第六章

當事人和訴訟代理人

第一節當事人概述一、當事人的概念〔一〕實體意義上的當事人〔1〕是發生爭議的民事法律關系的主體〔與案件有直接的利害關系〕〔2〕以自己的名義進行訴訟〔3〕受人民法院裁判拘束。〔二〕程序意義上的當事人〔1〕不一定是發生爭議的民事法律關系的主體〔與案件可以沒有直接利害關系〕比方：失蹤人的財產代管人遺產管理人、遺囑執行人為保護死者名譽而提起訴訟的死者的近親屬企業破產時的清算組〔2〕以自己的名義進行訴訟〔3〕要求法院就具體案件審理并裁判

◆訴訟擔當

訴訟擔當，是指與案件有直接利害關系的當事人因故不能參加訴訟，由與案件無直接利害關系的第三人以當事人的資格，就該涉訴法律關系所產生的糾紛行使訴訟實施權，判決的效力及于原民事訴訟法律關系主體。

1、基于身份權為保護死者名譽而提起訴訟的死者的近親屬2、基于財產代管權失蹤人的財產代管人遺產管理人、遺囑執行人企業破產時的清算組總結：民事訴訟的當事人，是指以自己的名義請求法院保護民事權益的人及其相對人。二、訴訟權利能力和訴訟行為能力

〔一〕訴訟權利能力訴訟權利能力是作為民事訴訟當事人的資格。自然人、法人和其他組織都享有。自然人的訴訟權利能力和其民事權利能力一致，始于出生，終于死亡。法人的訴訟權利能力和民事權利能力一致，始于依法成立，終于依法終止。其訴訟權利能力，表達在其法定代表人身上。其他組織的訴訟權利能力始于合法成立，終于依法終止。其他組織的訴訟權利能力，表達在它的主要負責人身上。〔二〕訴訟行為能力訴訟行為能力是當事人親自進行訴訟活動的資格。自然人的訴訟行為能力，始于成年，終于死亡或宣告死亡。一般情況下，未成年人沒有訴訟行為能力，未成年人涉訟，只能由其監護人作為法定代理人進行訴訟活動。但十六歲以上不滿十八歲的未成年人，以自己的勞動收人為主要生活來源的，有訴訟行為能力，可以親自進行訴訟活動。法人和其他組織的訴訟行為能力和他們的訴訟權利能力一致，始于合法成立，終于依法終止。根據最高人民法院的?意見?，以下案件的當事人應當這樣確認:1.法人非依法設立的分支機構，或者雖依法設立，但沒有領取營業執照的，以設立該分支機構的法人為當事人。2.法人或者其他組織的工作人員因職務行為或者授權行為發生的糾紛，該法人或者其他組織為當事人。3.個體工商戶、農村承包經營戶、合伙組織雇用的人員在進行雇傭合同規定的生產經營活動中造成他人損害的，其雇主是當事人。4.法人或者其他組織應登記而未登記即以法人或者其他組織名義進行民事訴訟活動，或者他人冒用法人、其他組織名義進行民事活動，或者法人、其他組織終止后仍以其名義進行民事活動的，以直接責任人為當事人。5.企業法人未經清算即被撤銷，有清算組的，以清算組為當事人；沒有清算組的，以作出撤銷決定的機構為當事人。

三、當事人的訴訟權利與訴訟義務

〔一〕當事人的訴訟權利當事人的訴訟權利有兩類：其一是純程序上的包括起訴、委托代理人、申請回避、提供證據、申請調解、申請財產保全、進行質證和辯論等。其二是帶有處分實體權利性質的包括成認、放棄、變更訴訟請求、進行和解、提起反訴或者上訴等。這一類訴訟權利如果委托給代理人，必須經過特別授權。〔二〕當事人的訴訟義務當事人的主要訴訟義務有:1、依法行使訴訟權利;2、遵守訴訟秩序;3、履行發生法律效力的判決書、裁定書和調解書。四、訴訟權利義務的承擔〔與訴訟擔當不同〕訴訟權利義務的承擔，指訴訟進行中，由于某種特殊情況的出現，當事人的訴訟權利和義務轉移給案外人，使案外人成為本案的當事人，繼續進行訴訟。比方:1、訴訟進行中，作為當事人的自然人死亡，由繼承人作為當事人繼續參加訴訟。2、訴訟進行中，作為當事人的法人合并，由合并后的法人作為當事人繼續參加訴訟。訴訟權利義務的承擔發生后，訴訟程序繼續向前進行，原當事人實施的訴訟行為對新當事人繼續有效。2021年司考卷三第84題〔多項選擇〕李某和張某到華美購物中心采購結婚物品。張某因購物中心打蠟地板太滑而摔倒，致使左臂骨折，住院治療花費了大量醫療費，婚期也因而推遲。當時，購物中心負責地板打蠟的鄭某目睹事情的發生經過。受害人認為購物中心存在過錯，于是，起訴要求其賠償經濟損失以及精神損害賠償。關于本案訴訟參與人，以下哪些選項是正確的？A.李某、張某應為本案的共同原告B.李某、鄭某可以作為本案的證人C.華美購物中心為本案的被告D.華美購物中心與鄭某為本案共同被告答案：BC2003年司考卷三第26題〔單項選擇〕.個體工商戶崔某從1994年起在某市經營一飯店，領有營業執照，1997年因妻子生病急需用錢因而將飯店轉讓給趙某經營，但雙方并未到工商局辦理營業執照的更名手續。趙某經營過程中，致使多名顧客食物中毒，這些顧客決定向法院起訴要求賠償損失。此案中當事人的訴訟地位應如何確定？A.顧客是原告，趙某是被告，崔某與本案無關B.顧客是原告，崔某是被告，趙某與本案無關C.顧客是原告，崔某與趙某是共同被告D.顧客是原告，趙某是被告，崔某是無獨立請求權的第三人答案：C最高人民法院?民訴意見?第46條的規定：“在訴訟中，個體工商戶以營業執照上登記的業主為當事人。有字號的，應在法律文書中注明登記的字號。營業執照上登記的業主與實際經營者不一致的，以業主和實際經營者為共同訴訟人。〞2021年司考卷三第38題〔單項選擇〕王甲兩歲，在幼兒園入托。一天，為幼兒園送貨的劉某因王甲將其衣服弄濕，便打了王甲一記耳光，造成王甲左耳失聰。王甲的父親擬代兒子向法院起訴。關于本案被告確實定，以下哪一選項是正確的？A.劉某是本案唯一的被告B.幼兒園是本案唯一的被告C.劉某和幼兒園是本案共同被告D.劉某是本案被告，幼兒園是本案無獨立請求權第三人答案：C2021年司考卷三第44題〔單項選擇〕關于當事人適格的表述，以下哪一選項是錯誤的？A.當事人訴訟權利能力是作為抽象的訴訟當事人的資格，它與具體的訴訟沒有直接的聯系；當事人適格是作為具體的訴訟當事人資格，是針對具體的訴訟而言的B.一般來講，應當以當事人是否是所爭議的民事法律關系的主體，作為判斷當事人適格標準，但在某些例外情況下，非民事法律關系或民事權利主體，也可以作為適格當事人C.清算組織、遺產管理人、遺囑執行人是適格的當事人，原因在于根據權利主體意思或法律規定對他人的民事法律關系享有管理權D.檢察院就生效民事判決提起抗訴，抗訴的檢察院是適格的當事人答案：D2003年司考卷三第72題〔多項選擇〕非實體權利義務主體成為民事訴訟當事人須有法律的特別規定。以下哪些主體依法可以成為民事訴訟當事人？A.公司清算過程中的清算組織B.失蹤人的財產代管人C.遺產管理人或遺囑執行人D.為保護死者名譽權而提起訴訟的死者的近親屬答案ABCD第二節訴訟代理人一、訴訟代理人的概念和特征

民事訴訟中的代理人，是指根據法律規定或者接受當事人的委托，以被代理人的名義，為保護被代理人的利益，在人民法院代為訴訟行為的人。民事訴訟中的代理人有兩種：

法定訴訟代理人

委托訴訟代理人。

二、法定訴訟代理人〔一〕概念和訴訟地位法定訴訟代理人，指根據法律規定代理無訴訟行為能力的自然人在人民法院代為訴訟行為的人。法定訴訟代理人的代理權來自民法規定的監護權和婚姻法規定的親權，而且是全權代理。法定訴訟代理人在民事訴訟中處于與當事人相類似的地位，但又不是當事人。法定訴訟代理人的代理權隨監護權的消滅而消滅。4、首先由法院對個案逐一進行審查，區分不同情況區別對待：①假設查明被監護人沒有財產，那么應以其監護人為被告；②假設查明被監護人有財產，且足以支付賠償費用的，應以被監護人為被告。

③假設查明被監護人雖有財產，但缺乏以支付賠償費用的，那么應以監護人和被監護人為共同被告。

5、由監護人申請或法院通知其作為無獨立請求權的第三人參加訴訟，并且監護人同時作為被監護人的法定訴訟代理人。

三、委托訴訟代理人2021年?民事訴訟法?第58條當事人、法定代理人可以委托一至二人作為訴訟代理人。以下人員可以被委托為訴訟代理人(紅字為修改局部〕：〔一〕律師、基層法律效勞工作者；〔二〕當事人的近親屬或者工作人員；〔三〕當事人所在社區、單位以及有關社會團體推薦的公民。◆思考題：哪些人不能做委托訴訟代理人？2002年司考第3卷第69題〔多項選擇〕：在民事訴訟中，不可以作為委托代理人的人包括哪些？A.受過刑事處分的人B.限制行為能力的人C.可能損害被代理人利益的人D.人民法院認為不宜作訴訟代理人的人

答案：BCD?民訴法意見?第68條規定：“除律師、當事人的近親屬、有關的社會團體或者當事人所在單位推薦的人之外，當事人還可以委托其他公民為訴訟代理人。但無民事行為能力人、限制民事行為能力人或者可能損害被代理人利益的人以及人民法院認為不宜作訴訟代理人的人，不能作為訴訟代理人。〞委托代理人的代理權有兩種：一種是一般代理權限，一般代理權限的代理人，只能代理一般性的訴訟權利，不能代為處分當事人實體權利。另一種是特別代理權限。特別代理權限的代理人，可以代為成認、放棄、變更訴訟請求，進行和解，提起反訴或者上訴。代理書上只是籠統地寫“全權代理〞，此性質屬于？應為一般代理。

一般民事案件，當事人委托了代理人的，可以不再出庭。但離婚案件有訴訟代理人的，本人除不能表達意志的以外，仍應出庭；確因特殊情況無法出庭的，必須向人民法院提交書面意見。

2007年司考卷三第