的價值和利益并不是在任何時候都優(yōu)于具體法律規(guī)則所體現(xiàn)的價值和利益。第三，立法機關和法院的職能分工不同。法官的主要任務在于 “ 發(fā)現(xiàn)法律 ” 即盡可能全面徹底地尋找個案裁判所應適用的規(guī)則。法官不能借法律原則來任意解釋法律，僭越立法。 （四）旨在實現(xiàn)個案正義原則 適用公序良 俗原則還必須而且只能是出于實現(xiàn)個案公正的目的。在通常的情況下，法官適用法律規(guī)則并不需用對法律本身的合法性和合理性進行審查而就可以直接適用。但是，在適用法律規(guī)則可能會導致會個案結果極端不公正的情況下，則法官可以對法律規(guī)則進行實際性審查，通過充分說理和論證，可以選擇適用公序良俗原則。換言之， “ 公序良俗原則不得徑行適用，除非旨在實現(xiàn)個案正義。 ” 因此，如果不是為了實現(xiàn)個案公正，法官不能直接適用公序良俗原則。此時，公序良俗原則充其量只是解釋法律規(guī)則的資料或素材，只能對法律規(guī)則的適用起輔助作用，只能間接地發(fā)揮法律規(guī)范的 調(diào)整功能。 （五）必須充分說理 即使是為了實現(xiàn)個案公正，也還是不能直接適用公序良俗原則。因為如果要適用法律原則的話，還必須經(jīng)過充分說理和論證。在通常的情況下，公序良俗作為一項法律原則只處于客觀解釋標準的地位，為具體法律規(guī)則的適用提供解釋基礎，而不能單獨援引充當直接的裁判依據(jù)。只有在法律存有漏洞的情況下，法官才得以援用公序良俗原則，并對其進行充分的解釋，使其由抽象變得相對具體后，才得以適用于案件的裁判。如果法官不經(jīng)過這個過程就直接援引公序良俗原則的話，就是肆意裁判、蠻橫司法。這樣的話，公序 良俗原則就會脫離法律軌道，而淪為空洞的道德說教。在這里， “ 法官將不再是護法使者，而成了道德衛(wèi)士；法院也不再是司法殿堂，而成了道德裁判所。 ” 從這個意義上說，我國曾經(jīng)被炒得沸沸揚揚的四川瀘州遺贈案之所以一直為很多人詬病、指責就不難理解了。實際上，很多反對者批評、指責這個裁判，不是因為一審、二審法院適用了公序良俗原則本身，而是因為我們的一審、二審法院未經(jīng)任何充分的解釋和說理的過程，就直接將其輕率、蠻橫地充當了裁判的依據(jù)。 四、結語 公序良俗作為現(xiàn)代民法的一項基本原則，以其固有的抽象性、模糊性賦 予法官廣泛的自由裁量權，起到了填補法律漏洞、克服成文法的局限性、實現(xiàn)個案正義等重要作用。因而，在司法上得到比較廣泛的運用。然而，也正是其固有的抽象性和模糊性也給公序良俗原則帶來了濫用的風險。因為公序良俗原則在本質(zhì)上仍然是法律對私權的一種限制，是政治國家干預市民社會的工具和手段。一不留神，公序良俗原則就可能淪為法官肆意裁判、侵害私權的工具，我們受法律所保障的珍貴自由就可能因此而化為烏有。因此，法官在個案中適用公序良俗原則時應當謹慎的、謙抑，實現(xiàn)公正的最大化。 （作者通訊地址：天津市紅橋區(qū)人民檢察院， 天津市 紅橋區(qū) 300130） 閱讀相關文檔 :在未成年人刑事檢察工作中女檢察官的優(yōu)勢與作用 做好四方面工作 確保不捕案件質(zhì)量 完善檢察建議制度之我見 推進 “ 五環(huán)節(jié) 五措施 ” 創(chuàng)新非法證據(jù)排除立體機制 陸某的行為應如何定性 我國勞動教養(yǎng)制度與境外保安處分制度的比較 淺析司法警察在看管過程中存在的問題及對策 當前林業(yè)系統(tǒng)瀆職犯罪存在的突出問題及預防對策 檢察機關內(nèi)部縱向監(jiān)督機制的改革完善 論醉