第九章代理制度第一節(jié)概述一、代理的概念和特征代理是代理人以被代理人名義實施的、其法律效果直接歸屬于被代理人的行為。《民法總則》第161條第1款規(guī)定：“民事主體可以通過代理人實施民事法律行為。”在代理關(guān)系中，被代理人又稱為本人，代理他人從事民事行為的人稱為代理人，與代理人實施民事行為的人稱為相對人。代理的主要法律特征有：1代理涉及三方法律關(guān)系。2代理人必須以被代理人的名義實施行為。3代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)需要獨立作出意思表示。4代理的法律效果由被代理人承擔(dān)。代理的功能主要體現(xiàn)在：一是輔助功能;二是延伸功能。1.依據(jù)法律規(guī)定不得代理的情形；2.依據(jù)約定不得代理的情形；3.按照民事法律行為的性質(zhì)不得代理的情形。4.關(guān)于違法行為是否可以代理，存在爭議。

《民法總則》第167條規(guī)定：“代理人知道或者應(yīng)當(dāng)知道代理事項違法仍然實施代理行為，或者被代理人知道或者應(yīng)當(dāng)知道代理人的代理行為違法未作反對表示的，被代理人和代理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。”二、不得代理的情形第二節(jié)代理與相關(guān)概念的區(qū)別委托是指雙方當(dāng)事人約定一方以他方的名義和費用為他方處理事務(wù)的合同。區(qū)別在于：1.委托僅僅是發(fā)生在本人和代理人之間的內(nèi)部關(guān)系。代理則涉及代理人與第三人和本人的關(guān)系，是三方關(guān)系。2.代理權(quán)的產(chǎn)生基礎(chǔ)是多樣的，委托合同只是代理權(quán)產(chǎn)生的主要的基礎(chǔ)關(guān)系。3.在代理關(guān)系中，代理人必須以被代理人的名義從事活動，否則不能構(gòu)成直接代理。而委托合同的受托人，既可以委托人的名義，也可以受托人自身名義進(jìn)行活動。4.代理必須要求代理人作出或接受意思表示。一、代理與委托所謂代表，是指依照法律或者章程的規(guī)定，代表法人或者非法人組織從事民事活動的人。代理與代表之間的區(qū)別：1.代理需要被代理人對代理人進(jìn)行專門的授權(quán)；2.代表不需要專門的授權(quán)，因為相關(guān)的法律或章程已經(jīng)對代表人的職權(quán)作出了規(guī)定，只不過，對公司法定代表人而言，需要進(jìn)行登記；3.在無權(quán)代理和無權(quán)代表的情形下，分別適用不同的規(guī)則。二、代理與代表居間，是指居間人向委托人報告訂立合同的機(jī)會，或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬的合同。代理和居間也存在明顯的區(qū)別：1.居間人并沒有獲得代理權(quán)，代理人要獲得代理權(quán)。2.居間人不需要對相對人獨立作出意思表示或接受意思表示，其活動僅限于提供信息和媒介。而代理人需要獨立作出意思表示。3.居間行為本身并不產(chǎn)生一定的法律效果。居間人不對相對人獨立承擔(dān)合同上的責(zé)任，這顯然與代理是完全不同的。三、代理與居間使者是表示本人已決定的意思或轉(zhuǎn)達(dá)本人的意思表示的人，使者又稱為傳達(dá)人。代理與使者的區(qū)別：1.使者只是轉(zhuǎn)達(dá)委托人的意思，所以使者無須具有相應(yīng)的行為能力；而代理人需要在授權(quán)范圍內(nèi)獨立發(fā)出或接受意思表示，因此代理人需要具有相應(yīng)的行為能力；2.使者本身不需要與第三人之間發(fā)生交易行為，也不需要參與締約活動；而代理人要直接與相對人發(fā)生關(guān)系，直接參與談判、締約；3.使者有可能因違約而要對委托人承擔(dān)違約責(zé)任，但其對相對人一般不負(fù)責(zé)任；而代理人超越代理權(quán)或從事違法代理行為，有可能要向相對人承擔(dān)責(zé)任。三、代理與使者第二節(jié)代理的分類一、委托代理、法定代理《民法總則》第163條第1款規(guī)定，代理包括委托代理和法定代理。指定代理只是法定代理的一種特殊形式，而不屬于獨立的代理類型，法定代理和指定代理都是基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的代理權(quán)，在指定代理的情形只不過多了一個指定程序而已，并不影響其法定代理的性質(zhì)。（一）委托代理委托代理是指基于被代理人的委托授權(quán)而發(fā)生代理權(quán)的代理。代理人所享有的代理權(quán)是由被代理人授予的，因此，此種代理又稱為授權(quán)代理。由于委托授權(quán)行為是基于被代理人的意志而進(jìn)行的，本人的意思是發(fā)生委托代理的前提條件，因此，委托代理又稱為意定代理。委托代理產(chǎn)生的基礎(chǔ)在于委托授權(quán)，但并不意味著委托合同是委托代理唯一的基礎(chǔ)關(guān)系。在實踐中，除了委托合同之外，基于合伙合同、雇傭合同等關(guān)系也能產(chǎn)生委托代理。一、委托代理、法定代理（一）委托代理委托代理是指基于被代理人的委托授權(quán)而發(fā)生代理權(quán)的代理。代理人所享有的代理權(quán)是由被代理人授予的，因此，此種代理又稱為授權(quán)代理。由于委托授權(quán)行為是基于被代理人的意志而進(jìn)行的，本人的意思是發(fā)生委托代理的前提條件，因此，委托代理又稱為意定代理。委托代理產(chǎn)生的基礎(chǔ)在于委托授權(quán)，但并不意味著委托合同是委托代理唯一的基礎(chǔ)關(guān)系。在實踐中，除了委托合同之外，基于合伙合同、雇傭合同等關(guān)系也能產(chǎn)生委托代理。（二）法定代理法定代理是指依據(jù)法律規(guī)定而產(chǎn)生代理權(quán)的代理。法定代理權(quán)的發(fā)生不需要依賴于任何授權(quán)行為，而直接來源于法律的規(guī)定。法定代理主要是為無行為能力人和限制行為能力人設(shè)定的代理。法定代理主要有如下幾種情況：1.監(jiān)護(hù)人；2.配偶；3.失蹤人的財產(chǎn)代管人；4.基于緊急狀態(tài)法律特別授權(quán)的代理人。二、直接代理和間接代理直接代理是指代理人以被代理人的名義在授權(quán)范圍內(nèi)從事代理行為，代理的效果直接由被代理人承擔(dān)。間接代理是指代理人以自己的名義從事法律行為，并符合《合同法》關(guān)于間接代理構(gòu)成要件的代理，它是與直接代理相對應(yīng)的。我國《民法總則》沒有規(guī)定此種代理，立法者認(rèn)為，間接代理屬于代理的特殊情形，應(yīng)當(dāng)由特別法調(diào)整。直接代理和間接代理區(qū)別：1從事法律行為的名義不同。2代理的效果是否能直接對被代理人產(chǎn)生效力方面不同。3法律依據(jù)不同。三、顯名代理和隱名代理顯名代理，是指代理人所進(jìn)行的代理行為，必須以本人的名義進(jìn)行。隱名代理，即代理人雖未以本人之名義為法律行為，而實際上有代理的意思，且相對人明知或可得而知者，亦發(fā)生代理的效果。大陸法國家原則上不承認(rèn)所謂的隱名代理，如果代理人以自己的名義行為，則構(gòu)成行紀(jì)。而民法通常嚴(yán)格區(qū)分了代理和行紀(jì)，但在例外情況下也承認(rèn)隱名代理。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，顯名代理應(yīng)當(dāng)是代理的一般形式，隱名代理只能是例外情況。四、單獨代理和共同代理單獨代理是指代理權(quán)屬于一人的代理。共同代理是指代理權(quán)由數(shù)人共同行使的代理。共同代理與單獨代理的區(qū)別：1.共同代理的情況下，代理權(quán)由數(shù)人共同享有；2.

在共同代理的情形下，必須由數(shù)個代理人共同行使代理權(quán)；3.在共同代理的情況下，其一代理人知道代理事項違法，其他人知道或應(yīng)當(dāng)知道這一情形時，應(yīng)當(dāng)停止代理行為，如果其繼續(xù)實施代理行為，則應(yīng)當(dāng)對造成的損害后果承擔(dān)連帶責(zé)任。第四節(jié)代理權(quán)一、代理權(quán)的概念代理權(quán)本質(zhì)上是一種法律地位，即為一種從事代理行為的資格和地位。這種資格和地位是代理人可以以被代理人的名義，而向第三人為意思表示或接受意思表示。代理權(quán)究竟是一種權(quán)利還是法律地位，對此有三種不同的觀點：一是民事權(quán)利說。二是資格說。三是權(quán)力說。通說認(rèn)為，代理權(quán)在性質(zhì)上不是一種權(quán)利。代理權(quán)應(yīng)作為資格和地位，具體表現(xiàn)在：第一，代理人取得代理權(quán)以后，是取得一種能夠從事代理行為的資格。第二，此種資格是基于授權(quán)行為而產(chǎn)生的。第三，代理人行使代理權(quán)必須負(fù)有一定的義務(wù)。二、授權(quán)行為（一）授權(quán)行為的特點1.單方性：代理權(quán)授予行為是一種單方法律行為；2.獨立性：授權(quán)行為脫離基礎(chǔ)關(guān)系而存在；3.無因性：授權(quán)行為在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)具有無因性。（1）保護(hù)善意第三人的利益，維護(hù)交易安全；（2）有利于督促被代理人在基礎(chǔ)關(guān)系解除、終止、被撤銷以后，及時通知第三人，或者及時收回代理證書，從而防止有關(guān)代理的糾紛的發(fā)生；（3）有利于保障代理權(quán)的正常行使。二、授權(quán)行為（二）委托授權(quán)的表現(xiàn)形式《民法總則》第165條規(guī)定：“委托代理授權(quán)采用書面形式的，授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、權(quán)限和期間，并由被代理人簽名或者蓋章。”

1.書面形式；

2.口頭形式。二、授權(quán)行為（三）授權(quán)不明及其責(zé)任

所謂授權(quán)不明，主要指代理的范圍、期限、代理人等內(nèi)容不明確。實踐中普遍存在的空白授權(quán)也應(yīng)當(dāng)作為授權(quán)不明處理。問題在于，在出現(xiàn)授權(quán)不明以后，如何確定責(zé)任？本書認(rèn)為，首先應(yīng)當(dāng)確定代理行為的效力，如果構(gòu)成有權(quán)代理或者表見代理，則應(yīng)當(dāng)由被代理人承擔(dān)代理行為的法律后果；如果構(gòu)成狹義的無權(quán)代理，則應(yīng)當(dāng)由代理人對相對人承擔(dān)責(zé)任。三、職務(wù)代理（一）職務(wù)代理的概念和特征所謂職務(wù)代理，是指根據(jù)代理人所擔(dān)任的職務(wù)而產(chǎn)生的代理；主要特征：1.被代理人必須是法人或非法人組織。2.代理人必須是法人或非法人組織的法定代表人以外的其他工作人員。3.代理權(quán)的來源是法人或非法人組織內(nèi)的特定職權(quán)范圍。三、職務(wù)代理（二）職務(wù)代理不得對抗善意相對人《民法總則》第170條第2款規(guī)定：“法人或者非法人組織對執(zhí)行其工作任務(wù)的人員職權(quán)范圍的限制，不得對抗善意相對人。”該條從維護(hù)交易安全、保護(hù)善意第三人利益考慮，明確規(guī)定了法人或者非法人組織內(nèi)部對員工的職權(quán)范圍限制，不得對抗善意第三人。四、復(fù)代理（一）復(fù)代理的概念和特征所謂復(fù)代理，又稱為再代理，是指代理人為了實施其代理權(quán)限內(nèi)的行為，以自己的名義選定他人擔(dān)任被代理人的代理人的代理。復(fù)代理的特征主要表現(xiàn)在：1.代理人以自己的名義為被代理人選定代理人。2.復(fù)代理人是被代理人的代理人，而不是代理人的代理人。3.復(fù)代理人是代理人基于復(fù)任權(quán)而選任的。四、復(fù)代理（二）復(fù)代理生效的條件第一，委托代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理的，只有在代理人因為種種原因，不能夠親自執(zhí)行代理事務(wù)，完成預(yù)定的代理任務(wù)情況下，為了被代理人的利益，才有必要實行轉(zhuǎn)委托。第二，如果為了被代理人的利益確實需要轉(zhuǎn)委托，要取得被代理人的同意；第三，出現(xiàn)緊急情況而不需要取得被代理人的同意。四、復(fù)代理（三）復(fù)代理的法律效果1.復(fù)代理人既要接受原代理人的指示，也要接受被代理人的指示。2.依據(jù)《民法總則》第169條第2款的規(guī)定，原代理人只是在兩種情形下要對被代理人承擔(dān)責(zé)任：第一，就其對第三人的選任負(fù)責(zé)。第二，就其對第三人的指示負(fù)責(zé)。第五節(jié)代理權(quán)的行使一、一般原則代理權(quán)的行使，是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施的代理行為。代理人在代理權(quán)限內(nèi)從事代理行為，由此而產(chǎn)生的法律效果都應(yīng)當(dāng)由被代理人承擔(dān)。代理人在行使代理權(quán)的過程中，應(yīng)當(dāng)遵守一定的原則：1代理人必須在代理權(quán)限內(nèi)從事代理行為。2代理人必須按照誠信原則從事代理行為。3代理人必須親自從事代理行為。4代理人必須正當(dāng)行使代理權(quán)。二、代理權(quán)濫用的禁止（一）自己代理自己代理，是指代理人以本人的名義與自己從事法律行為。自己代理存在兩種情況：一種是代理人以自己的名義向被代理人發(fā)出要約且代理人以被代理人的名義予以承諾。另一種是代理人以被代理人的名義向自己發(fā)出要約且以自己的名義進(jìn)行承諾。《民法總則》第168條第1款：代理人不得以被代理人的名義與自己實施民事法律行為，但是被代理人同意或者追認(rèn)的除外。（二）雙方代理雙方代理，是指同時代理本人和相對人為同一法律行為。此種代理的發(fā)生，實際上是代理人在代理權(quán)行使中違背了善良管理人的義務(wù)而濫用代理權(quán)的結(jié)果。雙方代理的特點是：第一，代理人獲得了本人和相對人的授權(quán)。第二，雙方授權(quán)的內(nèi)容是相同的。第三，代理人同時代理雙方為同一法律行為。《民法總則》第168條第2款：代理人不得以被代理人的名義與自己同時代理的其他人實施民事法律行為，但是被代理的雙方同意或者追認(rèn)的除外。（三）代理人與相對人惡意串通損害被代理人的利益《民法總則》第164條第2款規(guī)定：“代理人和相對人惡意串通，損害被代理人合法權(quán)益的，代理人和相對人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。”1.代理人和相對人惡意串通；2.損害被代理人的合法權(quán)益。第六節(jié)代理行為及其效果三種不同的學(xué)說：

1.被代理人行為說；

2.代理人行為說；

3.折中說或者共同行為說。本書認(rèn)為：折中說

1.代理人都是具有相應(yīng)民事行為能力的自然人，只要在授權(quán)范圍內(nèi)便可以自己的意思獨立從事民事法律行為；

2.代理人實施代理行為也要體現(xiàn)被代理人的意志。一、代理行為的性質(zhì)（一）代理人應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的行為能力

1.代理人可以是限制行為能力人；

2.代理人不應(yīng)當(dāng)是無行為能力人。（二）代理事項應(yīng)當(dāng)合法（三）代理人應(yīng)在代理權(quán)限內(nèi)從事代理行為（四）代理行為不存在效力瑕疵二、代理行為的生效要件1.代理人在代理權(quán)限內(nèi)以被代理人的名義發(fā)出或接受意思表示，直接對被代理人發(fā)生效力；2.授權(quán)行為合法有效，但代理人代理被代理人與第三人訂立的合同不成立、被宣告無效或者被撤銷，原則上應(yīng)當(dāng)由被代理人向第三人承擔(dān)責(zé)任；3.在代理人從事無權(quán)代理行為但構(gòu)成表見代理時，代理的效果由被代理人承擔(dān)。4.因代理行為違法導(dǎo)致他人損害時，原則上應(yīng)當(dāng)根據(jù)過錯原則來確定被代理人的責(zé)任。三、代理行為的法律效果（一）代理人對被代理人的責(zé)任

《民法總則》第164條第1款規(guī)定：“代理人不履行或者不完全履行職責(zé)，造成被代理人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”（二）代理人對相對人的責(zé)任

四、代理人的責(zé)任第七節(jié)代理權(quán)的消滅一、委托代理的終止原因根據(jù)《民法總則》第173條的規(guī)定，委托代理因下列原因而終止：

1.代理期間屆滿或者代理事務(wù)完成；

2.被代理人取消委托或者代理人辭去委托；

3.代理人喪失民事法律行為能力；

4.代理人或者被代理人死亡；

5.作為代理人或者被代理人的法人、非法人組織終止；二、法定代理終止的原因依據(jù)《民法總則》第175條的規(guī)定，法定代理因下列原因而終止：

1被代理人取得或者恢復(fù)完全民事行為能力；

2代理人喪失民事行為能力；

3代理人或者被代理人死亡；

4法律規(guī)定的其他情形。三、代理權(quán)終止的效力在代理關(guān)系終止以后，代理權(quán)歸于消滅，代理人不得再以被代理人的身份從事代理活動，否則構(gòu)成無權(quán)代理。代理關(guān)系一旦終止，代理人應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律規(guī)定和誠實信用原則履行如下義務(wù)：1及時報告代理事宜和移交財產(chǎn)。2及時交回代理證書。3履行忠實、保密等附隨義務(wù)。第八節(jié)無權(quán)代理一、無權(quán)代理概述無權(quán)代理就是代理人無代理權(quán)、超越代理權(quán)或在代理權(quán)終止以后所從事的代理行為。具體來說，無權(quán)代理從形態(tài)上包括以下四種類型：1.代理人根本無代理權(quán)的代理；2.超越代理權(quán)的無權(quán)代理；3.代理權(quán)終止以后的無權(quán)代理；4.在授權(quán)的意思表示未到達(dá)代理人時，代理人以被代理人的名義從事了代理行為，也構(gòu)成無權(quán)代理。二、無權(quán)代理的分類無權(quán)代理可以分為兩類，即表見代理和狹義的無權(quán)代理。所謂表見代理，是指行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。從狹義上說，無權(quán)代理則僅指除表見代理以外的無權(quán)代理。無權(quán)代理與表見代理的主要區(qū)別表現(xiàn)在：1.構(gòu)成要件不同；2.法律效果不同；3.被代理人是否有權(quán)否認(rèn)無權(quán)代理的效果方面不同。三、狹義的無權(quán)代理（一）狹義的無權(quán)代理的概念與特征所謂狹義的無權(quán)代理，是指行為人既沒有被代理人的實際授權(quán)，也沒有足以使第三人善意誤信其有代理權(quán)外觀的代理。狹義的無權(quán)代理具有如下特點：1它是指表見代理以外的無權(quán)代理；2它是指代理人未獲得相應(yīng)代理權(quán)而實施的代理行為；3狹義的無權(quán)代理是一種效力待定的行為；三、狹義的無權(quán)代理（二）狹義的無權(quán)代理與無權(quán)處分行為的區(qū)別1.無權(quán)代理是指無權(quán)代理人以本人的名義實施民事行為，而無權(quán)處分則是指無權(quán)處分人以自己的名義實施民事行為；2.相對人的善意對行為的后果所造成的影響是不完全相同的；（三）狹義的無權(quán)代理的效力1.本人的追認(rèn)權(quán)和否認(rèn)權(quán)；2.相對人的催告權(quán)和撤銷權(quán)；3.善意相對人對代理人的請求權(quán)；4.惡意相對人的責(zé)任；5.狹義的無權(quán)代理人的責(zé)任四、表見代理（一）表見代理的概念《民法總則》第172條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效。”（二）表見代理的構(gòu)成要件1無權(quán)代理人并沒有獲得被代理人的授權(quán)；2第三人有合理的理由相信；3相對人主觀上是善意的；4相對人必須是無過失的；5無權(quán)代理行為的發(fā)生與被代理人有關(guān)四、表見代理（三）表見代理的法律效果在符合表見代理的情形下，代理行為有效。本書認(rèn)為，它是指表見代理人所從事的代理行為應(yīng)直接歸屬于被代理人，即被代理人應(yīng)受到表見代理人與相對人實施的民事法律行為的約束，直接享受或承擔(dān)法律行為的權(quán)利、義務(wù)。第十章民事責(zé)任第一節(jié)概述一、民事責(zé)任的概念和特征民事責(zé)任是指當(dāng)事人不履行民事義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的民法上的后果。《民法總則》第176條規(guī)定：“民事主體依照法律規(guī)定和當(dāng)事人約定，履行民事義務(wù)，承擔(dān)民事責(zé)任。”民事責(zé)任具有如下特征：1民事責(zé)任是民事主體違反民事義務(wù)而承擔(dān)的不利后果。2民事責(zé)任本質(zhì)上既是對國家的一種責(zé)任，也是對當(dāng)事人的一種補償責(zé)任。3民事責(zé)任具有強(qiáng)制性和一定程度的任意性。4民事責(zé)任主要是財產(chǎn)責(zé)任。二、民事責(zé)任的優(yōu)先適用《民法總則》第187條規(guī)定：“民事主體因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任的，承擔(dān)行政責(zé)任或者刑事責(zé)任不影響承擔(dān)民事責(zé)任；民事主體的財產(chǎn)不足以支付的，優(yōu)先用于承擔(dān)民事責(zé)任。”三、民事責(zé)任與民事制裁根據(jù)《民法通則》第134條第3款的規(guī)定，民事制裁就是指人民法院依法對違反民事法律應(yīng)負(fù)民事責(zé)任的行為人所采取的民事制裁、處罰措施，主要包括訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、收繳進(jìn)行非法活動的財物和非法所得以及罰款、拘留。《民法總則》沒有規(guī)定民事制裁，但是否還可以適用《民法通則》第134條的規(guī)定？本書認(rèn)為，從立法者的本意來看，是廢除了民事制裁制度。民事制裁措施不應(yīng)當(dāng)保留。第二節(jié)民事責(zé)任的分類一、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任違約責(zé)任指合同當(dāng)事人違反法律、合同規(guī)定的義務(wù)而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任侵權(quán)責(zé)任是指行為人因其過錯侵害他人財產(chǎn)、人身而依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，以及沒有過錯，在造成損害以后，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。兩類責(zé)任的區(qū)別主要表現(xiàn)在：1違反義務(wù)的性質(zhì)不同；2侵害的對象不同；3事先是否存在合同關(guān)系來看不同；4侵害的后果不同。二、過錯責(zé)任、嚴(yán)格責(zé)任與公平責(zé)任過錯責(zé)任，是指在一方違反民事義務(wù)并致他人損害時，應(yīng)以過錯作為確定責(zé)任的要件和確定責(zé)任范圍依據(jù)的責(zé)任。嚴(yán)格責(zé)任，是指依據(jù)法律的特別規(guī)定，通過加重行為人的舉證責(zé)任的方式，而使行為人承擔(dān)較一般過錯責(zé)任更重的責(zé)任。公平責(zé)任，是指在當(dāng)事人雙方對造成損害均無過錯的情況下，由人民法院根據(jù)公平的觀念，在考慮當(dāng)事人的財產(chǎn)狀況及其他情況的基礎(chǔ)上，責(zé)令加害人對受害人的財產(chǎn)損失給予適當(dāng)補償?shù)囊环N責(zé)任形式。三、按份責(zé)任、連帶責(zé)任與不真正連帶責(zé)任（一）按份責(zé)任所謂按份責(zé)任，是指多數(shù)當(dāng)事人按照法律的規(guī)定或者合同的約定，各自承擔(dān)一定份額的責(zé)任。如果法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有明確約定份額時，應(yīng)當(dāng)推定責(zé)任人承擔(dān)均等的責(zé)任份額。特征：按份責(zé)任屬于多數(shù)人責(zé)任；按份責(zé)任產(chǎn)生的依據(jù)是法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定；按份責(zé)任對外按照一定的份額承擔(dān)責(zé)任。三、按份責(zé)任、連帶責(zé)任與不真正連帶責(zé)任（二）連帶責(zé)任所謂連帶責(zé)任，是指當(dāng)事人按照法律的規(guī)定或者合同的約定，連帶地向權(quán)利人承擔(dān)責(zé)任。（《民法總則》第178條）特征：它屬于多數(shù)人責(zé)任；它產(chǎn)生的依據(jù)是法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定；權(quán)利人有權(quán)要求責(zé)任人中的任何一個人承擔(dān)全部的或者部分的責(zé)任，每個連帶責(zé)任人也都負(fù)有清償全部債務(wù)的義務(wù)，任何一個債務(wù)人在全部債務(wù)清償前都不能免除清償?shù)呢?zé)任。三、按份責(zé)任、連帶責(zé)任與不真正連帶責(zé)任（三）不真正連帶責(zé)任所謂不真正連帶責(zé)任，是指數(shù)個責(zé)任人基于不同的原因而依法對同一被侵權(quán)人承擔(dān)全部的賠償責(zé)任，某一責(zé)任人在承擔(dān)責(zé)任之后，有權(quán)向終局責(zé)任人要求全部追償。不真正連帶責(zé)任的特點在于：此種責(zé)任形態(tài)中數(shù)個責(zé)任人基于不同發(fā)生原因而依法承擔(dān)；每個責(zé)任人對被侵權(quán)人承擔(dān)的都是全部賠償責(zé)任；被侵權(quán)人享有選擇權(quán)，可以要求任何一個人承擔(dān)責(zé)任；此種責(zé)任形態(tài)中非終局責(zé)任人在承擔(dān)全部賠償責(zé)任后有權(quán)向終局責(zé)任人追償。第三節(jié)民事責(zé)任的承擔(dān)方式一、概述所謂民事責(zé)任承擔(dān)方式,是指行為人承擔(dān)民事責(zé)任的具體方法；《民法總則》第179條規(guī)定了多元的民事責(zé)任承擔(dān)方式；民事責(zé)任承擔(dān)方式可以分為：救濟(jì)性的責(zé)任方式；預(yù)防性的責(zé)任方式；懲罰性的責(zé)任方式。二、承擔(dān)民事責(zé)任的具體方式（一）停止侵害行為人實施的侵害他人財產(chǎn)和人身的行為仍在繼續(xù)進(jìn)行中，受害人可依法請求法院責(zé)令侵害人停止其侵害行為。任何正在實施侵權(quán)行為的不法行為人都應(yīng)立即停止其侵害行為。所以，停止侵害的責(zé)任形式可適用于各種侵權(quán)行為。此種責(zé)任形式的主要作用在于：能夠及時制止侵害行為，防止侵害后果擴(kuò)大。但這種責(zé)任形式以侵權(quán)行為正在進(jìn)行或仍在延續(xù)中為適用條件，對尚未發(fā)生的或業(yè)已終止的侵權(quán)行為則不能適用。（二）排除妨礙不法行為人實施的侵害行為使受害人無法行使或不能正常行使自己的財產(chǎn)權(quán)利、人身權(quán)利，受害人有權(quán)請求排除妨礙。受害人在請求排除妨礙時，應(yīng)注意如下問題：第一，妨礙行為必須是不正當(dāng)?shù)模梁θ酥饔^上是否預(yù)見妨害后果，均不影響受害人提出請求。第二，妨礙既可以是實際存在的，也可以是將來可能出現(xiàn)的。第三，妨礙是權(quán)利人行使權(quán)利的障礙，只要不法行為妨礙他人行使物權(quán)、人身權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)，受害人就可請求排除妨礙。（三）消除危險行為人的行為對他人人身和財產(chǎn)安全造成威脅，或存在侵害他人人身或財產(chǎn)的可能，他人有權(quán)要求行為人采取有效措施消除危險。適用消除危險的責(zé)任形式必須是損害尚未實際發(fā)生，也沒有妨礙他人的民事權(quán)利的行使，但行為人的行為又確有可能造成損害的后果，對他人造成威脅。適用此種責(zé)任方式，能有效地防止損害的發(fā)生，充分保護(hù)民事主體的民事權(quán)利。（四）返還財產(chǎn)《民法通則》第134條所規(guī)定的返還財產(chǎn)形式，是一種普遍適用于侵權(quán)責(zé)任、合同責(zé)任和返還不當(dāng)?shù)美?zé)任的責(zé)任方式。返還財產(chǎn)包括下列情況：第一，返還不當(dāng)?shù)美５诙颠€依民事法律行為所作的給付。第二，指不法侵占他人財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還原物。權(quán)利人只能針對非法占有人提出返還原物，而不能要求合法占有人返還原物。權(quán)利人請求返還原物，必須要原物依然存在。（五）恢復(fù)原狀恢復(fù)原狀有廣義和狹義之分。廣義的恢復(fù)原狀是指恢復(fù)權(quán)利被侵犯前的原有的狀態(tài)。狹義的恢復(fù)原狀是指將損害的財產(chǎn)修復(fù)，即所有人的財產(chǎn)在被他人非法侵害遭到損壞時，如果能夠修理，則所有人有權(quán)要求加害人通過修理，恢復(fù)財產(chǎn)原有的狀態(tài)。適用此種責(zé)任形式，應(yīng)當(dāng)具備兩個條件：第一，須有修復(fù)的可能。第二，須有修復(fù)的必要。（六）修理、重做、更換所謂修理，是指行為人造成他人財產(chǎn)毀損或交付的標(biāo)的物不合格，權(quán)利人有權(quán)要求行為人對財產(chǎn)進(jìn)行修繕，以恢復(fù)原狀或符合合同的要求。所謂重作，是指行為人造成他人損害或者違反合同約定，則權(quán)利人有權(quán)要去行為人按照原物予以重新制作。所謂更換，是指行為人造成他人財產(chǎn)毀損，或交付的標(biāo)的物不合格，則權(quán)利人有權(quán)要求行為人另行交付同等質(zhì)量、同等數(shù)量的標(biāo)的物。（七）繼續(xù)履行繼續(xù)履行也稱為實際履行，它是指在一方違反合同時，另一方有權(quán)要求其依據(jù)合同的規(guī)定繼續(xù)履行。繼續(xù)履行雖然規(guī)定在《民法總則》中，但其在性質(zhì)上屬于違約責(zé)任承擔(dān)方式，也就是說,在一方違反合同后,另一方有權(quán)要求違約方繼續(xù)履行合同,也有權(quán)要求其承擔(dān)支付違約金和損害賠償?shù)蓉?zé)任。（八）賠償損失賠償損失是指行為人因違反合同或侵權(quán)行為而給他人造成損害的，應(yīng)以其財產(chǎn)賠償受害人所受的損害的一種責(zé)任形式。（九）支付違約金所謂違約金，是指由當(dāng)事人通過協(xié)商預(yù)先確定的,在違約發(fā)生后作出的獨立于履行行為以外的給付。支付違約金在性質(zhì)上屬于違約責(zé)任承擔(dān)方式，它是當(dāng)事人通過協(xié)商預(yù)先確定的。（十）消除影響、恢復(fù)名譽消除影響，是指行為人因其侵害了公民或法人的人格權(quán)，故應(yīng)承擔(dān)在影響所及的范圍內(nèi)消除不良后果的一種責(zé)任形式。恢復(fù)名譽，是指行為人因其行為侵害了公民或法人的名譽，故應(yīng)在影響所及的范圍內(nèi)將受害人的名譽恢復(fù)至未受侵害時狀態(tài)的一種責(zé)任形式。消除影響、恢復(fù)名譽是侵害公民、法人的人身權(quán)所承擔(dān)的責(zé)任形式。一般來說，在什么范圍內(nèi)造成損害的，就應(yīng)當(dāng)在什么范圍內(nèi)消除影響。在適用消除影響、恢復(fù)名譽的責(zé)任方式時，應(yīng)明確消除影響、恢復(fù)名譽的范圍（如在某地區(qū)、某學(xué)校等消除影響）、方式（采取口頭或書面以及其他形式）。（十一）賠禮道歉賠禮道歉是指責(zé)令違法行為人向受害人公開認(rèn)錯、表示歉意，主要適用于侵害人身權(quán)的情況。賠禮道歉既可由加害人向受害人口頭表示承認(rèn)錯誤，也可以由加害人以寫道歉書的書面形式進(jìn)行。當(dāng)事人在訴訟中以賠禮道歉的方式承擔(dān)了民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)在判決書中敘明。賠禮道歉作為一種承擔(dān)民事責(zé)任的方式，與一般道義上的賠禮道歉不同，它是依靠國家的強(qiáng)制力保障實施的。（十二）懲罰性賠償《民法總則》第179條第2款規(guī)定：“法律規(guī)定懲罰性賠償?shù)模勒掌湟?guī)定。”該規(guī)定將懲罰性賠償規(guī)定為民事責(zé)任的承擔(dān)方式。懲罰性損害賠償也稱為懲戒性的賠償或報復(fù)性的賠償,它是指由法院作出決定的賠償數(shù)額超出實際損害數(shù)額的賠償。三、民事責(zé)任承擔(dān)方式的適用《民法總則》第179條第3款規(guī)定：“本條規(guī)定的承擔(dān)民事責(zé)任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用。”法律上確立各種責(zé)任方式都是對受害人進(jìn)行全面救濟(jì)和保護(hù)的措施,侵權(quán)或違約行為發(fā)生后,按照私法自治原則,只要受害人作出的選擇不違背民法的誠實信用和公序良俗原則,就可以選擇以何種方式向行為人提出請求,而且有在受害人提出請求的基礎(chǔ)上才能確定責(zé)任的承擔(dān)方式。第四節(jié)民事責(zé)任的減輕和免除一、民事責(zé)任的減輕和免除概述免責(zé)事由，是指減輕或免除行為人責(zé)任的理由,也稱為抗辯事由。免責(zé)事由主要具有以下特點:1.免責(zé)事由是免除或減輕責(zé)任的事由；2.免責(zé)事由主要由法律規(guī)定；3.免責(zé)事由一旦成立,就導(dǎo)致責(zé)任人的責(zé)任免除或減輕；二、不可抗力所謂不可抗力，是指獨立于人的行為之外,并且不受當(dāng)事人的意志所支配的現(xiàn)象,它包括某些自然現(xiàn)象(如地震、臺風(fēng)、洪水、海嘯等)和某些社會現(xiàn)象(如戰(zhàn)爭等)。我國《民法總則》第180條第2款規(guī)定：“不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況。”不可抗力具有如下特征：1.不可抗力是不可預(yù)見的客觀情況。2.不可抗力是不可避免并不能克服的情況。3.不可抗力是一種客觀情況。三、正當(dāng)防衛(wèi)正當(dāng)防衛(wèi)，是指當(dāng)公共利益、他人或本人的人身或其他利益受到不法侵害時，行為人所采取的一種防衛(wèi)措施。我國《民法總則》第181條規(guī)定：“因正當(dāng)防衛(wèi)造成損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，正當(dāng)防衛(wèi)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。”正當(dāng)防衛(wèi)不得超過必要限度。四、緊急避險緊急避險，是指為了使公共利益、本人或他人的合法權(quán)益免受現(xiàn)實和緊急的損害危險，不得已而采取的致他人和本人損害的行為。我國《民法總則》第182條規(guī)定：“因緊急避險造成損害的，由引起險情發(fā)生的人承擔(dān)民事責(zé)任。危險由自然原因引起的，緊急避險人不承擔(dān)民事責(zé)任，可以給予適當(dāng)補償。緊急避險采取措施不當(dāng)或者超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，緊急避險人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。”四、緊急避險依據(jù)《民法總則》第182條的規(guī)定，緊急避險將產(chǎn)生如下法律效力：1.引起險情的人承擔(dān)責(zé)任；2.如果危險是因自然原因引起的，緊急避險人不承擔(dān)民事責(zé)任，可以給予適當(dāng)補償；3.緊急避險采取措施不當(dāng)或超過必要限度的責(zé)任。五、因見義勇為使自己遭受損害《民法總則》第183條規(guī)定：“因保護(hù)他人民事權(quán)益使自己受到損害的，由侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任，受益人可以給予適當(dāng)補償。沒有侵權(quán)人、侵權(quán)人逃逸或者無力承擔(dān)民事責(zé)任，受害人請求補償?shù)模芤嫒藨?yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補償。”受益人補償義務(wù)的構(gòu)成要件如下：1.必須實施了防止、制止他人民事權(quán)益被侵害的行為；2.必須是被侵權(quán)人因保護(hù)他人民事權(quán)益而使自己遭受了損害；3.沒有侵權(quán)人、侵權(quán)人逃逸或者無力承擔(dān)責(zé)任；4.受害人向受益人請求補償。六、緊急救助造成損害的豁免《民法總則》第184條規(guī)定：“因自愿實施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔(dān)民事責(zé)任。”該條確認(rèn)了緊急救助可以作為免責(zé)事由，該條也稱為“好人條款”，為緊急救助行為人享有豁免權(quán)。救濟(jì)救助作為免責(zé)事由應(yīng)當(dāng)具備如下條件：1.救助人實施了緊急救助行為；2.救助人必須是自愿實施救助行為；3.救助人實施了無償救助行為。第五節(jié)侵害英雄烈士等人格利益的民事責(zé)任一、侵害英雄烈士等人格利益的民事責(zé)任《民法總則》第185條規(guī)定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”二、侵害英雄烈士等人格利益民事責(zé)任的構(gòu)成要件（一）侵害了英雄烈士等的利益（二）侵害了姓名、肖像、名譽、名譽四項人格利益（三）損害社會公共利益第四節(jié)違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合一、違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合的概念民事責(zé)任競合，是指同一事實符合數(shù)個責(zé)任的構(gòu)成要件，同時產(chǎn)生數(shù)個責(zé)任。從請求權(quán)的角度來看，它也稱為請求權(quán)競合，是指同一法律事實產(chǎn)生后發(fā)生多項請求權(quán)。所謂違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合，是指當(dāng)事人實施的違法行為，既符合違約責(zé)任的構(gòu)成要件又符合侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，受害人可以選擇主張違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任。二、違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合的特點1.行為人違反了合同約定，同時也侵害了他人的合法權(quán)益；2.行為人的行為同時符合違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件；3.數(shù)個責(zé)任之間相互沖突；4.受害人依法只能選擇一項請求權(quán)行使；《民法總則》第186條：因當(dāng)事人一方的違約行為，損害對方人身權(quán)益、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇請求其承擔(dān)違約責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任。第十一章時效制度第一節(jié)概述一、時效制度的概念和特征時效就是時間的法律效力。它是指一定的事實狀態(tài)在法定期間內(nèi)持續(xù)存在，從而產(chǎn)生與該事實狀態(tài)相適應(yīng)的法律效力的法律制度。時效制度分為取得時效和消滅時效，兩者的共同特征：1.時效是以一定的事實狀態(tài)的存在和持續(xù)為前提的；2.時效系以一定期間的經(jīng)過為要素；3.時效為法律事實。二、時效制度的功能訴訟時效制度的主要功能在于維護(hù)社會秩序和交易的安全。訴訟時效制度的功能主要體現(xiàn)在如下三個方面：1督促權(quán)利人及時行使權(quán)利。2維護(hù)既定法律秩序的穩(wěn)定。3有利于證據(jù)的收集和判斷，并及時解決糾紛。第二節(jié)時效的類型一、取得時效與訴訟時效的含義取得時效，又稱為占有時效，是指占有他人的動產(chǎn)、不動產(chǎn)或者其他財產(chǎn)權(quán)的事實狀態(tài)經(jīng)過一定的期限以后，將取得該動產(chǎn)和不動產(chǎn)的所有權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)。訴訟時效，又稱為消滅時效，是指權(quán)利人于一定期間內(nèi)不行使請求權(quán)即喪失請求法院保護(hù)其權(quán)利的權(quán)利。我國《民法通則》規(guī)定了訴訟時效，但受蘇聯(lián)民法理論的影響，并沒有采納取得時效制度。二、取得時效與訴訟時效的區(qū)別訴訟時效與取得時效雖然同為時效制度，都是指一定的事實狀態(tài)、持續(xù)一定的期間，均要產(chǎn)生一定的法律后果，但二者是兩種不同的制度，具體區(qū)別如下：1.二者的法律后果不同；2.二者的適用對象不同；3.二者的適用條件不同。第三節(jié)訴訟時效二、訴訟時效的特征1訴訟時效是民法總則的一項重要制度；2訴訟時效是關(guān)于權(quán)利行使期限的規(guī)定；3訴訟時效體現(xiàn)了義務(wù)人的時效利益；4訴訟時效的規(guī)定具有強(qiáng)制性；5訴訟時效屆滿導(dǎo)致義務(wù)人產(chǎn)生抗辯權(quán)。三、訴訟時效與仲裁時效所謂仲裁時效，是指權(quán)利人向仲裁機(jī)構(gòu)請求保護(hù)其權(quán)利的期限。關(guān)于仲裁時效與訴訟時效的關(guān)系，嚴(yán)格地說，訴訟時效和仲裁時效在性質(zhì)上是有區(qū)別的，但兩者又有一定的聯(lián)系，因此，《仲裁法》第74條規(guī)定：“法律對仲裁時效有規(guī)定的，適用該規(guī)定。法律對仲裁時效沒有規(guī)定的，適用訴訟時效的規(guī)定。”《民法總則》借鑒了該規(guī)則，于第198條規(guī)定：“法律對仲裁時效有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，適用訴訟時效的規(guī)定。”三、訴訟時效的適用范圍（一）訴訟時效主要適用于債權(quán)請求權(quán)《民法總則》第188條第1款規(guī)定：“向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時效期間為三年。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”但是，《民法總則》第196條關(guān)于不適用訴訟時效的請求權(quán)的情形，主要針對的是物權(quán)請求權(quán)，由此可見，訴訟時效主要適用于債權(quán)請求權(quán)。從《訴訟時效解釋》第1條的規(guī)定來看，物權(quán)請求權(quán)不適用訴訟時效。三、訴訟時效的適用范圍（二）不適用訴訟時效的請求權(quán)《民法總則》第196條規(guī)定，下述請求權(quán)不適用訴訟時效：1請求停止侵害、排除妨礙、消除危險；2不動產(chǎn)物權(quán)和登記的動產(chǎn)物權(quán)的權(quán)利人請求返還財產(chǎn)；3請求支付撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費或者扶養(yǎng)費；4依法不適用訴訟時效的其他請求權(quán)；五、訴訟時效期間的分類（一）普通訴訟時效期間所謂普通訴訟時效期間，就是指由民事基本法規(guī)定的普遍適用于應(yīng)當(dāng)適用時效的各種法律關(guān)系的時效期間。《民法總則》第188條第1款規(guī)定，普通訴訟時效期間為3年，該條改變了《民法通則》2年普通訴訟時效的規(guī)定，更有利于保護(hù)權(quán)利人的利益。（二）特別訴訟時效期間所謂特別訴訟時效期間，就是指由民事基本法或特別法針對某些民事法律關(guān)系規(guī)定的時效期間。1《民法通則》規(guī)定的短期訴訟時效;2《民法通則》之外的其他法律規(guī)定。（三）最長訴訟時效期間所謂最長訴訟時效期間，又稱絕對時效期間，就是指不適用訴訟時效中止、中斷規(guī)定的時效期間。可以排除各種中止、中斷的事由，簡化除外事項。《民法通則》第137條規(guī)定：“訴訟時效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起計算。但是，從權(quán)利被侵害之日起超過二十年的，人民法院不予保護(hù)。有特殊情況的，人民法院可以延長訴訟時效期間。”最長訴訟時效的特征在于：第一，具有固定性。第二，在起算上，從權(quán)利產(chǎn)生之日起計算。第三，不適用延長的規(guī)定。（一）訴訟時效期間起算的一般規(guī)則；（二）訴訟時效起算的各種