公民根本權利的規定方式、限制方式及體系安排——以憲法文本為限比擬研究〔作者:___________單位:___________:___________〕

憲法對公民根本權利的規定，在形式上可以從宏觀和微觀兩個視角來觀察。其宏觀方面，即公民根本權利在憲法中的地位問題，筆者已在?公民根本權利在憲法中的地位——以憲法文本為限比擬研究?一文詳細探討。本文的任務是從微觀上考察公民根本權利的憲法表現形式。[①]具體來說，即指憲法對公民根本權利的規定方式、限制方式以及體系安排。

一、憲法對公民根本權利的規定方式

本文所稱憲法對公民根本權利的規定方式，包括三層含義：1、從微觀上看，根據具體的權利條款中所使用的不同措辭，可區分為兩種規定方式：“防范式〞和“賦予式〞；[②]2、從宏觀上看，對于根本權利的規定方式又可分為“列舉式〞和“列舉+概括式〞；3、一種特殊、少見的“指引式〞。可見，這五種方式并非處于在同一層面上，而是從不同角度所作出的劃分。

〔一〕列舉式

所謂列舉式，是指憲法對公民根本權利僅以列舉的方式加以規定。包括我國現行憲法在內的大多數國家的憲法都采用這種方式，不必舉例贅述。

比擬的結論及評價：包括我國現行憲法在內的大多數國家的憲法都采用列舉式規定根本權利。有學者認為，美國憲法對公民根本權利規定未采取列舉方式，甚至開始根本就未寫入美國憲法，原因是“聯邦政府權力的列舉，就是限制之意，……聯邦政府規定權利法案不僅沒有必要，而且不可能，誰能把人民所有的權利列舉無遺，假設列舉的權利未臻完備，凡未列入的權利，必然被解釋為成心刪掉。〞[③]列舉式受到的主要批評就是列舉難以窮盡，列舉容易遺漏，此外，列舉式可能被解釋為根本權利僅為列舉出的有限幾種。但是，如果不列舉，又有什么更好的方式來宣告眾多的權利呢？“根本權利自受標準時起，便透過一種分類技巧正式落實到憲法文本中。〞“除具憲法效力外，根本權利的另一特征就是作分類規定；在法律方法中，這是一種對規定進行思考及組織的特殊方式。〞[④]分類即意味著列舉。可以說，憲法要么不規定根本權利，要規定就必須列舉，即使使用籠統和抽象的語詞。不能想象，憲法僅采用這樣一句話來規定根本權利：“公民的根本權利不得侵犯。〞如果整個憲法里面就只用這樣一句話，并且也不指明根本權利規定于別的什么法律文本之中，那么可以肯定的說，這當然不是列舉式，但這等于什么都沒有規定。所以，沒有純粹采用“概括式〞的憲法。

〔二〕列舉+概括式

所謂列舉+概括式，是指憲法除了對公民根本權利以列舉的方式加以規定之外，還以概括的、兜底性的語言確認那些未被列舉出的權利亦受保障的規定方式。這是克服列舉式的缺陷的方式，也可稱為“保存條款〞。早在羅馬法中就有規定保存條款的慣例，它最初是作為補救“披著法的外衣的法律與真正的法律相沖突〞〔即人定法背離了自然法〕的一種方法。[⑤]采用這種規定方式的憲法有：美國憲法?第九條修正案?〔1791〕規定：“本憲法對某些權利的列舉，不得被解釋為否認或輕視由人民保存的其他權利。〞?葡萄牙共和國憲法?〔1976〕第十六條：“一、憲法奉為神圣的根本權利，不排除任何其他適用的國際法法規與規那么之連續性內容。二、關于根本權利的法律規定和憲法規定，應以符合?世界人權宣言?的方式解釋或填補其漏洞。〞?俄羅斯聯邦憲法?〔1993〕第五十五條第一款：“本憲法對根本權利和自由的列舉，不得被解釋為否認或貶低其他普遍公認的人與公民的權利和自由。〞?大韓民國憲法?〔1948〕第三十二條：“〔1〕國民的自由與權利，不得因未列舉于憲法條文，而被無視。〞?古巴共和國根本法?〔1959〕第四十條第四款：“本章所保障的諸權利，并非排斥本根本法所確定的其他權利，其他類似性的權利，或源于人民主權原那么及共和政體的諸權利。〞?巴西聯邦共和國憲法?〔1946〕第一百四十四條：“本憲法所特別明定的權利和保障，并不排除由本國政體及其遵循的原那么所派生的其他權利和保障。〞?阿根廷聯邦共和國憲法?〔1853〕第三十三條：“本憲法所列舉的宣言、權利及保障規定等，不得視為否認基于民主共和政體的原那么，而未列舉的其他權利及保障。〞?委內瑞拉共和國憲法?〔1961〕第五十條：“在本憲法中明白宣布的權利和保證，不能被解釋為否認其他為人們所固有的、沒有在這里明白提及的權利。缺乏規定這些權利的法律并不阻礙對它的行使。〞?薩爾瓦多共和國憲法?〔1950〕第一百九十六條：“本章所列舉的各種權利與利益，并不排除社會公正原那么而生的他種權利與利益。〞?洪都拉斯共和國憲法?〔1982〕第五十九條：“本憲法列舉的宣言、權利及保障，并非意為否認由國家主權、民主共和政府及個人尊嚴所產生，而未于本憲法列舉的權利。〞?尼加拉瓜共和國憲法?〔1986〕第一百二十六條：“本憲法所列舉各項權利、義務及保障，并不排斥其他與人類人格固有的或由現行政體所派生的其他權利、義務及保障。〞?烏拉圭共和國憲法?〔1951〕第七十二條：“本憲法列舉各種的人民權利義務及保障，并不排除人民尚有各種的天賦權利，或自共和政體中派演出而生的其他各種的權利。〞?玻利維亞共和國憲法?〔1945〕第三十三條：“本憲法所為的宣示權利與保障，并不排斥本憲法所未規定，而由人民主權及共和政體所派生而來的其他權利或保障。〞可以看出，除了俄羅斯憲法和韓國憲法之外，其余10份文本均出自美洲國家。韓國憲法中概括式權利條款的措辭有曖昧之嫌，它只宣稱沒有列舉的權利不得“被無視〞，而其他憲法的用語是“不得解釋為否認〞、“并非排斥〞，比韓國憲法的措辭更具明確性和徹底性。還有“中華民國憲法〞〔1947〕第二十二條規定的“凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序、公共利益者，均受憲法之保障〞，這也是保存條款，雖然它的表述方式與上述憲法不同，但所謂“其他自由及權利〞就是指該憲法沒有列舉的自由及權利，因而也屬于列舉+概括式。

比擬的結論及評價：采用這種規定方式的憲法文本非常之少，在筆者所見的150多份憲法文本中，僅有上文所提到的14份憲法文本采用。葡萄牙的規定還屬于在憲法中成認關涉根本權利的國際法標準具有國內法效力。孟德斯鳩曾經反對概括式的立法，他認為，“在法律已經把各種觀念很明確地加以規定之后，就不應再回頭使用模糊籠統的措辭。〞他舉的例子是路易十四的刑事法令中“以及一切向來都由國王的判官審理的訟案〞這一句話，他對這句話的評價是：“人們剛剛走出專橫獨斷的境域，可是又被這句話推回去了。〞[⑥]筆者認為，孟德斯鳩所舉的例子是對國家授權的情形，對國家授權的立法不應該有概括式條款以防止國家權力肆意擴張；那么反過來說，確認人民權利的立法就應該有概括式條款以防止因列舉而否認其他，所以，在公民根本權利的領域，“模糊籠統的措辭〞的作用恰好是把人們從專橫獨斷的境域“推出來〞。但是，現實的制憲結果顯示，采用列舉+概括式的憲法文本數量遠遠少于采用列舉式的文本。依筆者推測，[⑦]其原因可能不在于制憲者缺乏或否認“剩余權利歸人民〞的理念，也不在于立法技術的不成熟，更多的可能是由于制憲者認為根本權利畢竟是有限的，只要制憲者足夠謹慎，那么能夠窮盡而不會遺漏。筆者贊同人民有權保存憲法未宣示的剩余權利、新生權利的理念，概括式規定的初衷當然很好，但究竟哪些情況屬于行使“源于人民主權原那么及共和政體的諸權利〞和“人類人格固有的權利〞，這需要解釋。然而問題就在于并非很多國家都擁有像美國那樣興旺的憲法解釋理論與技巧、豐富的法律解釋經驗以及高素質的法官，因此這種概括式權利條款在一些國家可能沒有實效。

筆者認為，既然是根本的權利，其數量就不應該是無限的，并且在某個既定時期，人們對根本權利的認識是一定的，人們可以運用理性發現并表述根本權利，可以在憲法中列舉窮盡。至于因社會開展而產生新的根本權利〔這種情況并非頻繁發生〕，可以通過修憲予以補充。事實上，美國就有這樣的修憲實踐。它是在已有概括式權利條款的情況下，三次通過修正案來完善對選舉權的規定：首先于1869年通過了第十五條修正案，規定選舉權不得因種族、膚色或以前是奴隸而被拒絕或限制；再于1919年通過了第十九條修正案，補充規定了選舉權不得因性別而被拒絕或限制；又于1971年通過了第二十六條修正案補充規定了年滿十八歲和十八歲以上的美國公民的選舉權不得因為年齡而被拒絕或限制。如果一定要寫入一條概括式條款，筆者認為，根據“法無禁止即自由〞的原那么來彌補列舉式的缺陷可能更加科學。在我國修憲討論中，就有學者提出這樣的建議。[⑧]這種方式是有實例的，如?薩瓦爾多共和國憲法?〔1950〕第一百五十二條：“不得強使任何人作為法律所未要求其必須作為的事，亦不得剝奪任何人得為法律所未禁止的行為。〞又如?巴拉圭共和國憲法?〔1940〕第三十條第一款：“凡不阻礙公共秩序和道德，且不侵害第三人的行為，不受官署的約束。凡未經法律規定的事項，不得強制人民去做。未經法律禁止的行為，也不得禁止人民去做。〞

〔三〕指引式

所謂指引式，是指只是在憲法中〔一般是在序言或前言中〕宣告成認某權利宣言中關于根本權利的規定，此外，在整個憲法中沒有關于公民根本權利的具體規定〔或者僅提到個別權利〕。采用這種非常特殊的規定方式的憲法有：?法國憲法?〔1958〕序言第一段：“法國人民莊嚴宣布忠于一七八九年人權宣言所規定的并由一九四六年憲法序言加以確認和補充的各項人權和關于國家主權的各項原那么。〞?象牙海岸共和國憲法?〔1960〕前言第一段：“象牙海岸人民對于1789年?人權宣言?及1948年?世界人權宣言?所確認，并由本憲法予以保障的民主與人權的原那么，申明恪遵不渝。〞?上沃爾特共和國憲法?〔1960〕前言第一段、?尼日爾共和國憲法?〔1960〕前言第一段與?象牙海岸共和國憲法?的表述非常相似。?馬里共和國憲法?〔1960〕序言第三段：“馬里共和國莊嚴重申1948年12月10日?世界人權宣言?所確認的關于人和公民的權利和自由。〞?喀麥隆聯邦共和國憲法?〔1961〕第一條第二款聲明“擁護?世界人權宣言?和?聯合國憲章?中所包括的各項根本自由。〞而?剛果共和國憲法?〔1964〕在前言、第二章和第二章中列舉了多項根本權利，但前言第四段還是申明對于世界人權宣言恪遵不渝，與之類似的還如?加蓬共和國憲法?〔1961〕，這種情況就不屬于指引式。

比擬的結論及評價：這是非常特殊的規定方式，在筆者所見的150多份憲法文本中，僅有前文所提到的6個國家的憲法采用。這種指引式的憲法語言跟國際私法中的沖突標準很相似，[⑨]它沒有告訴人們具體的權利內容和侵犯它們的法律后果，它只告訴你到何處去查找那些權利。如法國1958年憲法序言讓人們到1789年?人權宣言?和法國1946年憲法序言中去查找該國公民的根本權利，尼日爾憲法前言讓人們到法國1789年?人權宣言?和1948年?世界人權宣言?中去查找該國公民的根本權利。假設采用指引式，就意味著憲法要全盤成認他國或國際的人權法律文件，這對于絕大多數國家來說是不容易接受的。當然，這對于法國1958年憲法來說，那么不失為一種節約篇幅的方式。

二、憲法對公民根本權利的限制方式

最近有學者把我國憲法對公民根本權利的限制方式分為“概括式的立法方式〞和“區分式的立法方式〞兩大類，在“區分式的立法方式〞中又細分為5種〔專門性法律限制、附條件的法律限制、一般性法律限制、隱含性〔空白性〕法律限制以及反向式法律限制〕。[⑩]筆者認為這種分類比擬繁雜，而且不盡合理，故還是采取何華輝教授生前的觀點，把限制方式分為三種：具體限制、依法限制和原那么性限制。[11]

〔一〕具體限制

所謂具體限制，是指憲法在規定公民享有某項根本權利時，同時規定在某些具體的情況下將限制該根本權利的行使。[12]例如，?中華人民共和國憲法?〔1982〕第四十條：“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護。除因國家平安或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關或者檢察機關依照法律規定的程序對通信進行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。〞美國憲法?第四條修正案?〔1791〕：“人民的人身、住宅、文件和財產不受無理搜查和扣押的權利，不得侵犯。除依據可能成立的理由，以宣誓或代誓宣言保證，并詳細說明搜查地點和扣押的人或物，不得發出搜查和扣押狀。〞?德意志聯邦共和國根本法?〔1949〕第十一條：“一、所有德國人享有在全聯邦境內的遷徙自由。二、這種權利只能受法律限制或依法予以限制，并只有在以下情況下才能予以限制：缺乏適當的生活根底，由此將造成當地社會的特殊負擔，為防止對聯邦或某一州的存在或自由民主的根本秩序的緊迫危害，為與流行病的危險作斗爭，為應付自然災害或特別重大事故，為保護少年幼兒不使處于無人照管狀態，或為防止犯罪而必須作出這種限制。〞?墨西哥共和國憲法?〔1917〕第六條：“思想的發表，除非在違背善良道德，損害第三者的權利，煽動犯罪，或引起治安的破壞，應不受任何司法或行政機關的審查。〞?泰王國憲法?〔1978〕第三十六條：“人人享有不攜帶武器和平地舉行集會的自由。只有根據法律規定，在公共集會情況下，和為了保護人民使用公共場所的便利，或為了在國家處于武裝沖突、戰爭狀態、緊急狀態或戒嚴時期維護公共秩序，才能限制上述自由。〞?贊比亞共和國憲法?〔1964〕第十五條第一項：“除為法律所許可的以下情形外，任何人的個人自由不得剝奪：一、為執行比亞法院或他國法院有關于刑事犯罪的判決與命令；二、……；三、……十、……。〞

〔二〕依法限制

所謂依法限制，是指憲法對公民根本權利不作具體限制，而是籠統的規定對一些權利可依法予以限制，通常直接使用“依法〞、“根據法律〞、“在法定情況下〞、“在法律范圍內〞等字眼。例如，?中華人民共和國憲法?第十三條第二、三款〔2004修正〕：“國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。〞?德意志聯邦共和國根本法?〔1949〕第十九條規定：“一、根據本根本法，某一根本權利可以受法律限制或依法予以限制〞。?奧地利關于國民一般權利的國家根本法?〔1867〕第二十條：“第八、九、十、十二和十三條所規定的權利，何時得由負責任的政府以權力加以一時或局部的停止，以特別法律規定之。〞?古巴共和國根本法?〔1959〕第三十四條：“……除非在法定情況與法定方式下，任何人亦不得于日間侵入他人住宅。〞?日本國憲法?〔1947〕第三十一條：“任何人非依法律所定手續，不得剝奪其生命或自由，或科以其他刑罰。〞?印度憲法?〔1949〕第二十一條：“保護生命和人身自由——除依照法律規定程序外，不得剝奪任何人的生命和個人自由。〞?阿爾及利亞民主人民共和國憲法?〔1976〕第五十六條：“成認結社自由。這種自由在法律范圍內實行。〞

〔三〕原那么性限制

所謂原那么性限制，是指憲法規定了公民根本權利，并對行使這些權利作出了總的原那么性的限制規定，通常以他人的權利和自由、公共利益、公序善俗、道德準那么等為限制理由。例如，?中華人民共和國憲法?〔1982〕第五十一條：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。〞?德意志聯邦共和國根本法?〔1949〕第二條：“一、人人都有自由開展其個性的權利，但不得侵犯他人的權利或觸犯憲法秩序或道德準那么。〞?阿根廷聯邦共和國憲法?〔1853〕第十九條規定：“凡不妨害公共秩序或善良風俗，亦不得侵害第三人的行為，均聽諸上帝，而不受官署的拘束。〞?日本國憲法?〔1947〕第十三條規定：“一切國民都作為個人受到尊重。對于國民謀求生存、自由以及幸福的權利，只要不違反公共福祉，在立法及其他國政上都必須予以最大尊重。〞?大韓民國憲法?〔1948〕第三十二條：“〔2〕國民的自由與權利，僅在維持社會秩序與增進公共福利，確有需要時，始得以法律限制之。但此項限制，不得損及自由與權利的本質。〞?馬達加斯加共和國憲法?〔1958〕前言最后一段：“任何人不得濫用憲法或法律所成認的權利以侵犯國家的領土完整、共和制度及民主原理，亦不得侵犯本憲法。〞?阿爾及利亞民主人民共和國憲法?〔1976〕第七十三條：“法律確定剝奪任何利用其權利和自由危害憲法、國家集體利益、人民團結和領土統一、國內外平安以及社會主義革命的人的根本權利和自由的條件。〞

比擬的結論及評價：經比擬可見，總的來說，大多數憲法都兼采兩種或三種限制方式，例如在我國現行憲法中，三種限制方式均存在。有很多憲法關于根本權利的規定比擬具體，對于一些權利，直接在憲法中作出了具體的限制規定。綜合來看，各國憲法對根本權利作出具體限制的理由一般是：公共利益、公共道德、公共秩序、公共衛生、他人權益、國家平安、打擊犯罪、特殊狀態〔如戰爭、戒嚴〕、和平的行使權利等等。但是，對于公共利益、公共道德這樣的概念，其內涵尚待界定，往往給普通法律留出巨大空間。[13]只有像德國根本法第十一條那樣用語含義明確的限制規定才真正稱得上是“具體〞。從權利保障的角度來看，在憲法中明確規定具體的限制條款，而不僅僅是依法限制和原那么性限制，這樣制憲有利于防止法律對根本權利作出更多的限制。而我國憲法〔無論新中國前后〕對根本權利的表述一般是籠統的、粗線條的、宣言式的，沒有多少具體的規定〔無論是具體的保障措施，還是具體的限制條件〕，典型的如現行憲法第三十五條〔“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由。〞〕，看似沒有什么限制，但為落實該條而專門制定出來的?集會游行示威法?〔1989〕那么規定了太多的限制條款，“使憲法的相關規定在很大程度上形同虛設〞。[14]我國老一輩法學家張友漁先生曾指出：“有些國家，雖然在憲法上，也曾明白宣布保障人民自由權利的原那么，但卻附加了所謂‘非依法律不得限制’，‘依法律得限制’或‘在法律范圍內享有’，‘依法律的規定享有’等條件。這就是成認法律可以隨時限制而且任意限制人民的自由權利，其結果，憲法的規定完全變成具文了。〞他認為這樣的規定就是“把限制人民自由權利的大權，無條件地授給法律，授給立法機關，是萬萬不可的。〞因此，“憲法必須規定限制人民的自由權利的具體條件，法律不能違反這種規定，去限制人民的自由權利。〞[15]也就是說，如果在憲法里面就直接規定必需的具體限制，普通法律想再作更多的限制就非常困難了。因為如果只要依立法機關制定的普通法律就可輕易取消憲法規定的根本權利，普

通法律就實際上高于了憲法，這違背了憲法的最高效力原那么，屬于違憲。[16]

但是，憲法中的限制條款不能過多。?馬耳他共和國憲法?〔1964〕對不得擅自進入私人住宅，竟然規定了16種限制情形。?巴布亞新幾內亞憲法?〔1975〕對根本權利的限制也不恰當。它限制權利的規定方式獨一無二：除了在一些具體條文中規定限制情形之外，還在第B小節“根本權利〞之后，專設第C小節“有限制的權利〞，并分為三個局部：“一般限制〞、“所有人的權利〞、“公民的特殊權利〞，對限制情形和條件，列舉得非常詳細。像這樣的憲法，就會讓人疑心其真實意圖不在于肯定而在于否認根本權利了。因此，通過憲政立法來落實根本權利是必要的。憲法是母法，像江河的“發源地〞一樣，至于各項根本權利的具體走向，可以由作為子法的一般法律來予以明確。事實上，西方法治興旺國家也制定了不少單行法對公民的言論、出版、集會、游行、結社、秘密等根本權利予以具體規定和限制，典型的如：美國的?鎮壓煽動叛亂法?〔1918〕、?共產黨管制法?〔1954〕、?統一公眾集會法?〔1972〕；英國的?煽動性集會法?〔1817〕、?公共秩序法?〔1936〕；德國的?結社法?〔1964〕、?限制通信秘密與郵電秘密法?〔1968〕、?集會法?〔1978〕；日本的?播送法?〔1950〕、?防止破壞活動法?〔1952〕，等等。當然，具體化根本權利必然涉及到再次限制根本權利——盡管憲法已作了指導性的限制。總之無論在哪一級別的法文本中進行限制，共通的理念是：限制應該慎重，“限制只是為了更好的保障。正如張友漁先生在?對“集會游行示威法〔草案〕〞的意見?一文中所說的：限制與保障“兩者須分主次，保障是主要的，限制是次要的。〞“限制也是為了保障，限制和保障是辨證的統一。〞[17]羅爾斯指出，“根本自由的優先性〞意味著一項根本自由只能因其他根本自由而被限制或否認，“它永遠也不能因為公共善或完善論價值的緣故而受到限制或否認。甚至在那些其自由受到限制或否認的人也從這種較大的效益中得到了好處、或是與別人一起分享到了較大利益總量所產生的好處時，也不能這樣。〞[18]看來，“限制〞本身也要受到嚴格限制。

“限制自由的理由來自自由原那么本身。〞[19]由于各種根本權利之間可能會發生沖突，根本權利中的任何一種都不是絕對的，所以它們不僅相互限制，而且自我限制，這是我們已經達成共識的觀念。問題在于，在什么地方作出限制？有必要在此簡單的指出憲法至少應該對哪些根本權利規定具體限制條款。筆者認為，對于如下消極權利應該在憲法中規定出必要的限制條款：生命與人身平安權，人身自由，秘密權，信仰自由，私有財產權，選舉權與被選舉權，意見自由，集會、游行、示威的自由。因為這些都是最根本、最重要的人權，只是由于權利本身的性質而需要限制，與前文在評論具體限制方式優于依法限制和原那么性限制的方式時提出的理由一樣，憲法具有最高法律效力，因此可以保障在落實根本權利而制定普通法律之時，不會超越憲法的界限而擴大限制范圍。不過，這樣的理想也只有在違憲審查機制良好運轉的國家才可能成為現實。

三、憲法對公民根本權利的體系安排

一般來說，公民根本權利以其內容為標準可分為人身人格權利、財產權利、

政治權利以及經濟、文化和社會權利四大類。[20]如果根據權利的性質為標準來分類，人身人格權利、財產權利與政治權利都屬于消極權利和自由權，經濟、文化和社會權利屬于積極權利和受益權。以權利主體的單復數來分，人身人格權利、財產權利與政治權利都屬于個體權利，而經濟、文化和社會權利那么有明顯的集體權利特征。本文所稱憲法對公民根本權利的體系安排，就是指憲法如何把各大類根本權利聚集在一起，使其形成一個表達一定邏輯的權利體系。當各大類根本權利被集中規定在一個憲法文本時，對各類權利的排列就是根本權利體系的外在表達和判斷其是否科學的標準，它隱含著制憲者對各類根本權利的順序性和重要性的認識與把握水平。本文認為，各國憲法對公民根本權利的體系安排有三種情況：1、消極權利在積極權利之前；2、消極權利在積極權利之后；3、邏輯比擬混亂的權利體系。[21]

〔一〕消極權利在積極權利之前

美國憲法之“權利法案〞〔即修正案前十條〕、西班牙、葡萄牙、俄羅斯、韓國、埃及、阿爾及利亞等國憲法以及法國憲法的“人權宣言〞局部，根本上都是先規定人身人格權利、財產權利與政治權利，再規定經濟、文化和社會權利，法律平等權那么規定在各類根本權利之前。意大利現行憲法總的來說也是這種體系，但它把屬于積極權利的勞動權規定在第一篇“公民的權利與義務〞之前的“根本原那么〞里面。

〔二〕消極權利在積極權利之后

越南、緬甸、蒙古、埃塞俄比亞和蘇東社會主義陣營國家的憲法一般都把勞動權、休息權、受教育權、社會保障權等屬于經濟、社會和文化權利〔積極權利、受益權〕規定在人身權利、政治權利〔消極權利、自由權〕的前面。

〔三〕邏輯比擬混亂的權利體系

德國、奧地利、日本、中國、朝鮮等國憲法以及巴西、阿根廷等絕大多數美洲國家憲法對各大類根本權利的先后順序安排比擬亂，呈現出交叉排列的樣態，個別憲法甚至有隨意排列各種權利之嫌。

比擬的結論及評價：世界上大多數憲法都表達了第一種邏輯體系。本文認為，屬于上述后兩種情況的憲法都不符合科學的根本權利邏輯體系的要求。因為從公民根本權利或人權的歷史開展來看，生命權、財產權和人身自由是最原始的權利；17、18世紀的資產階級革命時期，政治權利勃興，并擴大了生命權、財產權和自由權的范圍；到了20世紀，受“福利國家〞觀念和社會主義思潮的影響，形成了經濟、文化和社會權利，這也就是從消極權利開展到積極權利、從自由權開展到受益權以及從個體權利開展到集體權利的歷史進程。這個歷史路線圖，就應當是根本權利體系的邏輯順序圖；而且，從某種程度上，也可以將其解讀為各類根本權利的重要性次序，即人身、財產權利比政治權利重要，政治權利又比經濟、文化和社會權利重要。當然，這樣的重要性次序只是一種簡單的、籠統的判斷，因為人假設無生命無法律人格無人身自由，那么談不上別的什么權利；而“人是天生的政治動物〞，[22]政治權利就是解決溫飽問題之后的大事；由于經濟、文化和社會權利的實現與國家經濟開展水平密切相關，其漸進性決定了其重要性的位序。但這個最簡單的重要性排序并非在任何時空都成立。因為有時行使政治權利是為了更好的維護人身、財產權利，這時，政治權利就更為重要；而經濟、文化和社會權利的實現程度制約著前兩類權利的充分實現，在這個意義上，又很難說經濟、文化和社會權利的重要性最低了。

但是，對于憲法規定經濟、文化和社會權利這一問題本身，是值得反思的。美國、印度尼西亞等國憲法就沒有規定經濟、文化和社會權利。雖然我們不贊同一些西方學者反對把經濟、社會和文化權利視為人權的觀點，[23]但是這類權利進入憲法之后，其能否實現以及實現的程度，將會對憲法的權威和實施產生重大影響。沈宗靈教授認為，憲法上規定的根本權利以其可實現程度而論，一般可分為“應予實現的〞權利和“綱領性的〞權利，政府應保證公民享有前一類權利〔如選舉權〕，而對于后一類權利〔如就業權〕，只是政綱式宣言，并不意味著政府一定能夠保證每個要求就業者都能獲得就業崗位，社會上不再存在失業者。[24]1936年，斯大林在?關于蘇聯憲法草案?中講：“綱領和憲法有重大的差異。綱領上說的是還沒有的東西。是要在將來獲得和爭取到的東西，相反，憲法上應當說的是已經有的東西，是現在已經獲得和爭取到的東西。〞[25]1954年，毛澤東在?關于憲法草案?中講：“現在能實行的我們就寫，不能實行的就不寫。比方公民權利的物質保證，將來生產開展了，比現在一定擴大，但我們現在寫的還是‘逐步擴大’。〞[26]1982年，彭真在?關于中華人民共和國憲法修改草案的報告?中講：“還有一些意見，雖然是好的，但實施的條件不具備、經驗不夠成熟，或者宜于寫在其他法律和文件中，不需要寫入國家的根本大法，因而沒有寫上。〞[27]筆者認為，對于沈宗靈教授所說的綱領性權利〔即指經濟、文化和社會權利〕而言，斯大林、毛澤東和彭真的觀點是正確的。[28]法律不能規定公民做不到的“義務〞，這是良法的一條根本標準。但法律可不可以課以國家近期內辦不到的義務呢？一部法律假設不能真正實施，那么它將沒有權威，進而將導致整個法制沒有權威。從這個角度來看，憲法規定大量的綱領性權利反而有損于憲法的權威和實施。[29]但從另一方面考慮，即如果把經濟、文化和社會權利寫入憲法，并課以國家盡力盡快促其實現的義務，這將有利于促使國家關心社會福利，使國家不能懈怠人民福祉的大業，而且，綱領性權利也給公民一種希望和期待，有利于激發公民對憲法和國家的認同、尊崇與信奉。如此分析，看來這是一個兩難的問題。但矛盾總有一方面是主要的。憲法如果要真正成為一部法律，而不僅僅是權利宣言、[30]政治綱領[31]和總章程[32]的話，綱領性權利就不能太多，可以寫入一些正在逐步實現但尚未普遍實現的經濟、文化和社會權利，而不必也不應寫入那些在目前甚至近期都還是一種美好理想的東西。許崇德教授在論述我國憲法“實事求是，從實際出發〞的根本精神的時候，也指出：“國家能辦得到的事憲法就寫上，辦不到的就暫時不寫。能做到什么程度，憲法就寫到什么程度。因為憲法是要付諸實施的，不是擺樣子的。〞[33]而且，不僅是能否實現的問題，羅爾斯還提供了一個理由：即如果我們擴大根本權利的種類，反而會削弱對那些最根本自由的保護，從而在權利自由體系內造成難以解決的平衡問題。[34]

總之，按照歷史的開展軌跡和歷史唯物主義的根本觀點，憲法對公民根本權利的體系安排，應當表現為“人身、財產權利～政治權利～經濟、文化和社會權利〞，或者“消極權利～積極權利〞，或者“自由權～受益權〞，以及“個體權利～集體權利〞這樣的順序模式。李步云教授指出，由于法律具有兩重性〔客觀性與主觀性〕，所以無論是法的概念、標準、原那么以及它所調整的社會關系，本身就具有客觀的邏輯性，人們在制定法律時，其任務是正確認識與把握這種客觀的邏輯性，使制定出來的法律能夠具有邏輯性。[35]憲法對公民根本權利的體系安排，也應當表現出與歷史唯物主義和權利開展歷程相符合的邏輯。

世間萬物都有其一定的內容與形式，內容是事物存在的根底，形式是事物存在和表現的方式，它們之間相互聯系、相互依存、相互作用、相互制約。內容與形式的唯物辯證法反對無視內容的形式主義作風，也反對輕視形式的形而上學觀點。憲法同樣是內容與形式的統一體，而且相對于憲法內容來說，憲法形式具有更強的穩定性，因此我們在重視對憲法內容的研究和處理的同時，決不能輕視甚至否認對憲法形式的分析和安排。

本文探討的公民根本權利在微觀方面的表現形式反映了憲法觀念問題，觀念是有科學與愚昧、先進與落后之分的，本文對此已有評價。本文認為，我國現行憲法在根本權利的規定方式、限制方式和體系安排方面，還有待完善，否那么，具有相對獨立性的憲法表現形式就會阻礙憲法內容的開展。本文進行比擬研究也就是期望在認識各國憲法不同規定的根底上，為我國憲法的改良提供可資借鑒的外國憲法材料。[36]當然，其學術價值幾何，有待學界評判。

[①]本文可以說是?公民根本權利在憲法中的地位——以憲法文本為限比擬研究?的姊妹篇，比擬研究的起因、目的、方法、對象、范圍都與該文相同，故本文不再贅述。

[②]所謂防范式，是指采用禁止性規那么規定公民根本權利的方式，即憲法在措辭時使用的是諸如“不得侵犯〞、“不得剝奪〞之類帶有防范意味的詞語。如美國憲法?第十五條修正案?〔1870〕第一款：“合眾國公民的選舉權，不得因種族、膚色或以前是奴隸而被合眾國或任何一州加以拒絕或限制。〞所謂賦予式，是指采用授權性規那么規定公民根本權利的方式，即憲法在措辭時使用的是諸如“有……權利〔或自由〕〞這樣帶有賦予意味的詞語。如?中華人民共和國憲法?〔1982〕第三十四條：“中華人民共和國年滿十八周歲的公民，不分民族、種族、性別、職業、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產狀況、居住期限，都有選舉權和被選舉權；但是依照法律被剝奪政治權利的人除外。〞關于這個問題，筆者已在?論公民根本權利宜用禁止性規那么表達?一文中做作了超出比擬法意義的探討，在此不再贅述。

[③]李昌道.美國憲法史稿[M].北京：法律出版社，1986，110.

[④][葡]JorgeBacelarGouveia.根本權利在當代憲制國家中的重要性[OL].://chinapublaw/

emphases/20040207203723.htm.

[⑤][美]愛德華S考文.美國憲法的“高級法〞背景[M].強世功譯，李強校，北京：生活讀書新知三聯書店，1996，7.

[⑥][法]孟德斯鳩.論法的精神〔下冊〕[M].張雁深譯，北京：商務印書館，1961，297.

[⑦]之所以說“推測〞，是因為我沒有看到解釋這個現象的有關資料。

[⑧]曾萍.憲法修改問題研究綜述[OL].://people/GB/14576/14841/2084188.html.

[⑨]但這種條款不是沖突標準，因為它不是由于存在法律沖突而指明應當適用什么法律。

[⑩]秦前紅，劉新英.論我國憲法關于公民根本權利的限制規定[OL].://lawjia/show.asp?

ID=321.

[11]何華輝.比擬憲法學[M].武漢：武漢大學出版社，1988，204.

[12]著名的美國哲學家約翰羅爾斯區分了對根本自由的“限制〞與“規導〞兩個概念。他說：“當這些根本自由只是受到規導時，它們的優先性并未受到侵犯，而為了將這些根本自由結合起來，以形成一種圖式并適應于它們的長期實現所必需的某些社會條件，又必須對它們進行規導。〞例如，對言論自由的發表進行“規導〞與對言論自由的內容進行“限制〞是有區別的。[美]約翰羅爾斯.政治自由主義[M].萬俊人譯，南京：譯林出版社，2000，313-314.但本文不區分這兩個概念，一是為了討論方便，二是因為依筆者拙見，在一般情況下，立法者、法官尤其是普通人是分不清也沒必要分清“限制〞與“規導〞的。

[13]民國時期，丘漢平先生曾嚴厲抨擊民國憲法草案第三十八條規定的以“維持公共利益或防止緊急危難所必要〞為由而對人民各項自由的限制，對什么是“維持公共利益〞這一概念的表述本身就是模糊不清的。他指出：“照現行憲草的規定，就是憲法公布之后，中國人的權利保障仍是一個零。例如出版法、危害民國緊急治罪等等都可借口第三十八條之理由而存在！〞付陽.七十年前的憲法討論[OL].://chinapublaw.

com/emphases/20040303163746.htm.

[14]李步云.法理探索[M].長沙：湖南人民出版社，2003，211.我國?集會游行示威法?原擬草案中有22個“不得〞的限制條款，以至于全國人大常委會在審議的時候批評它是“限制集會游行示威法〞，而刪去了10條限制條款。郭道暉.法的時代挑戰[M].長沙：湖南人民出版社，2003，351.

[15]張友漁.憲政論叢〔上冊〕[M].北京：群眾出版社，1986，180-181.

[16]不過這只是在理論上講而已，現實中，違憲的法律并不罕見。這已不是憲法文本和憲法標準足以解決的問題。

[17]郭道暉.法的時代挑戰[M].長沙：湖南人民出版社，2003，351.

[18][美]約翰羅爾斯.政治自由主義[M].萬俊人譯，南京：譯林出版社，2000，313.

[19][美]約翰羅爾斯.正義論[M].何懷宏等譯，北京：中國社會科學出版社，1988，241.

[20]關于公民根本權利的分類問題，學術界有不同的做法。很多學者都把根本權利分為三類，但各不相同。第一種三分法是：⑴消極的根本權利，包括人身自由、言論自由等；⑵積極的根本權利，包括受教育權、接受國家救濟權等；⑶參政權，包括選舉權、罷免權等。〔王世杰，錢端升.比擬憲法[M].北京：中國政法大學出版社，1997，61.〕第二種三分法是：⑴人身人格權利，包括人身自由、人格尊嚴權等；⑵政治權利與自由，包括選舉權、出版自由等；⑶經濟、社會和文化權利，包括工作權、最低生活保障權、受教育權等。〔李步云.憲法比擬研究[M].北京：法律出版社，1998，443.〕第三種三分法是：⑴政治生活的根本權利；⑵社會生活的根本權利；⑶個人生活的根本權利。〔李龍，周葉中.憲法學根本范疇簡論[J].中國法學，1996〔6〕，69.〕上述三種分類，筆者認為第二種三分法更為可取。因為這種分類不僅標準明確，即按照權利的發生領域來劃分，而且這種分類法與國際人權法律文件的分類相吻合。?世界人權宣言?把人權劃分為“公民權利和政治權利〞與“經濟、社會和文化權利〞兩大類，而這里的“公民權利和政治權利〞的內容，實際上就包括人身人格權利和政治權利兩類。著名的“國際人權兩公約〞，即?公民權利和政治權利國際公約?和?經濟、社會和文化權利國際公約?，就是對上述三類權利的具體規定。本文之所以把財產權單列出來，是是因為首先，財產權肯定不屬于政治權利。其次，我們一般都把人身權與財產權相對應〔當然也有憲法把財產權歸為人格權，例如?盧旺達共和國憲法?〔1962〕在其第一章“人格權〞中的第二十三條規定：“個人或團體的財產為不可侵犯。〞關于從法哲學上分析財產權與人格權的內在聯系，或稱“財產權的人格理論〞，可參見：[美]瑪格麗特，簡拉丹.財產權與人格[OL].://gongfa/caichanquanrenge.htm.；尹田.無財產即無人格[OL].:///shownews.asp?id=5300.〕。最后，財產屬于經濟問題，似乎應該歸入經濟權利，但是這里的“經濟、社會和文化權利〞有其特定的含義，它是根本權利開展到20世紀后增加的內容，是以國家主動采取行動為特征的“積極權利〞，而財產權是傳統的、典型的消極權利。當然，本文這種分類法仍然存在邏輯問題，但能夠囊括各種具體的根本權利，而且利于行文上的方便。

[21]各國憲法一般都還規定了該國公民享有平等的法律地位，不因任何先天的或后天的因素而加以歧視、被區別對待的權利，此即法律平等權，它不是與人身權利、財產權利和政治權利相并列的權利，而是在這四大類權利之上的“原那么性權利〞。法律平等權作為所有具體權利的賦予與適用原那么，各國憲法幾乎都把它放在各類各種根本權利的最前面。

[22][古希臘]亞里士多德.政治學[M].吳壽澎譯，北京：商務印書館，1981，130.

[23]有的西方學者認為這些權利僅表示一種希望和理想，而不一定能實現；〔沈宗靈.比擬憲法[M].北京：北京大學出版社，2002，65-66.〕有的認為人權是消極權利、道德權利，而經濟、社會和文化權利是積極權利，是法權而非道德權利，不是人權的適當內容，因而也不需寫入憲法；有的認為這根本不是“權利〞，而僅僅是社會福利，對它的享有取決于經濟開展水平，即使規定在憲法中，也僅是空洞無用的；〔李步云.憲法比擬研究[M].北京：法律出版社，1998，532-533.〕還有的認為經濟、社會和文化權利只是一些社會要求，它們的解決取決于執政黨的態度和政策，屬于通過政治程序解決的政治問題，而不能通過司法程序來保障和實現，不是