行政法學作業一、名詞解釋1、憲政（第一講 二）憲政指一國根據一部或一系列保障人權和確立分權與制衡的憲法或憲法性法律而治理的根本政治制度。2、立憲運動（第一講 五）立憲運動指一個國家制定憲法，推進憲政化進程中，具有重大和深遠影響的行動。3、行政法（第一講 九）行政法是指關于公共行政的法律規范和基本原則的總稱，它的核心是調整行政機關在行使權力的過程中與其它國家機關和公民的權力（利）義務關系。4、法治政府（第一講 十）法治政府是指一個具有合法性基礎，建立在良法的基礎上，遵守正當程序，合理行使自由裁量權，并對它的行為承擔公平法律責任的政府。5、行政自由裁量權（第四講 二）行政自由裁量權是法律授予行政機關根據具體的情況，有選擇性地合理作出決定的權力。二、簡答題1、中國與西方走向法治的四大差別是什么？（第二講 六）答：中國與西方走向法治的四大差別是：1、中國法治建設自戊戌變法到現在主要是從上到下的改革，是政府推動型的；而西方主要是從下到上，是民間推動型的。2、中國的法治改革都是既得利益者的運動，既得利益者既是改革的動力又是阻力。3、中國一百多年來的改革是革命、對抗，強調一個中心；西方的法治強調對話、合作。4、中國的法治是運動式的，西方則強調穩定的過程，強調積累。2、規范行政法學與實證行政法學有何區別？行政法學家的社會職能是什么？（第三講 四）答：1、規范行政法學與實征行政法學的區別:規范行政法學是在說明行政法“應當是什么”或“如何改進”的問題，它涉入兩個領域的研究：一是純粹的價值判斷領域，探討行政法應當做什么，不應當做什么之類的問題，這種研究具有濃厚的倫理解釋色彩，旨在提出和闡述一套令人信服的行政法價值觀或倫理規范；二是具體的制度選擇領域，即為了實現相關的價值目標，研究應采取什么樣的制度安排，或提出什么樣的立法建議。實征行政法學所研究的是關于行政法“是什么”或“如何存在”的問題，主要描述“真實世界中的行政法”是怎樣存在的，解釋如此存在的原因，預測某項立法安排能不能實現既定的目標，分析其實施后果是怎樣的這些類型的問題，著重于“是不是”、“怎么樣”、“能不能”和“為什么”的研究。它的研究任務是通過邏輯上的動機一致性假設，發展出用于描述、解釋和預測行政法現象的命題和學說。2、行政法學家的社會職能是解釋真實世界中的行政法現象，即通過邏輯上的人類行為動機一致性，發展出用于描述、解釋和預測行政法現象的實證理論，闡明行政法“是什么”或“如何存在”的知識，并提示出行政法進行變革的可能性和限度。3、簡述行政法治的五項基本原則。（第四講 二）答：行政法治的五項基本原則：1、合法性原則。包括法律優先原則，即行政權的行使不能眼法律相沖突；法律保留原則；行政機關行使權力侵害或影響到公民的權力和自由時，必須有法律依據；但更嚴格的意義上，合法性原則要求行政機關 所有行使權力的行為都必須有法律依據。2、合理性原則。要求在法律范圍內，考慮相關的因素，公不合理地做出決定。3、正當程序原則。基本要求是行政行為要做到公開、公平、公正，其標志是存在一個“陽光政府”。4、比例原則。基本要求是行政當局在運用自由裁量權時，應當在其所追求的目的及與其相左的個人權力、自由和利益之間保持恰當的平衡。5、人權保障原則。政府必須尊重和保障基本人權，不能剝奪或不合理限制基本人權，政府必須對自身的違法行為而導致的侵害負擔公平的法律責任，包括國家賠償責任。人權保障原則同時也是法治行政最基本的人道主義原則。4、簡述傳統管制理論的三個基本假設及其缺陷。（第六講 一）答：一、傳統管制理論的三個基本假設：1、政府是全知全能的，政府有充分的信息。比如在反壟斷定價管制中，政府似乎知道壟斷者的生產成本是多少，技術進步的速度有多快，消費者的需求函數是多少等等。這實際上是假設政府是超越于個人之山的有機體，他在智慧上遠遠超出構成這個有機體的個人。2、政府是一個“仁慈君主”，他除了全體人民的利益外，絕無私心，代表他的政府官員都是大公無私的“公仆”。3、政府是言而有信的，政府有完全承諾的能力。政府的地位和信息產生了法律上可依賴原則和對信賴利益的保護。二、傳統管制理論的三個基本假設及其缺陷缺陷：如果這一理論賴以建立的三個假設條件在現實中并不存在，這座政府控制的大廈就喪失了它賴以立足的根基。5、簡述我國政府管制中的公共選擇機制的特點。（第六講 三）答：我國政府管制中的公共選擇機制的特點：1、中國政府管制不是建立在“市場失靈”的基礎上，而是一開始就用管制來限制、替代和消滅市場。它的核心是政府對資源的壟斷和分配權。2、為了管制的方便，對公民實行“無權利推定”原則。3、由于限制了市場作用和個人選擇的空間，公共選擇的范圍就非常廣泛，或者說，在邏輯上沒有政府管不到的領域，行政法也隨之滲透社會生活的各個領域。4、政府管制總體上是一種從上到下的單向的公共選擇過程，公民的個人選擇遠未成為公共選擇的基礎。5、公有產權與管制的非中立性。6、公共選擇缺乏一種以個人選擇為前提的合法的、充分的激勵機制。7、中國的公共選擇體制是一種高度集權的縱向體制，在政府之外，很少存在與之制衡的多元分散的利益集團，在政府之內，缺乏中央與地方的明確分權和公務分權，由此形成的行政管制法主要是一種“命令服從”型 的官僚特權法。8、就時空上的特點而言，1970年代末以來的中國公共選擇體制一直處于轉型發展時期，這一過程既產生了大量創租、尋租機會，也使選擇的結果喪失了確定性，或難以預測均衡。6、簡述中國司法審查制度的基本特點。（第七講 四）答：中國司法審查制度的基本特點：1、司法審查的目的是“維護和監督”行政機關依法行使職權，即除“監督”外，有“維護”的目的。2、在審查體制上，在普通法院內，設行政審判庭。3、在訴訟資格上，行政機關恒定為被告，并負主要舉證責任。4、審查的范圍只限于外部具體行政行為，不能審查立法行為和行政機關的內部行為。5、審查的內容為合法性審查，合理性審查為例外。6、司法判決種類具有多樣性的特點。7、判決執行手段的多樣性與二重標準。8、作為中國司法審查制度的大法的行政訴訟法，既是司法審查的程序法，也是實體法。三、論述題1、結合自己的學習和理解，談談你對行政立法的兩種基礎理論即公共利益理論與公共選擇理論的理解和認識。（第五講 一）答：在立法領域，存在兩種對立的理論：1、一是作為規范理論的公共利益理論，一是作為實證理論的公共選擇理論。2、公共利益理論的基本觀點是法律應當反映“公意”，代表全體人民，或者“最大多數人民的最大利益”。具體到行政立法領域，官員被假設成了公共利益、公共秩序和行政效率而行使立法權的利他主義者。立法也可能“從維護人民意志與利益的神圣權力，變為侵犯人民權益的手段；從表達對社會公平與正義的價值標準，變為立法者專橫統治的工具”，在這種情況下，立法權“異化”了。但是，人民可以通過選舉、輿論監督和司法審查等民主制度糾正這種異化。這種理論以政治領域和經濟市場的嚴格界分為前提，根植于方法上的有機體主義和利他主義的假設。3、而公共選擇理論拒絕接受這些簡單化的“幼稚的”觀點。公共選擇學派證明了“真實世界”中不存在，也不可能存在一種以純粹尋求“公共利益”最大化為目標的田園詩景象。公共選擇學派要改變這種“不可能性定理”的狀況不能依賴傳統的民主制度和倫理說教，而必須進行立憲改革和在經濟人假設的基礎上理解和處理機制設計中種種復雜的信息和激勵問題。2、行政立法是指一切制定行政性法律、法規和規章的活動，也就是說行政立法是一個包括立法規劃、起草、討論（聽證、協商、征詢意見）、表決和公布的立法過程，而不限于表決（通過）程序。請結合我國某一具體行政法規的制定過程，從行政立法的公共選擇理論的角度來闡明我國行政立法的公共選擇機制問題。(第五講）P58頁以藥品監督管理立法為例，藥品監督管理是以增進和維護國民健康和衛生標準為合法性基礎的社會管制，它是其他消費者保護生命安全、環境保護與公害防治等社會管制的代表。國家藥品監督管理局的行政立法行為在所有其他社會管制立法中具有一定代表性。國家藥品監督管理局同時具有三重身份：立法者、執法者和監督者，這三重身份的結合使它完全具有了近乎專制者的特權：通過立法授予自己不受限制的權力，通過執法去實現權力和利益的最大化，通過監督逃避自己的責任。公共選擇機制問題存在以下幾個方面：1、從選擇的范圍上看，行政立法權缺乏明確的法律限制和道德約束；2、從選擇的合法性基礎上看，政策、意識形態和法律分別提供了三種行政立法的合法性來源；3、從選擇的目標上看，行政立法整體上體現了行政優先原則，政府立法的指導思想是把法律是做權力工具而非權利保障；4、從選擇的主體上看，中國行政立法的最重要選擇主體是國務院行政官員；5、從選擇的程序上看，行政立法主要是一