企業法律糾紛及解決之根本法理講授人：西南石油大學法學院梁分教授2021年8月憲法刑法民法行政法母法，規定國家根本問題，規定公民的權利和政府的責任。承擔違憲責任。規定民間生活，平等主體間。對對方承擔民事責任〔恢復原狀,賠償，實行填平原那么〕社會法規定政府行為和公民作為被管理人的權利義務。違反行政法，對政府承擔行政責任〔拘留，罰款〕財富的一半來自合同。

---西方諺語案例吹牛吹跑億萬家產？

——懸賞合同糾紛案洛陽市澗西區法院審理后認為：被告邢某在中央電視臺的訪談欄目中，向社會公開表示的內容具體、確定，是其真實意思的表示，并未違反法律的禁止性規定，且說明被告受該意思表示約束，構成了面向社會不特定人的要約。原告孫某在收看該節目后，按照被告的要求制作完成了符合被告要約規定的作品，以其行為對被告的要約進行了承諾。故雙方的意思表示真實、合法、有效，雙方的行為亦符合要約承諾的要件，合同依法成立并有效。原告向被告主張權利的合理費用，被告應予承擔。根據?民法通那么?第4條和?合同法?第14條、第16條的規定，依法判決原告孫某與被告邢某之間關于五層吊球陶器制作合同成立并有效；被告邢某于判決生效后十日內支付原告孫某主張權利的費用260元。被告邢某不服提起上訴。理由是：被告為了證明“老子天下第一〞的打賭行為，不能成為?合同法?所規定的要約，上訴人在節目中打賭行為的意思表示不真實，不是懸賞合同。洛陽市中級法院認為：上訴人邢某于2006年4月1日參加中央電視臺七套“鄉約〞節目接受訪談，該節目不是廣告節目，訪談行為也不是以營利為目的的廣告行為，而邢某的談話中雖然似有要約的性質，但他的談話并不是要獲得利益。邢某認為他做的陶器別人做不到，是一種說大話的性質，從民事法律上說，這是一種打賭承諾。從懸賞的角度看，他的意思表示是不真實的，或者說是一種單方虛構的意思，而不是?合同法?所規定的“要約是希望和他人訂立合同的意思表示〞，所以不能構成要約。最后駁回被上訴人孫某的訴訟請求。1、什么是懸賞合同？2、說大話與懸賞合同的關系？3、要約？要約邀請？4、該案如何處理？要約又稱為發盤、出盤、發價或報價等。要約是一方當事人以締結合同為目的，向對方當事人所作的意思表示。要約邀請又稱為要約引誘，它是指希望他人向自己發出要約的意思表示。發出要約的人稱為要約人，接受要約的人那么稱為受要約人、相對人和承諾人。?合同法?第14條

要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合以下規定：

〔一〕內容具體確定；

〔二〕說明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。

第15條

要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。

商業廣告的內容符合要約規定的，視為要約。懸賞廣告是指廣告人以廣告的形式聲明對完成廣告中規定行為的任何人，給予廣告中約定報酬的意思表示。〔江平教授主編，中國政法大學出版社2000年?民法學?〕

?合同法?解釋二第3條懸賞人以公開方式聲明對完成一定行為的人支付報酬，完成特定行為的人請求懸賞人支付報酬的，人民法院依法予以支持。但懸賞有?合同法?第五十二條規定情形的除外。?合同法?第52條有以下情形之一的，合同無效：

〔一〕一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

〔二〕惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

〔三〕以合法形式掩蓋非法目的；

〔四〕損害社會公共利益；

〔五〕違反法律、行政法規的強制性規定。1、本案符合合同法第14條關于要約之規定，內容具體確定，應為要約。本案主體資格合法，意思表示真實，內容不違反……，形式合法。故合同成立且有效，應該受保護。2、但是，本案懸賞額太大，吹牛要付出如此巨大的代價，似有些過度。3、可否選擇第三種？支付一局部？依據何在？(1)顯失公平？可變更？變更的決定權在哪一方？變更內容的決定權？(2)?民通?第4條民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、老實信用的原那么？主體資格合法意思表示真實行為形式合法民事法律行為理論?合同法?第52條有以下情形之一的，合同無效：

〔一〕一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

〔二〕惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

〔三〕以合法形式掩蓋非法目的；

〔四〕損害社會公共利益；

〔五〕違反法律、行政法規的強制性規定。

1、審查對方是否具備相應的民事權利能力和行為能力；關于主體資格

2、調查對方的資信情況等；

3、重要的談判、簽約人應是法定代表人，如果是代理人，一定要審查代理人的代理身份和代理資格，即有無授權委托書，是否超越了授權范圍，其代理權限如何等。4、對于特殊行業的當事人，從事一些重要的生產資料或特殊商品的生產和經營，法律或行政法規要求取得生產許可證、經營許可證或相應的資質。關于行為形式

1、當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。3、對一些特殊的合同要登記備案的必須登記。4、同一個合同采用不同的形式，其法律后果是不一樣的。關于合同審查1、當事人名稱是否一致、完全,有無錯誤，合同名稱與實質內容是否相符、時間簽署前后是否一樣，地址、法定代表人有無錯誤等。2、是否附有對方營業執照、其他證書、法定代表人身份證明書、委托書等相關材料。3、合同條款是否完備、合法，特別是違約責任、解決爭議的方法條款。4、合同文字是否準確、清楚，是否存在重大遺漏或嚴重隱患、陷阱。5、注意合同中是否存在無效的條款，包括無效的免責條款和無效的仲裁條款。

(合同法)第五十三條合同中的以下免責條款無效：〔一〕造成對方人身傷害的；〔二〕因成心或者重大過失造成對方財產損失的.關于合同文字合同文字要準確、清楚，不得有重大遺漏或嚴重隱患，任何的岐義都會引起不必要的糾紛。特別注意：“等等〞、“其它〞、〞重大“、“合理〞、“主要〞等詞匯。“還欠款1萬〞、“訂金〞、“要求某月某日完成〞。“按照培訓所花費用加上本人所占日工資乘以3的原那么進行賠償。〞合同文字應嚴謹、準確，無歧義！第一章一般規定第二章責任構成和責任方式第三章不承擔責任和減輕責任的情形第四章關于責任主體的特殊規定第五章產品責任第六章機動車交通事故責任第七章醫療損害責任第八章環境污染責任第九章高度危險責任第十章飼養動物損害責任第十一章物件損害責任第十二章附那么案例公務員考試試卷被毀案1、公平考試權是否涵蓋在第2條中？2、王某的訴訟請求能否得到支持？四要件損害事實因果關系過錯〔主觀〕加害行為加害行為分類直接加害行為---間接加害行為自己加害行為---他人加害行為積極加害行為---消極加害行為作為與不作為要件一加害行為財產損失人身損害精神損害損害直接損失間接損失死亡傷害輕微精神損害一般精神損害嚴重精神損害〔22條〕現有財產的直接減損逸失利益

非財產損害：財產損害以外的精神損害、社會評價的降低、無法歸于財產損害的財產的不利益。要件二損害損害賠償的計算及其方法〔一〕財產損害損失計算的時點問題，有三種：1、損害發生時；2、法院計算損害時〔法庭辯論終結時〕；3、侵害人給付時。財產損害賠償范圍按實際損失全額賠償的制度〔有限的全面賠償制度〕，范圍包括已有財產權益的損失和可得利益的損失，我國學者多稱其為直接損失和間接損失。〔二〕人身損害〔1〕對造成受害人死亡的，根據最高法院關于人身損害賠償的司法解釋，一般要賠償①搶救、醫療等費用外，還須承擔；②喪葬費、③死亡賠償金［被扶養人生活費不單獨立項〔指受害人依法應承擔扶養義務的未成年人或者喪失勞動能力又無其他生活來源的成年近親屬〕。〔2021〕23號司法解釋規定計入死亡賠償金］④受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費、住宿費和誤工損失等合理費用。其中喪葬費按照受訴法院所在地或者其住所地、經常居住地上一年度職工月平均工資標準，以六個月計算。被扶養人生活費按照受訴法院所在地或者其住所地、經常居住地上一年度城鎮居民人均年生活消費支出標準和農民人均年生活消費支出標準計算。死亡補償費按照受訴法院所在地或者受害人住所地、經常居住地上一年度城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入標準，按二十年計算。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上按五年計算。

第16條侵害他人造成人身損害的，應當賠償醫療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金。造成死亡的，還應當賠償喪葬費和死亡賠償金。死亡賠償金問題A、?民法通那么?：未規定。B、?道路交通事故處理方法?：死亡賠償費。10年平均生活費。C、?產品質量法??消費者法??國家賠償法?：死亡撫恤費。死亡賠償金。D、?精神損害賠償司法解釋?〔2001年3月〕：規定死亡賠償金，且正式界定死亡賠償金為精神損害賠償。E、?人身損害賠償司法解釋?〔2003年12月〕：規定死亡賠償金，但又規定死亡賠償金為財產損失。但是：取消了，又沒有規定怎么賠償。張新寶：堅決反對“中間線規那么〞，反對同命同價。同命同價問題，爭論非常劇烈：王勝明：王侯將相寧有種乎？張新寶：王侯將相，能從死亡賠償金中出現？

主要理由是：應該讓年齡、收入等確定性因素而不是讓偶然性因素起作用。本人認為，關于死亡賠償，城鄉差異對待，表述有問題，讓人反感。同命同價應該，同命不同價也有道理，但是收入和年齡的差異應該考慮。所以“中間線規那么〞是很智慧的。〔3〕對造成受害人傷殘的，應當賠償因增加生活上需要支出的必要費用以及因喪失勞動能力導致的收入損失。包括：①殘疾賠償金；②殘疾輔助器具費；③因康復護理、繼續治療實際發生的必要的康復費；④護理費；⑤后續治療費。其中殘疾賠償金參考勞動能力喪失說并以所得喪失說作為調節因素，依人身損害賠償司法解釋規定，殘疾賠償金根據受害人喪失勞動能力程度或者傷殘等級，按照受訴法院所在地或者受害人住所地、經常居住地上一年度城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入標準，自定殘之日起按二十年計算。六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計算。〔三〕精神損害比?精神損害賠償司法解釋?大大后退。問題：a.人身權益，包含身份權？b.堅持精神損害到達“嚴重〞程度。c.未規定人格利益的物品。關于過錯的三種觀點：主觀過錯說客觀過錯說要件三過錯行為人主觀上應受非難的一種心理狀態。是指行為人違反了一種行為標準，這種標準是法律上規定的作為和不作為的義務，也可能是指一個合理人或善良管理人應當盡到的義務或注意程度，違反了該行為標準就說明行為人有過錯，無須探究其內心狀態。也即過錯并非人們內心可受非難的一種心理狀態。折中說過錯既是一種心理狀態又是一種行為狀態。過錯的特征〔4〕評價的目的是為了歸責。過錯的形態1、成心指行為人預見自己行為的后果，而追求或放任的主觀心理狀態。直接成心——積極成心間接成心——消極成心2、過失是指行為人對自己行為的結果應當預見或者能夠預見而竟沒有預見；或雖然預見到卻輕信此種結果可以防止的主觀心理狀態。重大過失一般過失輕微過失

1、違反注意義務說；過錯的判斷標準2、行為標準違反說；3、權利侵害說；4、效率說---漢德公式。A、“誠信善意之人〞對當事人注意程度的要求B、法律法規和操作規程等要求的特別注意程度C、當事人自身情況折中說〔綜合考慮〕“漢德公式〞：P=意外發生的概率L=意外造成的損失B=預防本錢只有在B＜P×L的情況下，加害人才有過失。要件四因果關系〔一〕概念：違法行為與損害事實之間存在的引起與被引起的關系。所要考慮的行為包括加害人的行為、第三人的行為、受害人的行為以及介入的自然因素。作用是：界定責任的有無和大小。但應注意：〔1〕民法上對因果關系的判斷，既是事實判斷，又是一個法律上的價值判斷。〔2〕民法上因果關系的存在與否，在很大程度上是法官在個案的情景中所做出的主觀決斷。法律上沒有關于因果關系認定的標準，有的只是理論、學說。〔3〕法官在判斷因果關系時，需要從客觀的事實出發，也需要結合考慮法規目的、立法意圖、經驗、常識等多種因素。特別提示：4、“玻璃腦袋〞案件。

案例：1、甲被乙撞傷送醫院治療，因醫生重大過失致甲死亡；2、甲為乙保管貨物，乙要求防潮應將貨物置于貨棚上層，但甲卻將其放于底層，本會因受潮而變質，但未及發生，發生堤壩決口而將貨沖走；3、甲將乙擊成輕傷，卻誘發其心臟病發作而死亡。

5、唐律：毆人致傷，風從瘡入，以殺人論。1、必然因果關系—原因說，限制條件說2、相當因果關系—高度蓋然性，極大可能性3、推定因果關系—蓋然因果關系，較大可能性

注意：必須由法律明確規定，不能由法官自由裁量。〔一〕正當防衛〔二〕緊急避險〔三〕依法行使權利或執行職務〔四〕自助〔未明確〕〔五〕無因管理〔六〕受害人允諾〔未明確〕〔七〕不可抗力〔八〕受害人過錯〔對于損害的發生或擴大有過錯〕〔九〕第三人原因(對損害的發生或擴大有過錯)免責事由第27條損害是因受害人成心造成的，行為人不承擔責任。〔受害人成心〕受害人成心，絕對不承擔。即使在無過錯責任案件中。第29條因不可抗力造成他人損害的，不承擔責任。法律另有規定的，依照其規定。〔九寨溝地震，游客毆打導游事，無恥無知！！〕產品責任?食品平安法?第96條違反本法規定，造成人身、財產或者其他損害的，依法承擔賠償責任。生產不符合食品平安標準的食品或者銷售明知是不符合食品平安標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產者或者銷售者要求支付價款十倍的賠償金。1、產品？未界定。通說認為不包括不動產。2、缺陷？未界定。產品法：不合理危險。產品存在缺陷是承擔產品責任的唯一要件。1、產品責任的萌芽——“契約責任〞原那么時期：“無契約即無責任原那么〞，生產者逃避了責任，保護的是制造商的利益，剝奪或減少了受害人請求賠償的時機。產品責任的歷史沿革4、現代產品責任的核心——“嚴格責任〞原那么〔無過錯責任〕只要產品存在缺陷給消費者、用戶造成損害，即使未能確認制造者、銷售者有過錯，制造者、銷售者也要對產品責任事故負賠償責任。買方不僅包括直接購置者，還包括使用該缺陷產品的買者的家屬、親友及受到該缺陷產品傷害的人。一般規那么產品缺陷

懲罰性賠償：47條

41條：生產者，無過錯責任，有缺陷即擔責。

42條：銷售者，過錯責任，但……擔責。

43條：受害人選擇權，生產者或銷售者。追償。設計缺陷制造缺陷警示說明缺陷跟蹤觀察缺陷〔美國法上的召回義務〕關于懲罰性賠償的立法史1.?消費者保護法?第49條：產品欺詐、效勞欺詐，購置商品的價款或者接受效勞的費用的1倍。3.?食品平安法?第96條：食品不合平安標準、銷售明知不合平安標準的食品：支付價款10倍的賠償金。案例2美國新澤西州Ｍ嬰兒案

支持觀點：2、該合同對雙方都有利，符合福利最大化原那么---功利主義，應該支持。又如賣腎合同。

反對觀點：?公正?，網易哈佛公開課，邁克爾.桑德爾案例3相機錯價案

1、商店與A之間民事行為的性質及法律后果?

2、商店對A、B的訴訟請求能否成立?為什么?所謂重大誤解的合同是指合同當事人因自己的過錯，對合同內容發生嚴重的誤解而訂立的合同。在重大誤解合同中，由于當事人內心意志與客觀事實不一致，使其行為造成與行為人事實追求相違背的后果。我國?合同法?、?民法通那么?在立法上將重大誤解的合同定位為一種可變更、撤銷的合同。重大誤解的構成要件

1、必須是表意人因為誤解作出了意思表示。

2、必須對合同的內容發生了誤解。3、誤解必須是由誤解方自己的過錯造成的，而不是由于受到他人的欺騙或不正當影響造成的。

4、誤解應該是發生在合同訂立時對已存事實的不正確假設。5、誤解須表意人無主觀上的成心。6、必須是使誤解方造成了重大損失。〔1〕對合同的性質誤解，如將借用誤為贈與;〔2〕對對方當事人的特定身份的認識錯誤，如在演出合同中，對某名演員的身份發生認識錯誤;〔3〕對標的物的性質發生誤解，如將文物贗品當成真品，把鍍金的當成純金的;〔4〕對標的物的質量認識錯誤，在標的物的物質量直接關涉至當事人訂約目的或重大利益時，對質量發生誤解那么可構成重大誤解，如將等外品當成正品;〔5〕對標的物的價值或報酬的誤解，如誤將僅100元的標的物當成10000元。案例4：本合同顯失公平嗎？李某本人酷愛收藏，且具有相當的古玩鑒賞能力。其家中收藏有一商代酒杯，但由于年代太久遠，李某無法評估其真實價值，而只能大概估計其價值在30萬元以上。某日，李某將其酒杯帶到一古董店，請古董店老板鑒賞，店老板十分喜歡該酒杯，并且知道其價值不下百萬，于是提出向李某買下該酒杯，出價為50萬元。李某對此高價內心十分滿意，但仔細一想，心知該酒杯價值絕對超過50萬，如果拍賣，超過百萬也有可能。但苦于拍賣本錢過高，自身也沒有條件拍賣。于是，李某心生一計，同意將酒杯賣給古董店老板，待日后古董店老板高價賣出后再主張合同可撤銷，要求變更合同。結果，古董店老板通過拍賣，酒杯被賣到1000萬元。此后，李某向法院主張合同顯失公平，要求古董店老板至少再補償600萬元。試分析：〔1〕李某與古董店老板的合同是否有效？〔2〕李某的請求是否具有法律依據？為什么？〔3〕法院應如何處理？?民通意見?第72條規定：一方當事人利用優勢或者利用對方沒有經驗，致使雙方的權利義務明顯違反公平、等價有償原那么的，可以認定為顯失公平。顯失公平的構成要件三點：1、合同的內容在客觀上利益失衡或者不平衡。2、受有過高利益的當事人在主觀上具有利用對方的成心；3、顯失公平的發生時間在訂立合同之時。顯失公平條款認定1、客觀方面：一方獲得的利益或另一方所受損失是否違背法律或者交易習慣等綜合衡量；2、主觀方面：考察合同訂立時，一方是否利用其優勢或者對方輕率、沒有經驗，具體看利益受損一方是否無經驗，或對合同的相關內容缺乏認識的能力，或者因為某中急迫的情況，并非出自真正的自愿而接受了對方提出的合同條件，如合同中設定了某些明顯對一方不利的條款。顯失公平行為，是特指不具備欺詐、脅迫、乘人之危等無效原因，但行為人單方面獲取暴利。在現實生活中，顯失公平行為通常有以下幾種情形：1、一方懾于另一方所處之較強地位〔下級之于上級，小廠之于大廠〕，違心地提出或接受對方提出的重大不利條件；2、一方利用對方輕率，無經驗，提出或接受對方提出的有利于自己的重大不公平條件；3、一方居于陷入危難，有所急需，主動提出或接受對方提出的重大不利條件；4、法人組織的法定代表人或者其他負責人以權謀私，不惜損害國家或集體利益，成心提出或接受對方提出的重大不利條件。1、顯失公平的要件認定。2、“沒有經驗〞是否包括經驗少？經驗缺乏？3、如果李某請求變更，但是要店老板退還900萬元，雙方不能達成協議，法院是判決駁回還是支持李某？或者主動變更為500-600萬元？為什么？法學院正在進行辯論考試。教授問學生：“請問什么叫顯失公平?〞學生想了想，然后說：“先生，如果您判我這次考試不及格，這就叫顯失公平。〞老師：“為什么?〞學生：“因為根據規定，顯失公平的一種情況是一方利用其優勢或者對方輕率、沒有經驗，而使對方受到一定程度的損失。〞什么叫顯失公平？案例5建筑物區分所有權糾紛建筑物區分所有權：專有權、共有權、管理權1、團體關系，建筑物的全體業主作為一個團體，享有建筑物的總體權利，承擔總體義務。2、區分所有關系，特定業主對其專有局部的權利和義務。4、共有關系，業主對建筑物大門、樓梯、走廊、屋頂等共用局部共享的權利和義務。5、與物業效勞企業之間的物業效勞合同關系，這是一個附加在建筑物區分所有權上的法律關系，故，為+1.3、相鄰關系，業主相互之間產生的相鄰關系。法律關系：4+12、?民法通那么?第134條后面局部規定的責任是什么性質的責任？?物權法?第71條業主對其建筑物專有局部享有占有、使用、收益和處分的權利。業主行使權利不得危及建筑物的平安，不得損害其他業主的合法權益。?物權法?第35條妨害物權或者可能妨害物權的，權利人可以請求排除妨害或者消除危險。第37條侵害物權，造成權利人損害的，權利人可以請求損害賠償，也可以請求承擔其他民事責任。?民法通那么?第134條承擔民事責任的方式主要有：〔一〕停止侵害；〔二〕排除阻礙；〔三〕消除危險；〔四〕返還財產；〔五〕恢復原狀；〔六〕修理、重作、更換；〔七〕賠償損失；〔八〕支付違約金；〔九〕消除影響、恢復名譽；〔十〕賠禮抱歉。以上承擔民事責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用。人民法院審理民事案件，除適用上述規定外，還可以予以訓誡、責令具結悔過、收繳進行非法活動的財物和非法所得，并可以依照法律規定處以罰款、拘留。案例6：定金與情事變更問題：2、小吳要求解除合同的主張能否得到支持？3、應否雙倍返還定金？情勢變更的適用條件：①有客觀情勢發生異常變化的事實；②發生在合同成立以后，履行完畢之前；③其發生不可歸責于當事人〔不可抗力、意外事故等引起〕；④當事人不可預見、不能克服；⑤其發生使合同的履行失去意義。最高人民法院關于?審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見?第27條：因情勢變更導致建材價格大幅上漲而明顯不利于承包人的，承包人可請求增加工程款。但建材漲價屬正常的市場風險范疇，漲價局部應由承包人承擔。最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件假設干問題的指導意見[法發〔2021〕40號]3、人民法院要合理區分情勢變更與商業風險。商業風險屬于從事商業活動的固有風險，諸如尚未到達異常變動程度的供求關系變化、價格漲跌等。情勢變更是當事人在締約時無法預見的非市場系統固有的風險。人民法院在判斷某種重大客觀變化是否屬于情勢變更時，應當注意衡量風險類型是否屬于社會一般觀念上的事先無法預見、風險程度是否遠遠超出正常人的合理預期、風險是否可以防范和控制、交易性質是否屬于通常的“高風險高收益〞范圍等因素，并結合市場的具體情況，在個案中識別情勢變更和商業風險。?合同法?規定只有出現以下情形，才允許當事人解除合同：

1、當事人可以在合同中約定解除合同的條件，解除合同的條件成就時；

2、當事人經協商一致；

3、因不可抗力致使不能實現合同目的；

4、在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己行為說明不履行主要債務；

5、當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；

6、當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；法律規定或者當事人約定解除權行使期限，期限屆滿當事人不行使的，該權利消滅。法律沒有規定或者當事人沒有約定解除權行使期限，經對方催告后在合理期限內不行使的，該權利消滅。

當事人一方主張解除的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。法律、行政法規規定解除合同應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定。

合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。行使解除權的方式：一是通過法院判決或仲裁機構裁決；二是單方面通知對方解除，但如果對方不同意解除，還要通過法院或仲裁機構。定金是?擔保法?中規定的一種擔保方式。?擔保法?第89條規定“當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。〞〔定金罰那么〕最高人民法院關于適用?擔保法?假設干問題的解釋第115條規定“當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立主合同的，應當雙倍返還定金。〞?擔保法?假設干問題的解釋第122條因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰那么。因合同關系以外第三人的過錯，致使主合同不能履行的，適用定金罰那么。受定金處分的一方當事人，可以依法向第三人追償。案例7夫妻共有財產與善意取得案李某與王某系夫妻關系，于2001年購置房屋一幢，共同居住。2007年3月6日，因家庭矛盾，雙方發生糾紛。李某一氣之下，離家出走。4月1日，王某與劉某聯系，商量將房屋賣給劉某。雙方商定價格為60萬元，當天交付了房屋和全部購房屋款，一起去當地房屋管理部門辦理房屋所有權轉移手續。當工作人員詢問王某的丈夫對賣房的意見時，王某謊稱其丈夫長期在外工作，不管家事，遂辦理了房屋產權轉移手續，將房屋轉到劉某名下。10日后，此事被李某發現，找劉某要房，被劉某拒絕。李某以王某為被告，劉某為第三人，向人民法院起訴，要求劉某返還財產。對本案處理的四種觀點：

1、夫妻共有財產的意義？2、王某的行為是否屬于夫妻日常家事代理的范圍？3、對共有財產中不動產的無權處分能否使用善意取得？注意三個問題：?合同法?第51條無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。?婚姻法解釋三?第11條一方未經另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意購置、支付合理對價并辦理產權登記手續，另一方主張追回該房屋的，人民法院不予支持。夫妻一方擅自處分共同共有的房屋造成另一方損失，離婚時另一方請求賠償損失的，人民法院應予支持。?物權法?第106條無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合以下情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：

〔一〕受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；

〔二〕以合理的價格轉讓；

〔三〕轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。

受讓人依照前款規定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。

當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定。案例8“夫欠妻薪〞的協議有效嗎?

一位30歲的少婦到法院起訴其54歲的外籍丈夫,要求他按公證的婚前財產約定支付每月5000元的報酬。原來,楊女士與丈夫于1997年9月結婚,婚前雙方簽訂了家庭財產約定書,并經過公證,約定雙方的婚前財產歸各自所有,婚后以各自名義所得的財產歸個人所有;在婚姻期間,丈夫每月支付妻子勞動報酬5000元,無論丈夫經濟狀況如何都須無條件按月給付。如果丈夫提出離婚，該報酬仍應按月給付至2007年9月1日。如果妻子提出離婚,那么從解除婚姻關系起自愿放棄約定。婚生子女由丈夫承擔撫養及教育費至生活獨立,妻子可以自愿負擔或者不負擔。家庭的共同開銷主要由丈夫負擔，妻子可以自愿承擔或者不承擔。原告說，從2003年3月起,丈夫拒絕支付勞動報酬,因而構成違約。?法治快報?2004年03月31日有效？無效？局部有效、局部無效？因違背婚姻法規定的男女平等原那么而違法?因違背善良風俗而違法？因顯失公平可撤銷？該協議是否違法法律強制性規定？“勞動報酬〞從離婚到2007年9月所協議支付的月5000，是否恰當？?婚姻法解釋二?第8條離婚協議中關于財產分割的條款或者當事人因離婚就財產分割達成的協議，對男女雙方具有法律約束力。當事人因履行上述財產分割協議發生糾紛提起訴訟的，人民法院應當受理。?婚姻法解釋三?第14條當事人達成的以登記離婚或者到人民法院協議離婚為條件的財產分割協議，如果雙方協議離婚未成，一方在離婚訴訟中反悔的，人民法院應當認定該財產分割協議沒有生效，并根據實際情況依法對夫妻共同財產進行分割。案例9父母、夫妻、房產某男女2002年結婚。男方父母在婚前為男出資160萬元購置房屋一套，登記在男方名下。2005年，該男女意欲換房，于是男方賣掉自己名下的房屋，以該房款外加他們自己的80萬元、男女方父母各給付的40萬元，購置裝修大房子一套，產權登記在男方一人名下。2021年女方提出離婚，男方主張該房屋產權，女方主張為夫妻共同財產，請求予以分割。訴訟中，男方父母證明說，婚前出的160萬元是送給男方的，婚后出的40萬元也是給男方一個人的。問：該房屋產權如何確定？?解釋二?第22條當事人結婚前，父母為雙方購置房屋出資的，該出資應當認定為對自己子女的個人贈與，但父母明確表示贈與雙方的除外。

當事人結婚后，父母為雙方購置房屋出資的，該出資應當認定為對夫妻雙方的贈與，但父母明確表示贈與一方的除外。?解釋三?第7條婚后由一方父母出資為子女購置的不動產，產權登記在出資人子女名下的，可按照婚姻法第18條第〔3〕項的規定，視為只對自己子女一方的贈與，該不動產應認定為夫妻一方的個人財產。由雙方父母出資購置的不動產，產權登記在一方子女名下的，該不動產可認定為雙方按照各自父母的出資份額按份共有，但當事人另有約定的除外。21世紀“中國丈母娘意見最大〞的條文?解釋二?第22條，主要明確了父母出資的性質是贈與而不是借貸；確定該項贈與是對夫妻雙方的贈與，還是對一方贈與的標準，即：贈與發生的時間＋贈與人的意思。?解釋三?第7條與解釋二第22條相比，規制的對象有所不同。司法解釋〔二〕明確了父母出資的性質，并不涉及雙方購置房屋產權的歸屬；?解釋三?第7條那么直接對父母出資為子女購置的房屋等不動產的產權歸屬作出認定。因此，司法解釋〔二〕第22條是否屬于司法解釋〔三〕第19條所言與“本解釋相抵觸〞的條款，尚待明確。1、婚后由一方父母出資為子女購置的不動產，產權登記在出資人子女名下的，該不動產應認定為夫妻一方的個人財產。2、婚后由一方父母出資為子女購置的不動產，產權登記在出資人子女夫妻二人名下的，該不動產應認定為夫妻雙方的共同財產？5、婚前由一方父母出資為子女購置的不動產，產權登記在出資人子女夫妻二人名下的，該不動產應認定？〔婚后加名？〕3、婚后由一方父母出資為子女購置的不動產，產權登記在出資人子女的配偶名下的，怎么認定歸屬？〔上海：夫妻雙方的共同財產〕4、由雙方父母出資購置的不動產，產權登記在一方子女名下的，該不動產可認定為雙方按照各自父母的出資份額按份共有，但當事人另有約定的除外。登記在二人名下的為共同共有財產？案例10：抵押、保證某鄉鎮企業為購置設備,向銀行貸款30萬元，企業以自有工具車一輛作抵押(評估價10萬元)，另由鄉財政所作保證。貸款到期后，企業僅歸還15萬元，其余貸款及利息無法償付，為此，銀行向法院提起訴訟，要求鄉財政所承擔連帶清償責任。1.鄉財政所是否應承擔連帶責任，為什么？

2.法院對此案應作如何處理？

3.如果保證人不是鄉財政所,而是B公司,但保證方式沒有約定,該案應當如何處理？

問題1、鄉財政所不應承擔連帶責任；因為按?擔保法?第八至十一條規定：國家機關和以公益為目的的事業單位,社會團體不得違反法律規定提供擔保。2、法院先對企業抵押的工具車拍賣或變賣,以償付銀行貸款；缺乏清償的局部,企業應通過其他方式繼續清償。3、假設保證人是B公司，B公司應承擔連帶保證責任。?擔保法解釋?第16條從事經營活動的事業單位、社會團體為保證人的，如無其他導致保證合同無效的情況，其所簽定的保證合同應當認定為有效。

2007年6月20日長春30余名老人因所在單位拖欠工資，將單位抵押給他們的一輛奔馳轎車用繩索拉走，當街叫賣。問：這些老人有無權利將該車出賣？案例9：抵押、流質契約禁止

本案涉及抵押權問題。所謂抵押權是指債權人對于債務人或第三人提供的作為債務履行擔保的財產，于債務人不履行債務時，得就其賣得價金優先受償的權利。

在本案中，單位拖欠老人工資，單位是債務人，老人是債權人。單位與老人約定，將單位所有的奔馳車抵押給老人。此時，老人是抵押權人。但老人并沒有獲得該車的所有權。即使在單位到期不履行債務時，老人也不能獲得奔馳車的所有權，僅享有就該車賣得價金優先受償的權利。

所以，單位到期不履行債務時，抵押權人不得自行將該車拉出去賣掉。強行私下行使抵押權是違法行為。就本案，老人可以依法將該車拍賣、變賣；也可與抵押人協議以抵押物折價，取得該車所有權。取得抵押物所有權，也是抵押權實現的一種方式。但是這要求：〔1〕須當事人的協議；〔2〕須于債權清償期屆滿后訂立協議；〔3〕不得損害其他債權人的利益。如果我們在簽訂抵押合同時，約定“債權人如到期無法履行債務，該抵押物所有權歸抵押權人所有〞，那么這樣的約定是無效的。甲向乙借款5萬元，乙要求甲提供擔保，甲分別找到友人丙、丁、戊、己，他們各自作出以下表示，作為保證，其中哪些有效？

A、丙在甲向乙出具的借據上簽署“保證人丙〞。

B、丁向乙出具字據寫“如甲到期不能向乙還款，本人愿代還3萬元〞。

C、戊向乙出具字據寫“如甲到期不向乙還款，由本人負責〞。

D、己向乙出具字據寫“如甲到期不向乙還款，由本人以平安街8號私房抵債〞。案例11：保證范圍、保證責任有效的保證是：A、B、

C，

D為什么無效？第21條保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。

當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。?擔保法?第22條……主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。?擔保法?第16條保證的方式有：

〔一〕一般保證；〔二〕連帶責任保證。第17條當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。第18條當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。

連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。第19條當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。〔先訴抗辯權〕

1、經國家授權機構檢驗或車輛生產廠家自認，買方所購車輛存在設計、制造缺陷，由此缺陷造成的人身、財產損害，賣方除協助買方向生產廠家索賠外，無其他法律責任。根據?產品質量法?的規定，由于產品質量問題造成消費者人身、財產損害的，消費者可以向銷售者索賠，或可以向生產商索賠。而本條規定中，銷售商排除了消費者向其索賠的權利，免除了自己的責任。消費者可以選擇先向銷售商索賠，而后由銷售商向生產商追償，不應該由銷售商來決定。該條款應該無效。2、如因生產廠商生產方案變動或運輸逾期造成乙方無法按預定日期交車時，在得到乙方提前通知的情況下，甲方允許乙方在二個月內變更交車日期，甲方也可提出退車，定金全額退還但乙方不承擔違約責任。依照?合同法?的規定，因第三人的原因造成當事人一方無法履行合同，當事人一方應承擔違約責任。而本條款中，賣方規定因生產商的原因和運輸逾期導致其不能按時履行合同的，其不承擔違約責任，這免除了賣方自身的違約責任，排除了買方追究賣方違約責任的權利，對買方不公平。

3、本訂購單經雙方同意，自賣方簽章接受訂購之日起生效。?合同法?規定合同自雙方簽字蓋章后成立，該合同條款中特別指出只有自賣方簽章后才有效，如果買方將簽好字的訂單交由賣方，賣方又遲遲拖延簽章，那么，合同一直未生效，那么買方的利益無法保護。4、買方購置車輛后應在7日內上牌，否那么賣方不承擔車輛由于不屬于國家允許生產范圍內產品而導致無法上牌的責任。車輛不屬于國家允許生產范圍的產品，是車輛的瑕疵，賣方不能因買方逾期上牌而免除自己的瑕疵擔保責任。5、訂購后未交車前如遇政府調整匯率、稅率或增加手續等時，其所增加之金額由買方負擔。訂購后發生政府調整匯率、稅率或增加手續等，這些屬于經營者自身的經營風險。屬于合同格式條款不應含有的內容。所以，該條款應該無效。7、乙方代辦上牌、交稅效勞過程中，如遇意外造成汽車損傷，由乙方造成的損失局部乙方負責解決，但甲方不得據此要求換車。?合同法?第142條規定，“標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。〞據此，由乙方造成的損失局部當然乙方要負責解決，而且即使不是由乙方造成的損失，也應該由乙方承擔風險。這一條款顯然試圖減輕自身的責任。另外，這一條款中“甲方不得據此要求換車〞，顯然屬于排除買方主要權利，如果車輛毀損嚴重，賣方應該為買方換車，甚至退車。再者說，車輛可能是因為自身存在瑕疵而受到損傷的，乙方更沒有理由減輕自己的質量瑕疵擔保責任。

8、乙方填寫預定交車日期，如因非乙方原因或甲方原因造成完全不能履行訂單的內容，乙方對于甲方不負有賠償責任。該條事實上排除了因第三方的原因導致乙方不能履行合同時乙方的賠償責任。合同責任是一種無過錯責任，只要一方違約了，除了法律規定的特殊情形，都要承擔違約責任。該條款應無效。

9、正式交車日期按雙方約定日期通知交車，買方應于接到通知后三日內辦理交車手續，倘逾期仍未辦理交車手續，賣方可以解除本合同并沒收已付訂金，買方不得提出任何異議。這條是明顯的霸王條款。第一，“三日內〞的期限規定得過短，明顯對于買方不公平，限制了買方權利行使的空間，應當約定更長一點的期限。第二，買方如遇特殊情況〔如不可抗力〕，可以提出適當延期的要求，因為延期并不一定會致使合同目的不能實現，也不一定會損害賣方的利益，不能這樣隨便剝奪買方履行合同的權利。第三，買方應該享有提出異議的權利，如不可抗力或是其他法定的抗辯權。10、未經甲方書面許可，乙方不得將合同車輛以出租營運目的使用或轉售。為此雙方約定，乙方假設有違反，那么由此引起的任何質量后果均由乙方承擔，包括免除甲方或制造商的質量擔保責任及其他質量責任。這條也是明顯的霸王條款。甲方不許可就不允許乙方將車用于出租營運，事實上屬于限制對方權利的條款，應予特別注意。

11、車牌號已生效的車輛，甲方不得以任何理由提出退車。車牌號已生效，并不能免除乙方對車輛的質量瑕疵擔保責任。“甲方不得以任何理由提出退車〞這樣的條款，顯然免除了賣方的責任，同時排除了買方的主要權利，符合合同法第40條所規定的格式合同無效的情形。?合同法?第39條采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原那么確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。

格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。第40條格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。

第41條對格式條款的理解發生爭議的，應當按通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格條式款不一致的，應當采用非格式條款。

問題?擔保法解釋?第116條當事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經履行或者已經履行主要局部的，不影響主合同的成立或者生效。?合同法解釋二?第16條當事人在合同中約定有定金條款，并明確約定以支付定金為合同生效條件的，定金未支付的合同不生效，但雙方已實際履行合同或履行合同主要義務的，視為合同已生效。〔2〕根據?合同法解釋一?第11條的規定，債權人提起代位權訴訟時，應當符合以下條件：①債權人對債務人的債權合法；②債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害；③債務人的債權已經到期；④債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。〔3〕銀行平均分配丙公司歸還的100萬元的主張不成立。債權人行使代位權，其債權就代位權行使的結果有優先受償權利。〔4〕人民法院判定訴訟費用由甲公司負擔不符合法律規定。根據?合同法解釋?的規定，在代位權訴訟中，債權人勝訴的，訴訟費用由次債務人負擔。在本案例中，訴訟費用應當由次債務人〔即債務人的債務人〕丙公司負擔。?合同法解釋?第19條在代位權訴訟中，債權人勝訴的，訴訟費由次債務人負擔，從實現的債權中優先支付。2003年底，甲公司為建設某綜合工程，邀請包括乙公司在內的數家施工單位參與投標〔屬于必須投標工程〕。在投標期限內，乙公司遞交了投標書。其實在投標前，為了盡快開工及工程報建、報監，雙方簽訂了一份施工合同并開始施工。同時乙公司以承諾書形式說明“此合同除了用作乙公司報建、報監之用外，亦作正式合同執行〞。2004年4月，此合同辦理了備案手續〔即“備案合同〞〕。在施工過程中，雙方均默認按照此合同條款履行。案例3：建設工程中的黑白合同1、本案“中標合同〞、“備案合同〞的效力如何確定?

問題2、本案應由仲裁機構還是法院受理?建設工程領域中的“黑白合同〞又稱“陰陽合同〞，它是指建設工程施工合同的當事人就同一建設工程簽訂的兩份或兩份以上實質性內容相異的合同。通常把經過招標、投標經備案的正式合同稱為“白合同〞，把實際履行的補充協議或標前協議稱為“黑合同〞。?招標投標法?第43條在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判。第46條

招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。

第55條

依法必須進行招標的工程，招標人違反本法規定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的，給予警告對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標結果的，中標無效。最高人民法院?關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋?〔法釋〔2004〕14號〕第21條當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。1、“黑合同〞簽訂在中標之前，“黑白合同〞均應無效。2、“黑合同〞簽訂在中標之后，“黑合同〞對“白合同〞的實質性內容進行變更的〔無客觀情況發生根本性變化〕，變更的內容無效。解決黑白施工合同糾紛應考慮兩個原那么：1、合同的實際履行原那么。根據合同的實際履行原那么，應當以履約過程中雙方實際施行的合同作為確定雙方之間權利義務關系的參考依據。2、當事人的真實意思原那么。?擔保法?第40條規定：“訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。〞第66條規定：“出質人和質權人在合同中不得約定在債務履行期屆滿質權人未受清償時，質物的所有權轉移為質權人所有。〞?物權法?第186條也有類似規定。這是關于流質契約禁止的規定，說明了我國立法對流質契約的嚴格禁止態度。流質契約，是指當事人在簽訂抵押合同時，或者債權清償期屆滿前，約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有的契約。流質契約又稱為“流押契約〞、“流抵契約〞、“抵押物代償條款〞。某縣水泥廠和服裝廠達成一份聯營協議，約定由服裝廠向水泥廠注入資金200萬元，水泥廠每年支付給服裝廠利潤20萬元，兩年后歸還服裝廠的出資，并且服裝廠的利潤分配不受水泥廠盈虧的影響。協議達成后，為保證水泥廠能正常履行協議，水泥廠請當地化肥廠以其自有廠房向服裝廠提供抵押擔保，并就抵押事宜到有關登記機構辦理了抵押登記。問題：

1、抵押權是否已成立?為什么?

2、如果化肥廠明知聯營協議有問題仍提供抵押擔保，應承擔什么責任?案例8：抵押權的附屬性1、抵押權并未成立。?擔保法?第5條規定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。〞本案中，由于水泥廠與服裝廠之間的協議明為聯營，實際上是借貸合同。根據我國法律規定，企業之間借貸是非法的，屬無效行為，因此主合同實際上是無效合同，抵押合同作為從合同自然也無效，抵押權不成立。2．化肥廠應承擔過錯賠償責任。?擔保法?第5條規定：“擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。〞如果化肥廠明知主合同有問題仍提供擔保，應認定其主觀上有過錯，并應根據其過錯程度承擔過錯賠償責任。

小陳為向建設銀行申請個人消費貸款，用其一輛夏利轎車作抵押，該車價值15萬元。借款合同簽訂當日，雙方就該車辦理了抵押登記手續。后小陳在駕車外出途中，被一輛貨車由后面追尾，造成夏利車嚴重損壞，價值減至9萬元。經查，造成該起交通事故的全部責任在貨車司機。此外，貨車司機已準備賠償小陳經濟損失5萬元。

問題：

1．如果建設銀行要求小陳另外提供擔保，以確保其到期還本付息，這種要求是否合理?

2．對于賠償費5萬元，建設銀行能否用其作為擔保?案例9：物上代位權

1．建設銀行要求小陳另外提供擔保，以確保其到期還本付息的要求不合理。本案中，造成抵押物損失的全部責任在貨車司機，小陳并無可歸責的過錯，因此，銀行無權要求小陳提供新的擔保。?擔保法?第51條規定：“抵押人對抵押物價值減少無過錯的，抵押權人只能在抵押人因損害而得到的賠償范圍內要求提供擔保。抵押物價值未減少的局部，仍作為債權的擔保。〞2．銀行可用該賠償金作為擔保。這涉及的是抵押權的物上代位權，即抵押權的效力及于抵押物的代位物。抵押權是把握抵押物的交換價值的權利，屬于一種價值權，因此，抵押物的形態或性質上發生變化時，只要仍能維持其交換價值，抵押權的效力也就及于抵押物的代位物。銀行可就汽車價值減少局部的賠償金行使擔保權。

2006年3月20日，甲公司與乙銀行簽訂了2000萬元的借款合同。根據合同約定，借款期限為2006年4月1日－2007年3月31日。根據乙銀行的要求，甲公司以自己所有的價值800萬元的機器設備A設置抵押。在抵押合同中，雙方約定在債務履行期限屆滿時，如甲公司不能清償本息，該機器設備的所有權直接轉移為乙銀行所有。案例10：抵押、租賃2006年7月1日，甲公司與丙公司簽訂了租賃合同，根據合同約定，甲公司將機器設備A出租給丙公司，租賃期限為1年〔2006年7月1日－2007年6月30日〕。在簽訂租賃合同的過程中，甲公司將該設備已經抵押的情況書面告知丙公司。此外，根據乙銀行的要求，丁公司作為保證人與乙銀行簽訂的書面保證合同，根據合同約定，丙公司保證擔保的債權為1200萬元，其保證方式為一般保證，但未約定保證期間。2007年4月1日，由于甲公司不能清償到期債務，乙銀行要求行使抵押權。丙公司以租賃合同尚未到期為由，拒絕了乙銀行的主張。2007年5月1日，乙銀行向人民法院提起訴訟。〔1〕甲公司與乙銀行簽訂的抵押合同是否符合法律規定？

問題該抵押合同不符合法律規定。根據?擔保法?第40條規定，抵押權人和抵押人在抵押合同中不得約定在債務履行期限屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。但該約定內容的無效不影響抵押合同其他局部內容的效力。〔流質契約之禁止〕〔2〕設備承租方丙公司的主張是否成立？并說明理由。不成立。根據?擔保法?的規定，抵押人將已抵押的財產出租的，抵押權實現后，租賃合同對受讓人不具有約束力。?擔保法解釋?第65條抵押人將已出租的財產抵押的，抵押權實現后，租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續有效。第66條抵押人將已抵押的財產出租的，抵押權實現后，租賃合同對受讓人不具有約束力。

抵押人將已抵押的財產出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔賠償責任；如果抵押人已書面告知承租人該財產已抵押的，抵押權實現造成承租人的損失，由承租人自已承擔。〔3〕具體說明丁公司的保證期間，并說明理由。丁公司的保證期間為2007年4月1日－9月30日。根據?擔保法?的規定，保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期限屆滿之日起6個月。?擔保法解釋?第32條保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的，視為沒有約定。保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。

保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起二年。〔4〕如果債權人乙銀行放棄債務人甲公司的抵押擔保，那么丁公司的保證責任如何變化？并說明理由。如果債權人乙銀行主動放棄債務人甲公司的抵押擔保，那么丁公司的保證責任為400萬元。根據?擔保法?的規定，同一債權既有保證又有物的擔保時，應當優先執行物的擔保，保證人僅對物的擔保以外的債權承擔保證責任。如果債權人放棄債務人物的擔保，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。?擔保法?第28條同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。2005年10月15日，A公司與B公司簽訂了一份加工承攬合同。該合同約定：由B公司為A公司制作鋁合金門窗1萬件，原材料由A公司提供，加工承攬報酬總額為150萬元，違約金為報酬總額的10％；A公司應在2005年11月5日前向B公司交付60％的原材料，B公司應在2006年3月1日前完成6000件門窗的加工制作并交貨；A公司應在2006年3月5日前交付其余40％的原材料，B公司應在2006年5月20日前完成其余門窗的加工制作并交貨。A公司應在收到B公司交付門窗后3日內付清相應款項。

為確保A公司履行付款義務，B公司要求其提供擔保，適值D公司委托A公司購置辦公用房，D公司為此向A公司提供了蓋有D公司公章及法定代表人簽字的空白委托書和D公司的合同專用章。案例11：加工承攬、表見代理A公司遂利用上述空白委托書和合同專用章，將D公司列為該項加工承攬合同的連帶保證人，與B公司簽訂了保證合同。2005年11月1日，A公司向B公司交付60％的原材料，B公司按約加工制作門窗。2006年2月28日，B公司將制作完成的6000件門窗交付A公司，A公司按報酬總額的60％予以結算。2006年3月1日，B公司發生重組，加工型材的生產部門分立為C公司。3月5日，A公司既未按加工承攬合同的約定向B公司交付40％的原材料，也未向C公司交付。3月15日，C公司要求A公司繼續履行其與B公司簽訂的加工承攬合同，A公司表示無法繼續履行并要求解除合同。C公司遂在數日后向人民法院提起訴訟，要求判令A公司支付違約金并繼續履行加工承攬合同，同時要求D公司承擔連帶責任。經查明：A公司與B公司簽訂的加工承攬合同僅有B公司及其法定代表人的簽章，而無A公司的簽章。〔1〕A公司與B公司簽訂的加工承攬合同是否成立？為什么？〔2〕C公司可否向A公司主張加工承攬合同的權利？為什么？〔3〕C公司要求判令A公司支付違約金并繼續履行加工承攬合同的主張能否獲得支持？并說明理由。〔4〕D公司應否承擔保證責任？并說明理由。

問題〔1〕加工承攬合同成立。根據?合同法?的規定，當事人約定采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。在本案中，A公司雖未在加工承攬合同上簽章，但已經實際履行了主要義務，且B公司已經接受，加工承攬合同成立。

第36條法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。

第37條采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。〔2〕C公司可向A公司主張加工承攬合同的權利。根據?合同法?的規定，當事人訂立合同后分立的，除債權人和債務人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權利和義務享有連帶債權、承擔連帶債務。第90條當事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權利，履行合同義務。當事人訂立合同后分立的，除債權人和債務人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權利和義務享有連帶債權，承擔連帶債務。〔3〕要求A公司支付違約金的主張應予支持。A公司未按照加工承攬合同約定的時間向B公司支付40％的原材料，已構成違約，根據?合同法?的規定，應當承擔違約責任，支付違約金。但是C公司要求判令A公司繼續履行合同的主張不能獲得支持。根據?合同法?的規定，在加工承攬合同中，定作人可以隨時解除承攬合同。A公司作為定作人，可以解除合同，故無需繼續履行合同。

第268條定作人可以隨時解除承攬合同，造成承攬人損失的，應當賠償損失。

第264條定作人未向承攬人支付報酬或者材料費等價款的，承攬人對完成的工作成果享有留置權，但當事人另有約定的除外。〔4〕D公司應當承擔保證責任。?合同法?的規定，行為人超越代理權以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該合同有效。本案中，A公司向B公司出具了D公司提供的蓋有公章及法定代表人簽字的空白委托書及合同專用章，B公司有理由相信A公司有代理權，A公司與B公司簽訂的以D公司為保證人的保證合同有效。

(表見代理)

第49條行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。

第50條法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。

1、須有無代理權的行為人以本人名義實施代理行為之事實。

2、須客觀上有使相對人信賴行為人有代理權之情形。主要包括：本人知道行為人以本人名義訂立合同或以本人名義從事民事活動而不作反對表示；企業將具有證明意義的文件或印鑒交給行為人；行為人與本人之間存在特殊關系；行為人此前一直是本人的代理人等。

3、須相對人行為時為善意且無過失，即相對人行為之時對行為人無代理權的情況不知情，且無從得知。表見代理的構成要件馮系養雞專業戶，為改建雞舍和引進良種需資金20萬元。馮向陳借款10萬元，以自己的一套價值10萬元的音響設備抵押，雙方立有抵押字據，但未辦理登記。馮又向朱借款10萬元，又以該設備質押，雙方立有質押字據，并將設備交付朱占有。馮得款后，改造了雞舍，且與縣良種站簽訂了良種雞引進合同。合同約定良種雞款共計