延邊大學 碩士學位論文 論馳名商標保護的法律制度 姓名：姜秀麗 申請學位級別：碩士 專業：民商法學 指導教師：李海燕 20070520 摘要 馳名商標的法律保護是世界知識產權領域的一個熱點問題。關于馳名商標的 保護首先表現為國際立法對其的擴大保護，然后是各國相關立法對其的特殊保 護。由于受歷史文化傳統、法律理念及社會經濟發展狀況等諸多因素的影響，各 國在馳名商標的認定與保護方面存有差異。但隨著世界經濟的一體化，各國的相 關商標立法也將逐步趨向統一。本文運用了利益衡量、實證分析與比較分析的研 究方法，在分析馳名商標基本理論問題及國際、國內立法與司法實踐的基礎上， 試圖構建一個既有時代進步性又符合我國具體實情的保護馳名商標的體系。 本文除第一章緒論和第六章結論外，論文主體部分共有四個部分。 第二章概括闡述了馳名商標保護法律制度。從介紹概念和法律特征兩個方面 入手，闡述了保護馳名商標的意義，并介紹了保護馳名商標的四種理論依據。 第三章介紹了國外馳名商標保護的法律制度。首先介紹了國際公約對馳名商 標保護的規定，包括巴黎公約、T R I P S 協議、以及聯合建議關于馳名 商標保護的規定。其次介紹了美國、法國、德國、英國、日本等國對馳名商標保 護的相關立法。最后，把上述各種立法從理論依據的角度進行了比較分析，并指 出了各自的進步性。 第四章介紹了我國馳名商標保護的立法狀況。主要介紹了我國馳名商標的認 定和特別保護兩個制度。在介紹了我國馳名商標的立法狀況的基礎上，最后簡單 指出了存在的缺陷。 第五章提出了關于我國馳名商標保護法律制度的完善的幾點建議。第一，認 定制度方面，首先要明確仲裁機構的馳名商標認定權，其次，在認定原則方面， 可以考慮“個案認定、被動保護為主”，同時結合主動認定方式，實行“被動認 定為主，主動認定為輔”的靈活的認定模式。最后，在認定標準方面，應取消馳 名商標的地域標準。第二，馳名商標特別保護制度方面，一是要增加馳名商標的 反淡化保護，二是要完善對未注冊馳名商標的保護。第三，馳名商標權利限制方 面，一是要禁止和限制馳名商標所有權人的自我淡化行為。二是要限制馳名商標 的許可使用和轉讓。 關鍵詞：馳名商標：認定；特別保護 A b s t r a c t T h el e g a lp r o t e c t i o no fw e l l 一k n o w nt r a d e m a r ki sah o ti s s u ei nt h e f i l e do fw o r l d w i d ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t y T h ep r o t e c t i o no fw e l l k n o w n t r a d e m a r ki sf i r s t l ys h o w ni nt h ee x t e n s i v ep r o t e c t i o nf r o mi n t e r n a t i o n a l 1 e g i s l a t i o n ， a n dt h e nt h es p e c i a lp r o t e c t i o nf r o mi n d i v i d u a ln a t i o n a l 1 a w s F o rt h ei n f l u e n c ef r o mm a n yf a c t o r ss u c ha sh i s t o r i cc u l t u r e ，1 e g a l p h i l o s o p h ya n dt h ed e v e l o p m e n to fs o c i a le c o n o m y ， t h ec e r t i f i c a t e sa n d p r o t e c t i o n so fw e l l k n o w nt r a d e 唧l r ka r ed i f f e r e n ti nv a r i o u sc o u n t r i e s H o w e V e r ，a l o n gw i t ht h e9 1 0 b a l i z a t i o no fw o r l d w i d ee c o n o m y ， t h er e l e v a n t l e g i s l a t i o n sa b o u tt r a d e m a r ki nd i f f e r e n tc o u n t r i e sg ot ou n i f i c a t i o n g r a d u a l l y O nt h eb a s i so fa n a l y z i n gb a s i ct h e o r ya sw e l la si n t e r n a t i o 幾a l a n dd o m e s t i cl e g i s l a t i o na n dt h ej u d i c i a lp r a c t i c e ，t h i sp a p e ri st r y i n g t oc o n s t r u c tap r o t e c t i o ns y s t e mo fw e l 卜k n o w nt r a d e m a r kt h a ta r eb o t h p r o g r e s s i V ea n dc o n f o r m i n gt ot h ea c t u a ls i t u a t i o no fo u rc o u n t r vb vt h e r e s e a r c hm e t h o d so fb e n e f i t s w e i g h i n g ， d e m o n s t r a t i o n a 兀a l y s i sa n d c o m p a r i s o na n a l y s i s E x c e p tf o rt h eC h a p t e rII n t r o d u c t i o na n dt h eC h a p t e rV IC o n c l u s i o n t h i sp a p e rh a sf o u rp a r t sa st h em a i nb o d y ： C h a p t e rI Ie x p l a i n st h e1 e g a lp r o t e c t i o ns y s t e mo fw e l l k n o w n t r a d e m a r k S t a r t i n gf r o mt h et w oa s p e c t so fd e f i n i t i o ne x p l a n a t i o na n d 1 e g a lc h a r a c t e r i s t i c s ，i ts e t sf o r t ht h em e a n i n go fp r o t e c t i n gw e l 卜k n o w n t r a d e m a r k ， a n di n t r o d u c e sf o u rt h e o r e t i cb a s e sf o rD r o t e c t i o n C h a p t e rI I Ii n t r o d u c e st h el e g a lp r o t e c t i o ns y s t e m so fw e l l k n o w n t r a d e m a r ki nf o r e i g nc o u n t r i e s A tf i r s t ，i ti n t r o d u c e st h es t i D u l a t i o n s a b o u tp r o t e c t i o no fw e l l k n o w nt r a d e 肌l r ki nt h ei n t e r n a t i o n a lc o v e n a n t s i n c l u d i n gP a r i sC o n v e n t i o n ，T R I P SC o n v e n t i o n ，a n dA s s o c i a t e dP r o D o s a l s T h e n ， i ti 兀t r o d u c e st h er e l e v a n tl a w sa b o u tt h ep r o t e c t i o no fw e l l 一k n o w n t r a d e m a r ki nA m e r i c a ， F r a n c e ， G e r m a n y ，E n 9 1 a n da n dJ a p a n F i n a l l y ， i t T f I a k e sc o m p a r i s o n a n a l y s i st oa l la b o v e1 e g i s l a t i o n sf r o mt h ea n g l eo f t h e o r e t i cb a s i s ，a n dp o i n t so u tt h e i ri n d i v i d u a la d v a n c e m e n t C h a p t e rI Vi n t r o d u c e st h e1 e g i s l a t i o ns t a t u so fo u rc o u n t r ya b o u tt h e p r o t e c t i o no fw e l l k n o w nt r a d e m a r k I tm a i n l yi n t r o d u c e st h et w os y s t e m s ， n a m e l yt h ec e r t i f i c a t ea n ds p e c i a lp r o t e c t i o n O nt h eb a s i so f1 e g i s l a t i o 幾 s i t u a t i o n ， i tp o i n t so u tt h ee x i s t i n gp r o b l e m sb r i e f l y C h a p t e rVg i V e ss o m es u g g e s t i o 幾st op e r f e c tt h el e g a lp r o t e c t i o n s y s t e mo fw e l l 一k n o w nt r a d e m a r kf o ro u rc o u n t r y F i r s t l y ， f o r t h e c e r t i f i c a t e s y s t e m ， t h ec e r t i f i c a t e a u t h o r i t y o f a r b i t r a t i o n o r g a n i z a t i o n st ow e l l k n o w nt r a d e m a r k 1 u s tb ed e f i n i t e ：s e c o n d l y ，f o rt h e c e r t i f i c a t ep r i 幾c i p l e ，af l e x i b l ec e r t i f i c a t em o d es h o u l db ei m D l e m e n t e d w h i c hg i V e sp r i o r i t yt oc e r t i f i c a t eo fi n d i v i d u a lc a s ea n dp a s s i v e p r o t e c t i o n ，c o m b i n i n gi n i t i a t i v e c e r t i f i c a t e F i n a l l y ， f o r t h e c e r t i f i c a t ec r i t e r i o n ，t h ef i r s ti st oc a n c e lt h ea r e as t a n d a r d so f w e l l 一k n O w nt r a d e m a r k ：t h es e c o 幾di st oe n h a n c et h ea n t i d i l u t i o n p r o t e c t i o no ft h ew e l l k n o w nt r a d e m a r ka n dp e r f e c tt h ep r o t e c t i o no f u n r e g i s t e r e dw e l l 一k n o w nt r a d e m a r k ：t h et h i r di st op r o h i b i ta n dl i m i tt h e s e l f d i l u t i o nb e h a v i o r so ft r a d e l I l a r ko w n e ra sW e l la st o1 i m i tt h e l e g a l l yp e n n i t t e du s ea n dt r a n s f e ro fw e l l k n o w 幾t r a d e r I l a r k K e yl - o r d s ：W e l l K n o w nT r a d e m a r k ：C e r t i f i c a t e ：S p e c i a lP r o t e c t i o n I I I 第一章緒論 1 1 研究目的與意義 知識產權作為無形財產權，由于其蘊含的巨大的經濟價值，給人們帶來了超 值的財富。商標作為知識產權的一種，其作用和價值也同益凸顯。在世界市場競 爭日益激烈的今天，它已絕不僅僅是一個簡單的區別符號，它已經發展成為一個 內涵更加豐富，意味更加深遠的信使。作為商標的一種特殊形式，馳名商標所起 的作用也與日俱增。對消費者而言，馳名商標意味著優良的商品品質、服務質量 和較高的企業信譽；對馳名商標所有人而言，馳名商標意味著廣泛的市場占有率 和超常的創利能力。正是由于這一原因，馳名商標比普通商標更容易招致假冒、 不正當競爭等行為的損害。因此，國際公約和各國立法均對馳名商標作了特別保 護的規定。 隨著改革開放的逐步深入，我國積極參與關于商標立法的國際公約、條約和 協定；同時，積極修訂國內法，我國整個商標立法也開始發生了歷史性的變化。 然而，關于馳名商標法律保護的研究，在我國仍然是任重而道遠的。這主要表現 在現行立法與國際先進立法仍存在差距，學界關于馳名商標法律保護的理論基礎 的相關理論闡述仍不夠系統、成熟，無法很好地指導立法與司法實踐，企業作為 市場最活躍的主體，對馳名商標的保護意識仍欠淡薄。因此，對馳名商標的保護 法律制度進行研究，并進一步完善我國馳名商標保護法律制度，在增強企業對馳 名商標的保護意識、維護自身的合法權益，最終促進社會主義現代化建設的順利 發展有著十分重要的現實意義。 1 2 研究方法與內容 本文主要運用了利益衡量、實證分析與比較分析的研究方法。首先，主要介 紹了馳名商標的一般理論，包括馳名商標的概念，法律特征，保護馳名商標的理 論依據和保護馳名商標的意義。其次，介紹了國外馳名商標保護的法律制度，有 巴黎公約、T R I P s 協議和聯合建議等國際條約，也有包括美國、法國、 德國、同本等國家的馳名商標保護的法律制度，并對上述相關法律進行了比較分 析。然后，闡釋了我國馳名商標的保護制度，主要是認定制度和特別保護制度。 并在此基礎上指出了幾點缺陷。最后在上述理論的分析基礎上從馳名商標認定制 度，特別保護制度以及馳名商標權利的限制，三個方面指出了完善的幾點建議。 第二章馳名商標保護法律制度的概述 2 1 馳名商標的界定 2 1 1 馳名商標的概念 馳名商標，顧名思義指的是具有很高知名度，為公眾所熟知的商標。馳名商 標的英文為“w e l l k n o w nt r a d e m a r k ”，是一個國際通用的法律概念。也稱之為“知 名商標”或者“周知商標”。最早提出這一概念的正式法律文本是保護工業產 權巴黎公約( 以下簡稱巴黎公約) 1 9 2 5 年修訂文本( 海牙文本) 第6 條之二 巴黎公約雖然規定了馳名商標的相關保護，但是并沒有給馳名商標一個明 確完備的定義。事實上迄今為止，國際上尚未有一部J 下式的法律文件給馳名商標 下一個確切的、公認的定義。巴黎公約以及T R I P S 協議、有關地區性國際 組織以及一些國家的商標立法和我國的商標法，均沒有對馳名商標的含義進行 明確的界定。世界知識產權組織曾多次召開“馳名商標問題專家委員會會議”，討 論如何給馳名商標下一個確切的定義，但都沒有明確的結論。盡管界定馳名商標 這一概念主觀性太強，不易把握，但我們仍然可以從理論界乃至一些國家的立法 中總結出一些馳名商標概念的特征，只是這些概念的特征具有很大的不確定性， 并經常伴隨著若干馳名商標認定標準以佐之。 究竟何為馳名商標? 每一國家的學說和判例之間也存有分歧，其保護范圍自 亦因其名為“著名商標”、“重大聲望之商標”、“著有盛譽之商標”、“聲名遠播之 商標”、“世界性商標”或“象征企業之商標”而有所出入3 。在我國學術界比較通 行的說法是：“馳名商標，是指經過長期使用，在市場上享有較高信譽并為公眾熟 知的商標1 。”另外，法國學者Y S t G a l 對馳名商標定義為：“馳名商標是指為 廣大公眾所共知，且享有卓越聲譽者而言”5 。 上述定義均道明了馳名商標的本質，即馳名商標具有較高( 或很高) 的知名 黃暉：馳名商標和善名商標的的法律保護法律出版社2 0 0 1 年第1 版第3 l4 貝 1 連峰：商標法通論鄭州人學H j 版禮2 0 03 年9 r 第1 版第l8 7 貝 曾酥明汝：商標法隙理中國人民人學 ；版社2 0 0 3 年第1 7 9 貝 吳漢東：知識產權法中國政法人學 J 版社2 0 0 4 年第3 版第3 I8 亙f 曾陳明汝：商標法腺型中周人民人學出版社2 0 0 3 年第l8 0 貝 度，同時側重表述了知名度的具體體現，即“公眾所共知( 廣為知曉) ”。并且這 種表述本身也是對馳名商標本質即“高知名度”之表達。對比我國學術界和法國 學者Y S t G a l 對馳名商標的定義，本文以為法國學者的定義似乎更加準確或 者說合理。我國學術界給馳名商標的定義中，都有一個前提，即“經過長期使用”。 對此，本文認為不妥。誠然，多數馳名商標都有著悠久的歷史，確實通過長期使 用建立起一定的知名度，例如“c o c a c o l a ”商標距今已經有近百年的時間。但是， 一個商標是否馳名一定需要經過“長期”使用嗎? 其實不然。事實上，由于廣告 傳媒行業以及互聯網技術的快速發展，在企業的巨額投資之下，一夜成名的可能 性是存在的。舉例而言，美國寶潔公司使用在洗發水產品上的商標“沙宣”，在中 國從推出到達到馳名的狀態用了不到兩年的時間；日本花王株式會社使用在洗面 奶產品上的商標“碧柔”，在巨大的廣告效應的情況下，幾乎是在一夜成名；國內 企業的用在V c D 機產品上的“愛多”商標，幾乎是在1 9 9 6 年一年之間便達到馳 名的狀態( 當然，隨著企業的破產，該商標現在已經喪失了馳名度) ；還有一個例 子更能說明一夜成名的可能性，北京2 0 0 8 年奧林匹克運動運組委會發布的商標 一經發布，在未獲得注冊的情況下便成為馳名商標了。當然，這罩有國家政 策的保護，但最關鍵的是人們對這些商標關注程度極高。有人做過統計，世界上 l o o 個馳名商標中，有8 0 是用了5 0 年以上的時間培養起來的，而另外2 0 則是 在較短時間內通過高科技手段或者通過連鎖經營不斷做大的6 。 關于馳名商標的定義，我國商標法及商標法實施條例都沒有進行明 確的表述。但2 0 0 3 年4 月1 7F 1 國家工商行政管理總局發布的馳名商標認定 和保護規定中第二條明確規定：“本規定中的馳名商標是指在中國為相關公眾廣 為知曉并享有較高聲譽的商標。”同樣，該規定也表達了馳名商標的較高知名度的 本質為相關公眾廣為知曉。但是，該規定給予馳名商標一定的限制，即在“中國” 的地域范圍內。是否一定要在中國馳名才能被稱之為馳名商標? 本文認為答案應 為否。或許中國政府的初衷在于保護國內的企業，但在全球經濟一體化成為趨勢 的當今世界，在網絡通訊手段如此發達的社會，在中國經濟溶入世界大家庭的當 代，認定只有在中國馳名的商標才能在中國被稱之為馳名商標具有很大的局限性。 本文認為，馳名商標的概念的界定可以從五個方面進行考慮。第一，應首先 6 虛乃中吳蔚：劉瑞崩：斟酌存留細說“恒源祥”載中華商標2 0 0 0 年5 月第5 期 明確馳名商標是商標的一種。馳名商標必須具備一般商標的基本特征和構成要件， 必須是能夠用來識別不同商品或者服務來源的商業標記。同時，馳名商標必須具 有顯著性，易于識別。至于馳名商標是否為注冊商標，在所不問。第二，應明確 馳名商標是一種特殊的商標。馳名商標所標示的商品或者服務項目享有很高的聲 譽，標有馳名商標的商品或者服務質量優良且穩定。第三，馳名商標須為相關公 眾所熟知。馳名商標并不要求所有人都必須對其知曉，只要相關公眾知曉即可。 第四，應當將馳名商標的概念與馳名商標的認定標準結合起來，這樣才能理解“公 眾”的范圍是什么，“熟知”應達到何種程度。第五，馳名商標應當經有權認定機 關認定后才能享受特殊保護。 綜上所述，本文認為：馳名商標是經有權機關認定的，具有較高信譽，為相 關公眾所熟知的能夠區分商品或者服務來源的具有顯著性的標識。 2 1 2 馳名商標的法律特征 第一，馳名商標為相關公眾所熟知。馳名商標經過一定期限的公開使用逐漸 擴大市場影響，為公眾所認識和了解。這里必須澄清公眾的范圍，因為，某種商 品不可能被所有消費者使用或知曉，其商標也不可能為所有人了解。所以，T R I P s 協議第十六條第二款規定如下：“商標是否馳名，應考慮該商標為相關部分公眾所 知曉，包括該商標在締約方通過宣傳廣告取得的知曉”。何謂相關公眾，T R I P S 并未明確說明。在解釋“相關公眾”的范圍時，各國及國際公約有不同說法，按 照馳名商標認定和保護規定的解釋，“相關公眾包括與使用商標所標示的某類 商品或者服務相關的消費者，生產前述商品或者提供服務的其他經營者以及經銷 渠道中所涉及的銷售者和相關人員等”。最高人民法院關于審理商標民事糾紛案 件適用法律若干問題的解釋第八條規定“商標法所稱相關公眾，是指與商標所 標識的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商品或者服務的營銷有密切關系 的其他經營者”。因此，在認定相關公眾時應注意：( 1 ) 相關公眾應包括與有關馳名 商標所使用的商品或服務有J 下常聯系，即同類商品或服務的制造商，經營者或其 他生產者，簡言之為“同行”，而不僅是一般消費者：( 2 ) 相關公眾不絕對以人口的 數量和特定比例為標準：( 3 ) 相關公眾可以是通過宣傳廣告等促銷手段而獲得知 曉，不一定是馳名商標在有關國家通過注冊或實際使用而獲得知曉。 第二，馳名商標代表的商品或服務質量優異，在市場上享有良好信譽。市場 作為綜合檢驗企業及其產品的一面鏡子，指導并促使企業按照市場需要，不斷進 行組織調整，開發新技術、新工藝，生產新的更好更便宜的產品。并使產品在質 量和數量上滿足消費者需求，在花色和品種上滿足消費者選擇。企業及其產品不 斷參與市場競爭，其馳名商標代表的商品或服務必然是優質產品或服務，為公眾 信賴和喜愛，擁有良好的社會評價。 第三，馳名商標具有廣泛的社會影響，在一定的地域范圍內享有較高的知名 度。馳名商標的影響范圍，不僅看國內范圍，同時也看國際范圍。以美國為首的 發達國家認為，一個商標只要在兩個或兩個以上國家范圍內出名，不僅本國而且 其他國家均應認為該商標為馳名商標：發展中國家則認為，在多數國家馳名并不導 致在“本國”馳名。韓國曾排斥了在多國注冊并使用的“吉普”在“本國”馳名。 商標弛名的地域范圍是各國根據主權原則和其本國經濟利益而確定的。 第四，馳名商標是經本國主管機關認定為馳名的商標。由于商標的地域性， 在某國馳名的商標，并不是導致在其他國家必然馳名。依照巴黎公約，商標是 否在成員國馳名，要由成員國商標主管機關確認。對此應注意兩點：一是成員國之 間關于馳名商標的確認，應理解為：A 成員國的馳名商標，即使未在我國( 成員國) 注冊或使用，我國也應自動給予保護，不允許他人以與A 成員國馳名商標相同或 近似的商標在相同或類似商品上注冊或使用，其條件是我國的商標主管機關認為， A 成員國的馳名商標在我國已經馳名：二是對于我國本國的商標要想成為馳名商標 也必須符合法定標準，經法定程序由我國主管機關確認為馳名后，才可稱為馳名 商標。并不是任何商標都可成為馳名商標，也不是任何機構均可確認馳名商標。 我國確認馳名商標的行政主管機關是國家工商行政管理局商標局。經主管機關認 定為馳名是馳名商標的一個重要特征。 2 2 保護馳名商標的意義 馳名商標作為受到國際性保護的一種特殊商標，其價值是遠超越于一般商標之 上的。從社會角度來看，與默默無聞的普通商標相比，馳名商標除了通過識別商 品的出處為消費者購物提供導向，同時還通過其包含的聲譽和價值的表彰為社會 提供財富和意義。作為馳名商標，識別作用是其自然屬性，它在實現這一功能時 主要是針對消費者買到其稱心如意的商品或服務：而表彰作用則構成了馳名商標 的社會屬性，在實現此種功能時，馳名商標更重要地是向人們昭示其身份和地位。 從法律角度來看，馳名商標的價值可以表現在三個方面：一是未注冊的馳名商標可 以對抗搶注商標：二是已申請但未注冊時，可直接援引馳名商標禁止他人使用：三 是注冊后未使用的仍可依靠馳名商標進行保護7 。因此，無論從社會角度，還是法 律角度，馳名商標的價值都是不可估量的，馳名商標已經不僅僅是一個可有可無 的標記，在一個高度競爭的世界旱，對它合理的保護關系到一個企業乃至一個民 族的生存和發展。 2 2 1 保護馳名商標的理論依據 商標之所以受到法律的保護，是因為商標具有特殊功能以及擁有財產權之特 性使然8 。馳名商標由于其所具有的聲譽和價值，與普通商標相比，它對于商標權 人利益的擴張與保護更為至關重要。而馳名商標保護的理論基礎問題，則是研究 從何種理論角度出發，保障馳名商標各種功能的正常發揮，以防止和制裁各種侵 權行為，并通過法律對各種利益關系的協調和整合功能來保護商標權人和消費者 的合法權益，維護市場競爭的正常秩序的基礎問題。 第一，混淆理論。商標的功能大體可分為四類，即區別功能、標志商品柬源 的功能、信賴功能和廣告功能。如果商標近似并且指定使用之商品辦類似則可能 導致相關公眾產生混淆，相關公眾也無從知悉商品的來源，無法對其建立信任。 從各國商標立法的發展來看，傳統商標保護的理論是立足于確保消費者將商品與 其生產者正確聯系在一起，而不致于發生混淆誤認。制止“混淆的可能”是商標 保護的核心問題和當務之急。 第二，聯想理論。比荷盧商標法以聯想理論為基礎對馳名商標提供擴大 保護9 。它可以表述為：“以一種整體和互相關聯的方式來觀察，并考慮到諸如商 標的顯著性等個案的特殊情況，如果商標與標記間在音、形、義的某一方面有近 似，而通過這一近似就可以產生標記與商標的聯想時，即可認定二者相似”。從 混淆理論到聯想理論的最大變化在于，商標保護的宗旨從保護一般公眾免受欺騙、 混淆之苦，發展到保護商標所有人的聲譽免遭寄生行為的損害。 第三，不當得利理論。歐共體商標指令及商標條例則在混淆理論的基礎上發 7 黃暉t 馳名商標和善名商標的法律保護法律H 版社2 0 0 1 年，第4 7 頁 8 曾陳明汝：自j 標法蟓理中國人民大學出版社2 0 03 年第2 65 豇 9 黃暉：馳名商標和著名商標的法律保護，法律H 1 版社2 0 0 1 年第l24 貞 l0 黃輝：馳名商標和善名商標的法律保護，法律出版社，2 0 0 1 年，第l25 貞 展出了不當得利理論以對馳名商標提供保護“。不當得利理論，改理論的三個特點 是：一是對馳名商標跨類使用已經作為一個獨立的侵權類型出現。二是對馳名商標 跨類使用侵害的構成中沒有混淆的要求。三是將非商業使用中的跨類使用也納入 到反淡化理論的保護范圍之內，從而擴大了馳名商標的保護范圍。 第四，反淡化理論。淡化( d i l u t i o n ) 是指沖淡或者逐漸減弱消費者或者公眾 將商標與特定的商業來源之間聯系起來的能力”。淡化行為以馳名商標為淡化對 象，以使消費者誤認為馳名商標與淡化行為者的商品或者服務等有一定聯系，以 獲取經濟利益。其結果是逐漸削弱馳名商標在消費者中的影響，削弱馳名商標識 別、區分商品或者服務的能力。目前，正式采納反淡化理論并落實在立法上的國 家有美國、加拿大、R 本、西班牙、英國等，而其中較早且理論較為成熟的當屬 美國。 反淡化理論的突出特點是：立足于保護商標權利，不考慮混淆的可能性，所禁 止的行為不再是欺騙地誤導消費者，而是禁止使用該商標本身。反淡化所依據的 是商標信譽價值。一個商標一旦馳名，便獲得了獨立價值，其主要功能不僅在于 標示商標或者服務的來源，更重要的是體現其所有者的信譽和名聲。因此這種保 護不僅僅是為了防止混淆，更是為了防止馳名商標的聲譽受到不法競爭的損害。 反淡化的目的是禁止競爭者從馳名商標權利人的聲譽中不正當地獲利。 2 2 2 保護馳名商標的意義 馳名商標是國家工商業的精華和驕傲，又是國家和企業本身難以估量的財富。 馳名商標對于消費者來說，意味著優良的商品品質、較高的企業信譽和稱心的享 受：而對于企業來說，它意味著廣闊的市場和超常的利潤。隨著我國市場經濟的發 展，商標得到發展的同時，我國一些信譽好、聲望高、知名度大的馳名商標在國 內市場上屢屢被假冒：國際市場上我國的一些馳名商標也不斷被他人搶先注冊，使 我國的馳名商標在國外得不到應有的法律保護，嚴重影響了我國的對外貿易。同 時，外國的馳名商標在我國己注冊或己使用且被相關公眾所熟知的，我國也應給 予保護。具體說來，保護馳名商標的重要意義主要表現為以下幾個方面： 第一，保護馳名商標是我國應盡的一項國際義務。隨著商標法律保護工作的進 I 黃嘩：馳名商標和著名商標的法律保護，法律f 版社2 0 0 1 年第l36 貞 2 孔祥俊反小正當競爭法新論人民法院出版社2 0 0 1 年，第4 2 4 頁 一步國際化，馳名商標的保護程度己成為衡量一個國家或地區對知識產權保護水 平的重要標志。首先，我國作為巴黎公約的成員國，必須承擔公約所規定的 義務，對馳名商標給予特殊的法律保護。其次，已經加入世界貿易組織的中國， 全面實施T R I P S 協議也必然成為其應履行的一項國際義務。 第二，保護馳名商標是打擊商標假冒等侵權行為保護馳名商標權人和消費者合 法權益的需要。由于馳名商標在廣大消費者中享有很高的聲譽，其商品質量深得 消費者的信任與厚愛，所以消費者大多喜歡選擇標有馳名商標的商品。為此一些 不法之徒為了推銷自己的偽劣商品就千方百計地假冒名優商品，盜用他人的馳名 商標。近幾年來，從外國的“可口可樂”到國內的“茅臺”、“鳳凰”等馳名商標， 在我國都有被假冒的經歷。國內大規模生產、銷售假冒商品之風越演越烈，這與 馳名商標保護制度不健全有著直接的關系。假冒侵權行為不僅侵犯了馳名商標權 利人的權益，也侵犯了消費者的合法權益，特別是嚴重地擾亂了社會J 下常的經濟 秩序。而將假冒馳名商標的侵權行為與一般的商標侵權行為同等處理，不利于對 假冒馳名商標的侵權行為進行有力的打擊。 第三，保護馳名商標是維護公平競爭的需要。一個商標成為馳名商標需要經過 艱辛努力。有些不法商人違反商業道德，以不正當的手段，將他人的馳名商標直 接用于自己的商品或服務上，利用他人馳名商標的聲譽獲取非法利潤。也有的不 法商人將他人的馳名商標使用于與馳名商標所標示的商品或服務不同的商品或服 務上，從而沖淡了該馳名商標的顯著性和識別性。為了使我國市場經濟有序地發 展，就必須建立馳名商標保護制度，鼓勵正當競爭，真正體現市場經濟“優勝劣 汰”的市場規律。 第四，保護馳名商標是對外經濟貿易的需要。世界經濟的開放性，使國際貿 易進一步活躍起來。在國際經濟貿易中就要遵循一定的慣例，履行國際公約的義 務。要使我國的名優商品能在國際市場上占有相應的份額、擴大銷售，就應首先 解決銷售地的法律保護，特別是馳名商標的法律保護更應引起高度重視。同時， 我們不僅要保護本國的馳名商標，還要對外國的馳名商標提供法律保護。 第三章國外馳名商標保護的法律制度 3 1 國際公約對馳名商標保護的規定 因貼附商標的商品是流動的，那些在一國享有較高知名度的商標最具有國際流 動的可能性，并進而在國外的相關公眾中也獲得了較高的知名度，從而成為跨國 的馳名商標。因此，馳名商標的保護一開始就往往與國際保護相聯系，擁有較多 跨國馳名商標的發達國家是推動馳名商標國際保護的始作俑者。從有關國際公約 的發展來看，對馳名商標保護的歷史就是不斷擴大馳名商標保護范圍，加大對其 保護力度的歷史。尤其是體現在注冊馳名商標保護范圍的不斷擴展上。這個擴展 經歷了從相同或類似商品上的保護到不類似商品上的保護，再到其他商業標識上 保護的過程。 3 1 1巴黎公約 1 8 8 3 年簽訂的巴黎公約最初文本并沒有提及馳名商標問題。直到1 9 2 5 年， 即巴黎公約第三次修訂時，海牙文本首次出現了有關馳名商標保護的規定， 即第6 條之2 。此后，公約又于1 9 3 4 年( 倫敦) 和1 9 5 8 年( 里斯本) 的兩次修訂過程 中對第6 條之2 進行了修改和完善。自1 9 5 8 年里斯本文本至今，有關馳名商標保 護的條款未再改動過”。其第6 條之2 【商標：馳名商標】內容為：“( 1 ) 商標注冊 國或使用國主管機關認為一項商標在該國已成為馳名商標，已經成為有權享有本 公約利益的人所有，而另一商標構成對此馳名商標的復制、仿造或翻譯，用于相 同或類似商品上，易于造成混亂時，本同盟各國應依職權允許或應有關當事人的 請求，拒絕或取消另一商標的注冊，并禁止使用。商標的主要部分抄襲馳名商標 或是導致造成混亂的仿造者，也應適用本條規定。( 2 ) 自注冊之同起至少5 年內， 應允許提出取消這種商標的要求。允許提出禁止使用的期限，可由本同盟各成員 國規定。( 3 ) 對于以不誠實手段取得注冊或使用的商標提出取消注冊或禁止使用的 要求的，不應規定時間限制。”從該條內容來看，巴黎公約對馳名商標的保護 主要集中在未注冊的馳名商標上，這是對注冊制度的重要補充。這種規定使對馳 名商標的保護突破了傳統商標法規定的商標專用權的地域原則和注冊原則，要求 成員國之間相互保護尚未在本國注冊的外國商標。巴黎公約第6 條之2 己經確 3 唐廣良、黃炳和知識產權的國際保護 知識產權出版社2 0 0 2 年，第2 9 2 貝 立了一種特殊的商標保護制度，這種保護制度既不同于各國國內的商標法，更與 知識產權保護領域的其他國際公約所遵循的“協調”原則不致，其完全超越了 各自獨立的國內商標立法，以公約的形式確立了一種無視國內法的特殊原則”。由 此可見，馳名商標從一開始就是作為保護外國商標所有人在國內馳名的商標問題 而提出的。它賦予了馳名商標所有人對抗他人搶注與禁止他人擅自使用該馳名商 標行為的權利，避免了絕對嚴格地執行注冊原則可能對馳名商標所有人產生的不 利影響，給予其特殊保護的待遇。但不足的是，巴黎公約對未注冊馳名商標的 保護只限于在相同或類似商品上的使用而易于造成混淆的情形，并未突破傳統商 標保護的混淆理論。而且也未將對馳名商標的特殊保護延及服務商標，僅限于商 品商標，保護范圍較為狹窄。 3 1 2 T R lP S 協議 巴黎公約引入對馳名商標的保護機制以后，大大加強了對馳名商標的保護。 但隨著世界各國尤其是發達國家知名品牌的增加和貿易區域的擴大，競爭力的不 斷增強，對馳名商標的保護提出了更高的要求，馳名商標的保護范圍急需進一步 得到擴展。為此世界貿易組織于1 9 9 4 年4 月1 5 日簽訂的與貿易有關的知識產 權協議( 簡稱T R I P S 協議) 的第1 6 條【所授予的權利】作了如下的規定：“( 1 ) 注冊商標所有人應享有專有權防止任何第三方未經許可而在貿易活動中使用與注 冊商標相同或近似的標記去標示相同或類似的商品或服務，以造成混淆的可能。 如果確將相同標記用于相同商標或服務，即應推定己有混淆之虞。上述權利不得 損害任何已有的在先權，也不得影響成員依使用而確認權利效力的可能。( 2 ) 巴 黎公約1 9 6 7 年文本第6 條之2 ，原則上適用于服務。確認某商標是否是馳名商 標，應顧及有關公眾對其知曉程度，包括在該成員地域內因宣傳該商標而使公眾 知曉的程度。( 3 ) 巴黎公約1 9 6 7 年文本，原則上適用于與注冊商標所標示的商品 或服務不類似的商品或服務，只要一旦在不類似的商品或服務上使用該商標，即 會暗示該商品或服務與注冊商標所有人存在某種聯系，從而注冊商標所有人的利 益可能因此受損。 在T R I P S 協議的商標保護部分，最為突出的就是在關于馳名商標的特殊保 護方面邁出了一大步，它比巴黎公約更進步的是：第一，擴大了馳名商標保護 4 庸廣良、葦炳和；知識產權的國際保護，知識產權出版社2 0 0 2 年第2 9 4 貝 的客體范圍，宣布將巴黎公約所規定的特殊保護延及馳名的服務商標i 第二， 擴大了馳名商標權人的權利范圍，把保護的范圍擴大到禁止在不類似的商品或服 務上使用與馳名商標相同或近似的標識：第三，對于認定馳名商標所需的某些條件 也作了原則性的規定，即規定各成員在認定一商標是否馳名時，應考慮該商標在 相關公眾領域的知曉程度。但是除此之外在具體如何認定馳名商標，其標準是什 么這一問題上與巴黎公約一樣仍舊沒有作出具體回答。另外，T R I P s 協議 在將馳名商標的特殊保護限于注冊商標這一點上，較之后者對未注冊馳名商標保 護的規定來說又不能不說是個倒退。 3 1 3聯合建議 隨著經濟全球化進程的加快，進一步加強對馳名商標的保護已成為當務之急。 保護工業產權巴黎聯盟大會和世界知識產權組織大會于1 9 9 9 年9 月2 9 閂通過的 關于馳名商標保護規定的聯合建議( 簡稱聯合建議) 對馳名商標保護問題 作了非常詳盡的規定。它在以下五個方面明確或突破了巴黎公約第6 條之2 的規定。第一，將馳名的范圍明確限定在相關公眾的領域內。相關公眾的范圍無 疑是決定馳名商標保護程度高低的一個很重要的因素。正確確定相關公眾的范圍 對馳名商標的保護至關重要，因為很顯然在一般公眾中知名要比在相關公眾的范 圍中知名要困難得多。只有少數商標才能做到眾所周知、家喻戶曉。正如T R I P s 協議第一次明確將馳名的范圍限定在相關公眾中，而聯合建議則進一步細化 了相關公眾的定義，其第2 條之( 2 ) 【相關公眾】是這樣規定的：“相關公眾應包 括，但不必局限于：i 使用該商標的那一類商品或服務的實際或潛在的顧客：i i 使 用該商標的那一類商品或服務的經銷渠道中所涉的人員：i i i 經營使用該商標的那 一類商品或服務的商業界。”這一規定大大增強和提高了對馳名商標保護的實際操 作性和可能性。第二，聯合建議第一次明確提出，在認定商標是否馳名時可以 考慮“與商標有關的價值”。如果商標的價值可以得到準確的評估和量化，則可以 從兩個方面加強對馳名商標的保護：一是價值高可以作為商標馳名的一個重要的 佐證，或者說價值與知名度是成正比的關系：二是商標受到損害也會導致商標價值 的降低。第三，明確將要求保護國作為馳名的發生地。其第2 條之( 3 ) 【不要求的 因素】規定：”作為確定商標是否為馳名商標的條件，成員國不得要求i i 該商 標在除該成員國以外的任何管轄范圍馳名，或該商標已在除該成員國以外的任何 管轄范圍進行注冊或提出注冊申請。”以否定的方式將馳名的范圍限于請求保護 國。即只有在某國馳名的商標才能在該國獲得馳名商標的特殊保護待遇。第四， 對馳名商標保護的范圍和方式有了新的突破，即馳名商標可以對抗的要素，除了 商標之外，還涉及廠商名稱、域名等商業標記。也就是說，不僅將馳名商標用于 不相類似的商品上將受到禁止，而且將馳名商標或其主要部分用于廠商名稱、域 名等商業標記上，也是對馳名商標所有人的侵害。這樣，馳名商標可以脫離商品 和服務這一載體而在更大的范圍內受到獨立的保護。這加強了馳名商標的絕對權 屬性。第五，聯合建議第2 條之( 3 ) 還指出：“成員國不得要求：該商標已 在該成員國中使用，或該商標己在該成員國或就該成員國進行注冊或提出注冊申 請。”將注冊商標與未注冊商標都納入到了馳名商標的特殊保護的范圍之內。 由上可見，從巴黎公約到T R I P S 協議，再到聯合建議，馳名商標的 保護范圍是呈不斷擴大的趨勢，對馳名商標的保護機制己發生了重大變遷。在巴 黎公約中，對未注冊馳名商標的保護，是作為注冊制度的一種補充而出現的： T R I P S 協議又突破了商品類別的限制，在非競爭產品上對馳名商標予以擴大保 護即實行跨類別保護，并將這種特殊保護延及服務商標：而在聯合建議中對馳 名商標的保護發展為脫離了商品這一載體，而最終實現了僅僅針對商業標記的獨 立保護。 3 2 外國馳名商標保護的法律制度 世界各國，特別是經濟發達國家都對馳名商標實行特殊保護措施，都通過立 法和判例形式對馳名商標予以特殊保護。一些國家的有益經驗值得我們思考和借 鑒。各國對馳名商標的保護措施不盡相同，一般可以分為相對保護和絕對保護兩 種。相對保護是指在同類商品的范圍內保護馳名商標，如德國。絕對保護指的是 禁止在任何商品使用他人的馳名商標，其保護范圍比相對保護范圍要寬，如美國， 英國，以及同本等。 美國系判例法國家，除美國聯邦商標法及