第三章商行為制度第一節商行為概述一、商行為概念1.在我國，由于沒有商法典或類似形式意義上的商法，商行為并非法定概念。2.就我國現有立法而言，一般以“經營行為”指稱傳統商法中的商行為，而“經營行為”又能夠與“企業”概念更加匹配，因而也完全可以成為我國形式商法中的商行為概念。二、傳統商法中商行為的特征

商行為作為一種特殊的法律行為，既具有法律行為的共性，又有其自身的特征：1.商行為是以營利為目的的法律行為2.商行為是營業性行為3.商行為一般是商主體所從事的行為4.商行為是體現商事交易特點的行為（1）商行為具有較高的技術性。（2）商行為強調公開性。（3）商行為注重商事效率與外觀主義。三、中國商法中商行為的特征1.以營利為主要目的2.商行為即經營性行為，表現為營業行為與投資行為3.商行為主要是商主體實施的行為，但一般民事主體也可成為商行為的實施主體四、商行為的分類

在我國現行法律體系中，由于根本不存在形式意義上的商法，在立法上也未確立商行為概念，因而理論界關于商行為的分類，基本上都是基于主要大陸法系商法典所作的劃分。1.絕對商行為與相對商行為2.單方商行為與雙方商行為3.基本商行為與輔助商行為4.固有商行為與推定商行為第二節商行為的一般規則一、商行為一般規則的含義

在大陸法系國家商法學理論研究中，使用了一般商行為與特殊商行為這一對概念。一般商行為，實際上就是關于商行為的一般規則；所謂特殊商行為，實際上就是關于具體商行為的規則。二、商行為一般規則的主要內容要約是否承諾的通知義務對要約附送貨物的保管義務嚴格的注意義務報酬請求權商事法定利率保證的連帶責任商事留置權往來賬規則第三節具體商行為制度一、具體商行為的含義

在傳統商法理論中，使用了“一般商行為”與“特殊商行為”這一對概念，而其含義實際上就是“商行為的一般規則”與“具體商行為”。具體商行為產生的基礎是商事交易的特殊性以及商法對不同類型商事交易法律調整的特別需求。二、具體商行為制度的主要內容在傳統的商法理論中，具體商行為主要分為商事買賣、商事行紀、商事居間、商事代理、商事運輸、商事倉儲、商事票據、商事擔保、商事保險、海商等。現代商法中的具體特殊商行為，在傳統種類的基礎之上又有了新的發展，它已經不僅僅包括傳統的內容，而且還包括商事信托、商事期貨、融資租賃、證券交易、銀行交易、投資基金運作以及咨詢服務等內容。第四章商事登記制度第一節商事登記制度概述一、商事登記的概念、特征1.概念商事登記，是指商主體或商主體的籌辦人，為了設立、變更或終止商主體資格，依照商事登記法規、商事登記法規實施細則以及其他特別法規定的內容和程序，由當事人將登記事項向營業所所在地登記機關提出，經登記機關審查核準，將登記事項記載于登記簿的法律行為。2.法律性質（1）商事登記是導致商主體設立、變更或終止的法律行為，其目的在于獲得商主體的資格和能力發生變化的結果。（2）商事登記是一種要式法律行為，它必須按照法定要求將法定事項在法定主管機構辦理，因此，其行為的內容、行為的方式以及行為的生效等都必須符合法律設定的要求。（3）商事登記，從本質上說，它是國家利用公權干預商事活動的行為，是一種公法上的行為。二、商事登記立法1.商事登記法，是指規范商事登記行為，確定商事登記主管機關、登記內容、登記程序等事項，調整商事登記關系的法律規范的總稱。2.在現代各國商事立法中，商事登記法有形式意義上的商事登記法和實質意義上的商事登記法之分。形式意義上的商事登記法，是指以商事登記而命名的統一成文法，實質意義的商事登記法，是指調整商事登記行為的法律規范的總稱，即指一切與商事登記相關的法律規定，它不僅包括以商事登記命名的專門法律，而且包括散見于其他各種法律、法規之中的有關商主體登記的規范。3.當代各國商事登記制度立法架構，主要有：由商法典規定統一的商事登記制度并由公司法就公司登記特殊事項作專門規定；由商事登記專門法規定統一的商事登記制度，另在公司法中就公司登記作特殊規定；由相關公司法規定。三、商事登記的立法原則歷史考察

在不同歷史時期和不同國家，商事登記奉行的立法原則不一樣。主要有以下五種：放任設立原則特許原則核準原則準則原則嚴格準則原則四、商事登記的限制商事登記的限制，是指對于不符合法定要求的登記事項不予登記的制度。各國商事登記法多采取授權性規范和義務性規范相結合的立法模式對商事登記事項予以規定，即法律僅僅規定可以登記和必須登記的事項；一般在統一的商事登記法中，不采用禁止性規范的立法模式，即不列舉不可以登記的事項；相反在其他的一些專門法中，從商事交易的內容、交易的主體等方面規定商主體不得申請登記的事項。從理論上講，商事登記的限制，可從主體上的限制和行為上的限制兩個方面來理解。五、商事登記的意義

商事登記作為國家調整商事交易行為的一個重要手段，對于保障商事交易的安全具有重要意義：（1）它使商主體得以成立和存續，獲得合法資格，使交易相對人的交易和國家對商事活動的管理有明確的對象；（2）它有利于商主體公示自己的經營身份、經營狀況、經營能力，確立經營信譽；（3）它有利于交易相對人或社會公眾通過合法途徑在登記機關查閱到商主體的實際狀況，對商主體與經營相關的情況，從而更加明智地選擇和決定自己的交易行為，進而保護交易相對人和社會公眾的利益，維護社會交易的安全；（4）它有利于國家及時了解商主體的設立和經營狀態，從而更好地根據國家產業政策和戰略，實現對商主體的經濟引導和法律調整，更好地實現整個國家商事活動的宏觀規劃，建立商事經營的法律秩序。

六、商事登記與商主體成立之關系商事登記是否為商主體成立的必要條件，學界對此所持觀點不一，各國立法亦存在頗大差異。主要有兩種做法：第一種做法是，商事登記為商主體成立之必要條件，未經登記不能成立商主體。第二種做法是，將商主體之設立登記視為商主體成立后依法需進行的行為，奉行先設立后登記原則，即在履行公證和其他一些手續后，商主體被視為自動成立，其后再將商主體設立文件提交登記機關注冊登記。第二節商事登記的對象與登記機關一、商事登記的對象商事登記的對象為商主體。哪些商主體必須履行商事登記，以及履行何種商事登記，各國法律的規定并不完全一樣。我國法律將登記對象分類主要有兩種方式。一種是三分法，即將商主體分為三類：公司；非公司企業；外商投資企業。另一種是二分法，即將商主體分為二類：其一是具備企業法人條件的企業，其二是不具備企業法人條件的企業或經營組織。二、商事登記機關1.商事登記的管理機關，是指按照商事登記法的規定，接受商事登記申請，并具體辦理商事登記的國家主管機構。2.各國關于商事登記管理機關的規定很不一樣，主要有四種模式：法院是商事登記機關法院和行政機關均為商事登記機關行政機關或專門設立的附屬行政機構為商事登記機關專門注冊中心和商會為商事登記機關3.在我國，商事登記的主管機關是國家市場行政管理總局和地方各級市場監督管理部門。第三節商事登記的種類一、開業登記1.商主體的開業登記又稱設立登記,是指商主體的創設人為設立商主體而向登記機關提出申請，并由登記機關辦理登記的法律行為。在理論上它可以分為商事企業的開業登記和商個人的開業登記。在實踐中,商主體設立登記主要分為公司設立登記、非公司企業設立登記和外商投資企業設立登記三種類型。2.根據法律規定，商主體開業登記通常涉及到以下內容：名稱登記；出資人登記；住所登記；法定代表人登記；注冊資金登記；章程登記；企業的類型和經濟性質；經營范圍登記3.針對公司、非公司法人企業、非法人企業這些不同的商主體，法律規定的注冊登記事項有一定差異。二、變更登記1.變更登記，是指商事登記機關對已成立之商主體，因其自身情況發生變化，變更已登記事項的法律行為。2.通常，商主體因合并、分立、轉讓、出租、聯營以及因名稱、住所、經營場所、法定代表人、經濟性質、經營范圍、經營方式、注冊資金、經營期限、股東人數、非公司企業上級主管部門等發生變化，都直接導致其變更登記。三、注銷登記1.注銷登記，是指登記機關依法對被終止經營的商主體，收繳營業執照、公章、撤銷其登記注冊號，取消其商主體資格或經營權的法律行為。2.商主體解散、歇業、被撤銷、宣告破產或者因其他原因終止營業時，必須辦理注銷登記。3.商主體申請注銷登記時，應依法提交必要文件。鑒于商主體類型的不同，法律規定必須提交的文件也不盡相同。第四節商事登記的程序1.商事登記的程序，是指商主體依法向登記機關申請登記及登記機關依法審查核準、并辦理登記注冊的步驟和方法。2.各國關于商事登記的程序大同小異，主要分為下列幾個階段：申請受理審查核準發照公告第五節商事登記的效力與監督檢查一、商事登記的效力1.商事登記的效力在法的理論和司法實踐中主要涉及到兩個方面的內容：其一，未履行商事登記之事項在法律上對第三人具有何種效力；其二，已履行商事登記之事項在法律上對第三人具有何種效力。2.商事登記的效力：商事登記是商法人獲得法律人格的必要條件，未經登記及宣告，商法人不能成立，其行為不能被視為商行為。但是，對于商個體和商合伙而言，商事登記僅僅具有宣告性。商事登記不是商主體資格取得的必要條件，未經登記程序，行為人實施了商行為，同樣可以享有商人的權利并履行商人的義務。商事登記是各類商主體成立的必要要件，未經商事登記程序，行為人即使實施了商事經營活動，也不得享有商人的權利，同時也不必履行商人的義務，該行為可認定為無效行為。3.登記與公示對第三人的法律效力：必須登記的事項在未履行登記或已履行登記但尚未公告的情況下，對第三人的保護。應登記事項在得到正確登記和公告之后對行為人和第三人之保護。已登記事項在公布發生差錯的情況下對第三人的保護。二、商事登記的監督管理1.各國法律中對商事登記管理所規定的方法并不完全一樣。2.一般說來，商事登記監督管理分為社會公眾的監督管理和登記主管機關的監督管理兩種方式。3.社會公眾的監督管理主要是規定公眾享有查閱商事登記簿、查閱與登記相關的各項資料和信息的權利。登記主管機關的監督管理主要是，通過法律明確規定登記主管機關對商主體之登記事項負有監督管理的職責；對于商主體違反登記法規的行為有權予以處罰。第五章商號制度第一節商號的概念與特征一、商號的概念與法律淵源商號，又稱商事名稱、商業名稱，它是指商主體在從事商行為時所使用的名稱，即商主體在商事交易中為法律行為時，用以署名或讓其代理人用其與他人進行商事交往的名稱。在我國法律中，商號的法律淵源主要有《民法典》、《企業名稱登記管理規定》以及工商登記的單行法規。我國商法理論和現行法律中，關于商號的界定頗不清晰。在廣義上，商號等同于商事名稱，它包括工商企業的名稱，也包括個體工商戶的字號；在狹義上，商號僅僅指字號。二、商號的法律特征1．商號僅僅是一個名稱，這個名稱本身不是法律上權利義務的承擔者，不等于承擔權利義務的行為人。2．商號是商主體用于代表自己的名稱，它依附于商主體，是商主體相互區別的重要外在標志。3．商號是商主體的商事名稱，也就是說，只有商主體在從事商行為時才可以使用這一名稱。

三、商號與其他商事標記的區別1．商號與商事經營者的姓名2．商號與商店招牌3．商號與行號4．商號與商號縮寫5．商號與注冊商標四、商號的起源與立法體系1.起源于合伙組織的出現2.立法體系：在民商分立的國家，通常在《商法典》中專章規定對商號權調整的法律規范，并多數認定商號權的范圍為商號使用權和商號專用權。在民商合一的國家，通常將商號權概括在姓名權之中，通過制定《民法典》一并加以保護。在英美法系國家，名稱權與姓名權在適用習慣法和判例方面常常相同和相似，法律保護規則有很多相近之處。第二節商號的種類1.簡單商號與組合商號2.獨資商號與公司商號3.人名商號、物名商號、混合商號4.原始商號、派生商號、繼獲商號第三節商號的取得與廢除一、商號的選定1.商號選定，是指商主體按照法律的要求取得商號。2.不同國家，在商號選定方面奉行不同原則。第一種是商號自由原則，第二種是商號真實原則（又稱商號初始原則）。3.我國理論界還有一些學者認為，在名稱真實主義與名稱自由主義之外，另存在一種以名稱真實主義為主、以名稱自由主義為輔的立法模式，并稱之為折衷主義。4.事實上，不管是采名稱真實主義還是名稱自由主義，絕大多數國家和地區都不作絕對化的規定，而是對前者作一定程度的例外規定，對后者作一定程度的限制規定。4.在我國，商號制度奉行何種原則，學者們觀點不一。二、商號選定的限制

我國《企業名稱登記管理規定》（2020年修訂）對商號的選定作出了一系列限制，主要有：1．商主體原則上只允許使用一個商號，在同一工商行政管理機關轄區內，新登記的商號不得與已經登記注冊的同行業的商號相同或近似，如有特殊需要，經省級以上工商行政管理機關批準，商主體可以在規定的范圍內使用一個從屬商號。2．商號的內容和文字涉及到法律所列舉的不得使用的事項，這類商號將被禁止使用。3．商號之選定必須遵守語言文字的統一要求，除民族自治地方的企業可以使用本民族自治地方通用的民族語言外，其他商號應使用規范漢字。4.商號冠以“中國”“中華”“中央”“全國”“國家”等字詞，應當按照有關規定從嚴審核，并報國務院批準。國務院市場監督管理部門負責制定具體管理辦法。商號中間含有“中國”“中華”“全國”“國家”等字詞的，該字詞應當是行業限定語。不過，使用外國投資者字號的外商獨資或者控股的外商投資企業，商號中可以含有“（中國）”字樣。5.企業分支機構商號應當冠以其所從屬企業的商號，并綴以“分公司”“分廠”“分店”等字詞。境外企業分支機構還應當在商號中標明該企業的國籍及責任形式。6.企業集團商號應當與控股企業商號的行政區劃名稱、字號、行業或者經營特點一致。控股企業可以在其商號的組織形式之前使用“集團”或者“（集團）”字樣。第四節商號的登記與廢止一、商號的登記1.商號的登記，是指商主體對其所選定的商號按照法定要求和程序，在商事登記機構辦理注冊手續，經審查后獲得專有使用權，并實現公示的過程。2.根據我國法律的規定，商號的登記在時間上分為兩種情形：一是商號與商主體之創設同時辦理（內資企業），二是商號可以在商主體正式登記之前辦理預先登記（外資企業和有特殊情況的內資企業實行）。3.商號的登記，按登記原因和目的不同，可以分為下列幾種類型：商號創設登記商號變更登記商號轉讓登記商號廢止登記商號撤銷登記商號繼承登記4.商號一經登記，就獲得專有使用權，并在法律上獲得雙重效力：一是排他效力，二是救濟效力。二、商號的廢止1.商號的廢止是指商號因不再被使用而從法律上失去效力的事實狀態。2.一般認為商號之廢止分為三種情形：（1）實施了商號申請登記或預先登記者，在登記之后的法定期限內不使用該商號，該商號或通過辦理注銷登記手續而廢止，或因未辦理注銷登記手續而自行廢止。（2）因商主體發生變更，商號同時變更，原有商號廢止。（3）商主體未發生變更，但商號發生變更，原有商號亦廢止。第五節商號權一、商號權的含義1.商號權，是指商主體依法享有的對商號的專有使用權，它主要包括專有權和使用權兩個方面。專有權具有排斥他人使用容易混同的商號的作用；使用權具有防止他人妨礙商主體使用其商號的作用。2.從法律理論上考察，商號權是一種名稱權，屬于法律上的絕對權，而非相對權。3.商號權是兼人身權與財產權于一體的混合權利。二、商號權的特征

商號權作為一種特殊的法律權利，它具有以下幾個重要特點：1．商號權具有區域性限制2．商號權具有公開性3．商號權具有可轉讓性三、商號權的保護方法1.商號權保護的法律淵源，在商法典之外，主要涉及到民法典、反不正當競爭、商標法等等。2.商號權保護的方法，通常主要有兩種：