小額信貸機構法律風險及防范

主講人柴善明

主講人簡介概述法律風險以及防范措施法規提示課題概述1.簡介：主要講小額信貸2.小額信貸機構形式〔2〕農村資金互助社

農村資金互助社是指經銀行業監督管理機構批準，由鄉〔鎮〕、行政村農民和農村小企業自愿入股組成，為社員提供存款、貸款、結算等業務的社區互助性銀行業金融機構。〔4〕農村信用社 指經中國人民銀行批準設立、由社員入股組成、實行社員民主管理、主要為社員提供金融效勞的農村合作金融機構。農村信用社是獨立的企業法人，以其全部資產對農村信用社的債務承擔責任，依法享有民事權利，承擔民事責任；農村信用社的社員，是指向農村信用社入股的農戶以及農村各類具有法人資格的經濟組織。農村信用社職工應當是農村信用社社員。社員以其出資額為限承擔風險和民事責任。農村信用社依法接受中國人民銀行〔現為銀監會〕的監督管理。〔5〕民間借貸公民與非金融企業之間的借貸屬于民間借貸。只要借貸行為不構成非法集資、向社會公眾發放貸款等違反法律、行政法規行為的，一般應認定有效。〔8〕小額貸款公司 地方政府批準的小額貸款公司不是金融機構，只能作為一般工商企業對待，其與客戶簽訂的貸款合同，不屬于金融機構借款合同。小額貸款公司不得吸收存款，但可以在核定的經營范圍內以自有資金向客戶發放貸款。(10)擔保公司3.小額信貸機構特點(1)資本金少;(2)貸款數額少;(3)手續簡便;4.運營中的風險概述小額信貸機構市場風險管理小額信貸機構信用風險小額信貸機構流動性風險小額信貸機構操作風險小額信貸機構資產和債務的管理小額信貸機構借貸管理小額信貸機構的競爭風險小額信貸機構人力資源管理小額信貸機構法律風險二.法律風險以及防范措施民事風險以及防范行政風險以及防范刑事風險以及防范民事風險主體風險

本金風險利率風險

本利順序風險

還款風險

擔保風險

合同風險

用途風險

期限風險資金往來風險訴訟時效風險

主體風險(1)貸款主體是否合法合法資質的金融機構

小額貸款公司問題〔2〕借款主體是否合法要進行主體資格審查中小企業的民間借貸局限于自然人與企業之間進行借貸。如果在企業與企業之間進行借貸，就會因違反金融法規，從而受到行政或司法處分。〔3〕擔保人主體是否合法國家機關學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體企業法人的分支機構、職能部門本金風險〔1〕本金要足額繳付〔2〕現金要寫收條

〔3〕借條的涵義

民間借貸中的借據，既是借款關系成立的證據，也是借款實際發生的證據，如有相反證據和情形推翻借據所記載的內容的，人民法院可以根據查明的事實作出判決。〔4〕先扣利息不予保護這局部本金

<合同法>第二百條規定:借款的利息不得預先在本金中扣除。利息預先在本金中扣除的，應當按照實際借款數額返還借款并計算利息〔5〕例

王某案:只認可匯款局部.利率風險〔1〕約定要明確第212條自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關限制借款利率的規定。第208條借款人提前歸還借款的，除當事人另有約定的以外，應當按照實際借款的期間計算利息。民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍〔包含利率本數〕。超出此限度的，超出局部的利息不予保護。〔2〕逾期利息約定要明確第207條借款人未按照約定的期限返還借款的，應當按照約定或者國家有關規定支付逾期利息。中國人民銀行關于人民幣貸款利率有關問題的通知(銀發[2003]251號)三、關于罰息利率問題。逾期貸款(借款人未按合同約定日期還款的借款)罰息利率由現行按日萬分之二點一計收利息，改為在借款合同載明的貸款利率水平上加收30％-50％；借款人未按合同約定用途使用借款的罰息利率，由現行按日萬分之五計收利息，改為在借款合同載明的貸款利率水平上加收50％-100％。對逾期或未按合同約定用途使用借款的貸款，從逾期或未按合同約定用途使用貸款之日起，按罰息利率計收利息，直至清償本息為止。對不能按時支付的利息，按罰息利率計收復利。〔3〕約定不明確的處理借貸雙方對有無約定利率發生爭議，又不能證明的，可參照銀行同類貸款利率計息。借貸雙方對約定的利率發生爭議，又不能證明的，可參照本意見第6條(6、民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍〔包含利率本數〕。超出此限度的，超出局部的利息不予保護。)規定計息。公民之間的定期無息借貸，出借人要求借款人償付逾期利息，或者不定期無息借貸經催告不還，出借人要求償付催告后利息的，可參照銀行同類貸款的利率計息。〔5〕例

衢州中院案本利順序風險〔1〕明確約定歸還本利先后順序最好能明確約定先息后本,能保護債權人利益〔2〕?合同法?205條意義

有爭議: 第二百零五條借款人應當按照約定的期限支付利息。對支付利息的期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定，借款期間不滿一年的，應當在返還借款時一并支付；借款期間一年以上的，應當在每屆滿一年時支付，剩余期間不滿一年的，應當在返還借款時一并支付。(第61條合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。)〔3〕民法意義先付息保護權利人利益

〔4〕民間習慣先付息

〔5〕例省高院案還款風險1〕明確歸還那筆貸款歸還要叫收款人出證明最好用銀行匯款,能留下憑證留下存款憑條〔2〕貸款人收到但不代表借款人還的借款人要證明是他還的〔3〕例高院案擔保風險

保證期間在性質上應屬除斥期間。即指因期間的經過，當然消滅某種實體權利的期間。擔保法第25條第1款規定：“一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月〞；擔保法第26條第1款規定：“連帶責任的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起6個月內要求保證人承擔保證責任〞。即主債務履行期屆滿之日起6個月為保證之法定期間，保證人對保證期間無約定或者約定不明的，應于此期間內承擔保證責任。民間借貸常常由于帶有親情關系，如親戚朋友等，便沒有設定經濟擔保，一旦借款人無力還款，出借人追回借款便失去了保障。〔1〕監督使用要慎用寫上—用途變化脫保；否那么—沒事〔2〕脫保情況：重簽或變更合同〔3〕關于保證〔1〕連帶責任保證〔2〕一般保證——?擔保法?第十七條“當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。〞(3)如“不能按期歸還〞時，由保證人承擔清償責任——連帶約定不明——連帶同意擔保——連帶合同風險〔1〕要簽定書面合同人民法院審查借貸案件的起訴時，根據民事訴訟法第108條的規定，應要求原告提供書面借據；無書面借據的，應提供必要的事實根據，對于不具備上述條件的起訴，裁定不予受理。

用途風險〔1〕用于合法的用途借貸資金用途要求用于正當的生產經營活動。如果用于賭博、販毒、非法經營等方面，將受到政府有關部門的制裁。〔2〕關于借款用途

借新還舊，以貸還貸A、同一擔保人——繼續有效B、不同擔保人——區分情況； 知道或應當知道——有效； 受騙——免除擔保責任〔5〕例期限風險

資金往來風險在民間借貸過程中，往往進行現金交易，借貸雙方當事人為了追求速度，或者礙于情面，沒有要求對方寫下收條，留下糾紛隱患。訴訟時效風險民間借貸由于當事人在催款時，沒有留下催款依據，造成訴訟時效過期。出借人的合法權益得不到法院的支持。〔1〕兩年、4年的區別 物權法第二百零二條規定了抵押權與訴訟時效的關系，即“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權，未行使的，人民法院不予保護〞。這與以往的規定完全不同，擔保法司法解釋規定抵押權人在主債權訴訟時效超期后的兩年內仍可行使抵押權。〔2〕催收的方法：公證、特快、掛號信、法定代表人或授權委托人簽字、錄音、錄像、電子郵件、證人等(3)合同簽上地址各要素，明確送達方式

〔4〕例 2004年7月20日陳某向孫某借款20萬元，借期1年，王某將自己的房屋抵押給孫某。2005年7月20日陳某的借款期限屆滿，但陳某未還孫某也未主張債權。直至2021年2月，孫某才向陳某主張債權，但債權已過訴訟時效，陳某拒絕還款給孫某。孫某主張對王某房屋的抵押權，又遭王某拒絕。孫某向法院起訴王某，要求實現其抵押權。經法院審理后認為，孫某作為抵押權人應在2007年7月20日前主張對王某的抵押權。但孫某一直到2021年1月才主張行使抵押權，故法院判決駁回原告的訴訟請求。其他風險防范措施

進行借貸活動，應當簽訂借款合同審核借貸雙方當事人是否適格，確保合同有效審核借款用途，確保借貸資金用于合法的生產經營活動合理約定借款利率，確保借貸雙方共贏正確約定借款期限，控制償債風險資金往來憑證歸檔存放，確保有據可查設立擔保，確保借款資金平安及時催收，確保借款資金回籠行政風險1999年2月22日朱镕基簽發?金融違法行為處分方法?〔一〕?方法?適用范圍〔二〕?方法?規定處分原那么〔三〕違法行為1、設立、變更、撤銷違法〔第五、六、七條〕2、虛假出資或抽逃出資〔第八條〕3、越權經營〔第九、十條〕4、帳外經營〔第十一條〕5、提供不實會計、統計報告〔第十二條〕6、出具不實金融票據〔第十三條〕7、違法承兌、貼現、付款或保證〔第十四條〕〔一〕管轄范圍銀監會對以下違法行為給予行政處分：

1、銀監會直接監管的銀行業金融機構及其工作人員的違法行為。

2、全國范圍內有重大影響的違法行為。

3、銀監會認為應當由其直接查處的其他違法行為。〔二〕行政處分的種類包括：(一)警告。

(二)罰款。

(三)沒收違法所得。

(四)責令停業整頓。

(五)撤消金融許可證。

(六)取消董事、高級管理人員任職資格。

(七)法律、行政法規規定的其他行政處分。

〔三〕處分程序——聽證

第二十七條銀監會或其派出機構在作出重大行政處分決定前，應當在?行政處分意見告知書?中告知當事人有要求舉行聽證的權利。

重大行政處分包括：

(一)較大數額的罰款。包括：銀監會決定的200萬元人民幣以上罰款；銀監局決定的100萬元人民幣以上罰款；銀監分局決定的50萬元人民幣以上罰款。對個人作出的10萬元人民幣以上罰款。

(二)責令停業整頓。

(三)撤消金融許可證。

(四)取消董事、高級管理人員任職資格5年以上直至終身。

(五)對其他情況復雜或重大違法行為作出行政處分決定。

第二十八條當事人要求聽證的，應當自收到?行政處分意見告知書?之日起3個工作日內，向銀監會或其派出機構提交聽證申請書，說明聽證的要求和理由，并簽字或蓋章。

當事人逾期不提出申請的，視為放棄聽證權利。

當事人申請聽證的，銀監會或其派出機構應當在7個工作日前，通知當事人舉行聽證的時間、地點。

除涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私外，聽證應當公開進行。刑事風險二、金融詐騙罪

〔一〕貸款詐騙罪(第193條)〔二〕票據詐騙罪(第194條第1款)〔三〕金融憑證詐騙罪(第194條第2款)〔四〕信用證詐騙罪(第195條)〔五〕信用卡詐騙罪(第196條)三、法規提示?村鎮銀行管理暫行規定?〔二○○七年一月二十二日銀監會公布并開始執行〕?農村資金互助社管理暫行規定?(二○○七年一