內容提要第二節正當防衛一、正當防衛的概念根據刑法第20條的規定，正當防衛，是指為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他合法權利免受正在進行的不法侵害，采取對不法侵害人造成損害的方法，制止不法侵害的行為。正當防衛行為不負刑事責任。

正當防衛的本質是制止不法侵害，保護合法權益，處理與正當防衛有關的一切問題時，都要把握這一核心內容。正當防衛的客觀特征是：在合法權益正在受到不法侵害的時候，采取對不法侵害人造成損害的方法，制止不法侵害，保護合法權益。正當防衛的主觀特征是：在認識到不法侵害正在進行的情況下，意圖保護合法權益。

刑法規定了兩種正當防衛：一是第20條第1款規定的一般正當防衛，存在防衛過當問題；二是第20條第3款規定的特殊正當防衛。二、正當防衛的條件這里所說的正當防衛，是指一般正當防衛。正當防衛必須符合一定條件，否那么就會造成新的不法侵害。

(一)存在現實的不法侵害：起因條件第二，侵害性：只有當行為威脅法益時，才能對之進行正當防衛。不法侵害不限于成心不法侵害，對于過失不法侵害，符合其他條件的，也可以進行正當防衛。例如，聾啞人甲在狩獵時，誤將前方的人當作野獸正在瞄準即將射擊；與甲一同狩獵、處在甲身后較遠的乙發現了聾啞人的行為，于是向甲開槍，打傷其胳膊，保護了A的生命。對乙的行為應評價為正當防衛。再如，對假想防衛也可以進行正當防衛。〔二〕不法侵害必須正在進行〔緊迫性〕：時機條件【例35】〔2007年試卷二第2題〕陳某搶劫出租車司機甲，用匕首刺甲一刀，強行搶走財物后下車逃跑。甲發動汽車追趕，在陳某往前跑了40米處將其撞成重傷并奪回財物。關于甲的行為性質，以下哪一選項是正確的？A．法令行為B．緊急避險C．正當防衛D．自救行為〔三〕關于防衛意識〔主觀的正當化因素〕〔四〕必須針對不法侵害人本人進行防衛：對象條件〔屬于假想防衛；但在防衛人〔職務上、業務上負有特定責任的人除外〕“不得已〞實施防衛行為的情況下，對第三者而言成立緊急避險。〕〔五〕必須沒有明顯超過必要限度造成重大損害：限度條件法益衡量根底上的必需說法益的衡量：生命、身體、自由、財產？對不法侵害人法益的縮小評價。必需的判斷：雙方的手段、打擊強度、打擊部位、人員比照、現場環境等。注意：上述標準不適用于無過當防衛。三、防衛過當及其刑事責任防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害的，屬于防衛過當。通說認為，防衛過當在主觀上一般是過失，但也不排除間接成心的可能性。據此，在防衛過當造成了他人死亡的情況下，如果行為人主觀上僅有過失，那么應認定為過失致人死亡罪；如果出于間接成心，那么成立成心殺人罪。在防衛過當造成了他人重傷的情況下，如果行為人主觀上僅有過失，那么應認定為過失致人重傷罪；如果出于間接成心，那么成立成心傷害罪。責任：應當酌情減輕或者免除處分四、特殊正當防衛〔6〕符合正當防衛的其他條件。例如，在殺人犯已被防衛人制伏的情況下，防衛人應停止防衛行為；繼續進行所謂“防衛〞的，便是防衛不適時，不能適用特殊正當防衛的規定。【例】甲用迷藥將在浴室休息的乙麻醉，劫得乙的、錢包后準備逃離現場。恰被效勞員丙撞見，丙將甲打死，丙的行為是否成立正當防衛？21．關于正當防衛，以下表述中，正確的選項是：2006A．正當防衛的起因條件是有不法侵害行為發生B．正當防衛的時間條件是不法侵害行為即將發生或者正在進行。特殊情況下，對已經結束的侵害也可正當防衛C．防衛的目的是為了保護合法權利免受不法侵害D．正當防衛與防衛過當區別的關鍵在于是否明顯超過必要限度造成重大損害【答案】ACD【考點分析】此題考查的知識點是：正當防衛的成立條件。正當防衛的成立條件為：(1)具有防衛意圖，即為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受不法侵害。(2)正當防衛的起因條件是不法侵害的發生和存在。(3)正當防衛的對象只能是不法侵害人。(4)正當防衛的時間條件，即不法侵害正處于已經開始并且尚未結束的進行階段。法律基于正當防衛的立法目的是為了制止不法侵害、防止合法利益受到損害，故對防衛時間加以嚴格限定。(5)正當防衛的限度條件，是指正當防衛不能明顯超過必要限度且對不法侵害人造成重大損害。根據正當防衛的條件，選項ACD都是正確的，只有選項B是錯誤的。所以，此題的正確答案是ACD。第三節緊急避險為了使國家、公共利益、本人或者他人人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，不得已損害另一較小或者同等法益的行為。分洪是緊急避險的適例。緊急避險的本質是防止現實危險、保護較大或同等法益：“正對正〞。緊急避險的條件1．發生了現實危險〔1〕法益處于可能受具體損害的危險之中：自然力量，動物侵襲，危害行為。〔2〕危險的限定：現實危險不包括職務上、業務上負有特定責任的人所面臨的對本人的危險。〔3〕避險的現實性：假想避險2．危險正在發生3．出于不得已而損害另一法益〔1〕不得已〔2〕損害另一法益：包括另一主體的法益和同一主體的另一法益。4．避險意識偶然避險5．沒有超過必要限度造成不應有的損害避險過當及其刑事責任10．關于正當防衛與緊急避險，以下說法正確的選項是：2004A.正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當以防衛過當罪定罪，但是應當酌情減輕或者免除處分B.緊急避險用于解決緊迫情況下合法利益之間的沖突C.防衛過當的場合，其罪過形式通常是直接成心D.對于“事后防衛〞的，通常按照防衛過當處理【答案】B【考點分析】此題考查的知識點：正當防衛和緊急避險。在此題的四個選項中，只有選項B是正確的，因為緊急避險是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危害，不得已而采取的損害另一較小合法權益的行為。緊急避險的本質在于，當兩個合法權益相沖突，又不能兩全的緊急狀態下，法律允許為了保全較大的權益而犧牲較小的權益。正是因為緊急避險是合法利益之間的沖突，所以，緊急避險的特征中才要求“不得已〞。選項A的錯誤在于，防衛過當不是一個具體的罪名，所以對防衛過當不能定防衛過當罪；選項C的錯誤在于，在防衛過當的情況下，行為人仍然具有防衛意圖，所以不可能是直接成心；選項D的錯誤在于，事后防衛與防衛過當完全不同，不能按照防衛過當處理。所以，此題的正確答案是B。9、B『解析』此題考查緊急避險。緊急避險是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危害，不得已而采取的損傷另一較小合法權益的行為。緊急避險必須是合法利益正在受到侵害時才能實施，A選項錯誤。緊急避險的限制條件是出于迫不得已，B選項正確。緊急避險的本質在于，當兩個合法利益相沖突，又不能兩全的緊急狀態下，法律允許為了保全較大的權益而犧牲較小的權益。C選項錯誤。正當防衛，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的旨在制止不法侵害而對不法侵害人造成未明顯超過必要限度損害的行為。可見，緊急避險和正當防衛的正對對象不同。D選項錯誤。因此此題答案為B5．C【解析】根據?刑法?第21條第3款，關于防止本人危險的規定，不適用于職務上、業務上負有特定責任的人。消防隊員是“職務上、業務上負有特定責任的人〞故其行為不能成立緊急避險。此題選C。一、法令行為二、正當業務行為三、被害人的承諾四、自救行為一、法令行為二、正當業務行為三、被害人的承諾四、自救行為自救行為，是指法益受到侵害的人，在通過法律程序、依靠國家機關不可能或者明顯難以恢復的情況下，依靠自己的力量救濟法益的行為。例如，盜竊罪的被害人，在盜竊犯即將毀損所盜物品或者逃往外地等場合，來不及通過司法機關挽回損失，使用暴力等手段迅速從盜竊犯手中奪回財物的，就是自救行為。(1)法益已經受到了違法侵害。(2)通過法律程序、依靠國家機關不可能或者明顯難以恢復受侵害的法益。通過自救行為如果不可能恢復受侵害的法益，那么不能實施自救行為。(3)救濟行為的手段具有適當性，所造成的侵害與救濟的法益具有相當性。本章復