試論證券內(nèi)幕交易的概念、特征及其要素〔作者:___________單位:___________:___________〕

論文摘要：戒固于1998年公布中田人民共和固證券法)中對內(nèi)幕交易的定艾過于抽象、簡單．使得理論研究和司法實戰(zhàn)面臨諸多難趕。為此．文章從概念、特征和構(gòu)成要素三十方面對內(nèi)幕史易的概念進(jìn)行分析和探討。

論文關(guān)鍵詞：內(nèi)幕交易；概念；特征；要素

一、概念界定

國內(nèi)外關(guān)于內(nèi)幕交易的定義，根據(jù)其側(cè)重點不同，主要有以下三類；第一。側(cè)重于接觸信息對等性的定義。這類定義是以特定的證券信息為參照?？唇灰纂p方是否有先接觸該信息的情況或條件，并且實際利用這種不對等的時機(jī)，取得交易相對人所不知情的對證券價格有影響的重要信息而進(jìn)行的交易行為，即是內(nèi)幕交易。例如A．c．蘇特認(rèn)為，內(nèi)幕交易系某一個人或組織占有普通公眾可能占有的機(jī)密信息，該信息屬于“價格敏感〞信息——即假設(shè)為普通公眾所了解就會在事實上影響證券價格的信息，而從事證券買賣的行為。這類定義的局限性在于它是將有條件接觸并掌握證券內(nèi)幕信息的人或組織均作為內(nèi)幕交易的主體，這過于寬泛，忽略了非法利用內(nèi)幕信息等因素。第二，側(cè)重于內(nèi)部人身份的定義。這類定義重點強(qiáng)調(diào)“公司內(nèi)部人〞與內(nèi)幕交易的關(guān)系，而不是揭示證券信息在內(nèi)幕交易中的重要地位。例如布萊克法律詞典對內(nèi)幕交易的定義是：公司職員、董事和持有公司10％以上股份的登記在冊股東，買賣公司證券的行為。這一定義影響廣泛，如我國臺灣地區(qū)至今仍有人稱內(nèi)幕交易為內(nèi)部人交易〞。這類定義的局限性在于：其一，它對內(nèi)幕交易主體采用列舉的方式難免掛一漏萬，由于內(nèi)幕交易復(fù)雜多變的特點以及人們對內(nèi)幕交易認(rèn)識的不斷加深等原因，內(nèi)幕交易主體亦在不斷變化之中，因此，各種列舉都不可能窮盡。其二，內(nèi)部人身份本身并非內(nèi)幕交易的法律性質(zhì)，事實上，內(nèi)部人在許多情況下的交易是合法的。這類定義未找到構(gòu)成內(nèi)幕交易的關(guān)鍵因素，即對內(nèi)幕信息的占有和非法利用。雖然是公司內(nèi)部人，只要未非法利用內(nèi)幕信息，其證券交易應(yīng)是合法的，反之，如果不是公司內(nèi)部人，但非法利用了內(nèi)幕信息進(jìn)行證券交易，那么應(yīng)是不合法的。其三，這類定義跟不上內(nèi)幕交易主體不斷擴(kuò)大的實際趨勢，沒有涵蓋政府機(jī)構(gòu)內(nèi)幕人以及從內(nèi)部人處獲取內(nèi)幕信息的其他人如親戚、朋友、情人等。第三，側(cè)重于行為目的性的定義。這類定義強(qiáng)調(diào)內(nèi)幕交易行為的牟利性目的，即牟取利潤或防止損失。如：香港內(nèi)幕交易審裁處將內(nèi)幕交易定義為：“出于牟利或防止損失的目的，有意利用機(jī)密的價格敏感信息，買賣與此消息有關(guān)的證券，或者將價格敏感消息披露給可能會出于同樣目的而使用該消息的另一人〞。有人進(jìn)一步簡化，認(rèn)為：“證券內(nèi)幕交易是指掌握內(nèi)幕信息的人利用內(nèi)幕信息進(jìn)行的證券交易，目的是獲取利益(包括物質(zhì)利益和非物質(zhì)利益)或減少損失〞。注重內(nèi)幕交易的目的性是我國法學(xué)界對內(nèi)幕交易定義的共同特征。其他類型的定義同樣對目的性作了表述。國外定義中并無此共同點，這可算作內(nèi)幕交易定義的中國特色。該類定義的局限性是：內(nèi)幕交易的目的并不是內(nèi)幕交易的特有屬性，因為“為了獲取經(jīng)濟(jì)利益或防止損失〞是普通投資者進(jìn)行證券交易的共同目的，而非內(nèi)幕交易者所特有。而內(nèi)幕交易的目的并非都是牟利或避損，也可能是報復(fù)，如受處分的雇員泄露公司內(nèi)幕信息。

上述定義都有一定的合理性，它們之所以難以統(tǒng)一，正如有人指出的：“原因是人們對構(gòu)成內(nèi)幕交易的諸要素的內(nèi)容和范圍還存在分歧〞。從現(xiàn)行立法規(guī)定看，無論我國?刑法?，還是?證券法?均回避對內(nèi)幕交易進(jìn)行定義。

從立法與執(zhí)法角度而言，應(yīng)對內(nèi)幕交易的內(nèi)涵、外延作出明確界定?？梢酝ㄟ^定義與列舉結(jié)合的方式加以標(biāo)準(zhǔn)，通過概括性的定義可使人們知悉何為內(nèi)幕交易，哪些行為是禁止的內(nèi)幕交易行為，同時又可防止實踐中某些行為確實違背法理，但因現(xiàn)行法律沒有將該行為明確規(guī)定為違法行為而不能列其進(jìn)行有效監(jiān)管的情況，防止了因列舉而出現(xiàn)的欠缺：另外，立法上通過列舉的方式又可使執(zhí)法具有可操作性。對內(nèi)幕交易的定義應(yīng)以內(nèi)幕信息為根本因素，兼顧內(nèi)幕交易主體范圍不斷擴(kuò)大卻萬變不離“知曉內(nèi)幕信息〞這～特征。筆者提出對內(nèi)幕交易定義的拙見以供師長、學(xué)友探討。內(nèi)幕交易是指因信賴關(guān)系或非法途徑獲得尚未公開卻對證券價格有重大影響的信息之人，濫用該信息買賣相關(guān)證券或泄鼯該信息或建議他人進(jìn)行證券買賣的行為。該定義全面概括了內(nèi)幕交易的三大要素：內(nèi)幕人員、內(nèi)幕信息、內(nèi)幕交易行為。該定義中被監(jiān)管的內(nèi)幕人員是因其違反了信賴義務(wù)或是非法獲取并濫用內(nèi)幕信息的人員，可依據(jù)定義中確定的信賴義務(wù)和非法獲取并濫用的歸責(zé)理論追究他們的法律責(zé)任；內(nèi)幕信息是認(rèn)定內(nèi)幕交易的關(guān)鍵要素。本定義涵蓋了內(nèi)幕信息的未公開性和重要性的特點；本定義在內(nèi)幕交易行為的認(rèn)定上和我國?證券法第70條相適應(yīng)，確定了“買賣、泄漏、建議〞三種行為。

二、特征分析

1．內(nèi)幕交易是由內(nèi)幕人員所為的行為。行為主體的特定性是證券內(nèi)幕交易的首要特點。換言之，內(nèi)幕交易僅指特定行為主體所為之行為，即內(nèi)幕人員〞所為之特定證券交易行為。所謂內(nèi)幕人員是指由于工作、職業(yè)、身份等關(guān)系或其他原因而具有掌握內(nèi)幕信息時機(jī)的人，如公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理、職員、掌握大比例股份的主要股東，以及與以上人員存在密切關(guān)系或與上市公司具有某種隸屬關(guān)系的其他人員等。他們基于特殊身份而享有優(yōu)于一般投資者的資訊便利，可以優(yōu)先了解到有關(guān)公司或企業(yè)的技術(shù)革新、新產(chǎn)品開發(fā)、公司分紅及利潤分配、公司經(jīng)營意向、股份收購等足以影響價格走勢之尚未公開的信息。因而被稱作“內(nèi)幕人員〞。有些人本來不是內(nèi)幕人員，但由于某種原因而知悉了內(nèi)幕信息，便轉(zhuǎn)化為“內(nèi)幕人員〞。

2．內(nèi)幕交易是內(nèi)幕人員依據(jù)其掌握的內(nèi)幕信息而進(jìn)行的不平等證券交易。對于商業(yè)信息的先占往往意味著對良好交易時機(jī)的把握及相應(yīng)的豐厚交易利潤。尤其在信息依賴性極強(qiáng)、反響極為敏感的證券市場中，對信息的占有更是投資者作出投資決策和決定投資效果的關(guān)鍵。公開信息、傳播信息是證券市場、上市公司的責(zé)任，獲取信息、利用信息是投資者的權(quán)利。但是，內(nèi)幕交易人員并不是通過正常的資訊渠道與一般投資者平等的獲取信息；也不是對已公開信息進(jìn)行技術(shù)分析處理，理性判斷，而對其中隱含的深層意義作出預(yù)測，引導(dǎo)其投資行為。他們是利用其所處的特殊地位，以不平等的方式實現(xiàn)對重要信息的優(yōu)先占有，并據(jù)此進(jìn)行不平等的證券交易。

3．內(nèi)幕交易是內(nèi)幕人員以獲利或避損為目的而進(jìn)行的證券交易。如內(nèi)幕人員得知股價有可能上揚，就買進(jìn)該證、券，等信息公開后證券價格上漲時拋出獲利；得知股價有可能下跌，就賣出該證券，以防止信息公開后該證券價格下跌所造成的損失。這兩種情況皆構(gòu)成內(nèi)幕交易。相反，如內(nèi)幕人員在得知股價有可能上揚的情況下，將相關(guān)證券賣出；或在得知股價有可能下跌的情況下，買進(jìn)相關(guān)證券；或在其所知的內(nèi)幕信息公開后所為的交易行為，皆不構(gòu)成內(nèi)幕交易。

三、證券市場內(nèi)幕交易構(gòu)成要件分析

一般認(rèn)為，內(nèi)幕交易由內(nèi)幕人員、內(nèi)幕信息、內(nèi)幕交易行為和內(nèi)幕交易者的主觀心態(tài)四要件構(gòu)成。其中，內(nèi)幕交易者是內(nèi)幕交易的主體，其范圍直接表達(dá)出一國法律對內(nèi)幕交易規(guī)制的嚴(yán)厲程度。內(nèi)幕信息更是內(nèi)幕交易的實質(zhì)和核心。因而認(rèn)定內(nèi)幕交易、內(nèi)幕交易者和內(nèi)幕信息尤為關(guān)鍵。

1．內(nèi)幕人員。內(nèi)幕人員的范圍因各國法律規(guī)定不同而有所差異。如美國將內(nèi)幕人員分為傳統(tǒng)的內(nèi)部人員：如發(fā)行公司的董事、職員或大股東；準(zhǔn)內(nèi)部人員：如銀行證券商、會計師、律師、參謀公司、與公司有大筆交易的客戶等；公務(wù)員；第三人。日本證券交易法?根據(jù)行為人與發(fā)行人關(guān)系的密切程度將內(nèi)幕人員分為公司內(nèi)部人員、與公司有關(guān)系的準(zhǔn)內(nèi)部人員、公司以外接受第一手情報的人員。從我國?證券法?第70條可以看出，我國證券法規(guī)制的內(nèi)幕人員包括在內(nèi)幕信息獲取上處于特殊地位的法定內(nèi)幕人員和非法獲取內(nèi)幕信息的其他人員。而事實上，法律的規(guī)定根本無法窮盡內(nèi)幕人員在現(xiàn)實中的多樣性，內(nèi)幕人員的外延應(yīng)該是一個開放而廣涵的體系。誡如我國臺灣學(xué)者余霄明先生所說：“凡擁有與股票價格有重大影響而未公開的消息，除非該消息是基于自己的研究或者利用不違背任何人的義務(wù)，在法律及社會觀念上純屬正當(dāng)外。都是內(nèi)幕人員而應(yīng)負(fù)責(zé)〞。

基于法律的靈活性，證券法對內(nèi)幕人員的認(rèn)定增加了一個授權(quán)性條款“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其它人員。〞然其他人員，究竟指哪些人員，立法并未做出任何解釋。筆者認(rèn)為，至少應(yīng)該包括以下幾種：一是原公司內(nèi)幕人員。原公司內(nèi)幕人員指因一段時期前曾為公司內(nèi)幕人員而可能獲取內(nèi)幕信息的人員。原公司內(nèi)幕人員從事內(nèi)幕交易所利用之內(nèi)幕信息，既非通過非法手段獲得，又無任何特殊地位之優(yōu)勢，而是源于其一段時期前的公司內(nèi)幕人員身份。因而法律有必要將原公司內(nèi)幕人員納入規(guī)制之列，規(guī)定公司內(nèi)幕人員在離職后一段時期內(nèi)繼續(xù)負(fù)有內(nèi)幕交易禁止義務(wù)，以防止公司內(nèi)幕人員變換身份躲避法律。二是中持有5％以上股份的非控股法人股東的高級管理人員。證券法將持有公司5％以上的自然人股東和控股法人股東的高級管理人員均列為內(nèi)幕人員的范圍。而對持有公司5％以上股份非控股法人股東的高級管理人員是否屬內(nèi)幕人員卻未作規(guī)定。筆者認(rèn)為。持有公司5％以上股份的法人股東是對公司經(jīng)營決策有一定影響力的大股東。獲取公司內(nèi)幕信息的可能性極大，而法人的團(tuán)體人格性決定了要獲取信息須依賴于其延長之手足——公司的高級管理人員，因此公司的高級管理人員才是內(nèi)幕信息的真正掌握者。法律應(yīng)該考慮將此類人員歸入內(nèi)幕人員的范圍之內(nèi)。三是公司董事等重要人員的家屬。我國證券法應(yīng)當(dāng)借鑒美國和臺灣地區(qū)的立法，規(guī)定公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理、稿級管理人員及持有5％以上股份自然人股東的配偶、子女為內(nèi)幕人員。對董事等人之配偶、子女的約束雖然可以依非法手段獲取內(nèi)幕信息者進(jìn)行規(guī)制，然而畢竟不能排除他們通過合法途徑、便利條件獲取內(nèi)幕信息的可能性。所以，規(guī)定董事等人的配偶、子女為內(nèi)幕人員對遏制內(nèi)幕交易有重要意義。

2．內(nèi)幕信息。內(nèi)幕信息是內(nèi)幕交易的核心和邏輯起點，是認(rèn)定內(nèi)幕交易的關(guān)鍵所在。對于內(nèi)幕交易，美國判例法認(rèn)為，內(nèi)幕交易是指“重大的未公開信息〞；英國那么對內(nèi)幕信息冠以“未公開的股價敏感信息〞；我國?證券法?第69條將內(nèi)幕信息定義為“涉及公司經(jīng)營、財務(wù)或者對公司證券市場價格有重大影響的尚未公開的信息〞。盡管各國對內(nèi)幕交易的表述呈現(xiàn)出許多差異，但在內(nèi)幕信息的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上所見趨同：一是信息尚未公開。時效是信息的生命。信息是證券市場的神經(jīng)，對于市場信息的先占往往意味著對良好交易機(jī)遇的把握及豐厚交易利潤的獲得，尤其在證券市場這樣對資訊依賴性極強(qiáng)的市場中，對信息的占有更是投資人做出投資決策和決定投資效果的關(guān)鍵。但是，作為維護(hù)市場正義的法律。必須遵守市場競爭平等性的要求，保障投資者獲取信息的公平性，禁止利用未公開信息進(jìn)行內(nèi)幕交易的行為。信息公開要求公平的實質(zhì)內(nèi)涵，是劃定正當(dāng)交易與內(nèi)幕交易的界碑。然而，信息公開與否如何界定?美國法院認(rèn)為，某一信息對市場產(chǎn)生有效影響時，該信息才算公開。公布后處于傳播中的信息仍屬內(nèi)幕信息。我國臺灣法院認(rèn)為，信息公開必須到達(dá)普通投資者能共見共聞的地步。然而問題的爭議在于，獲取內(nèi)幕信息的人如果在該信息剛被公布就從事證券交易，是否意味著他所利用的信息已是公開的信息?信息的公開究竟應(yīng)注重公開的形式，還是應(yīng)注重公開后能否被廣闊投資者實際得悉的實質(zhì)?筆者認(rèn)為，信息公布以后，必須經(jīng)過市場消化期消化、吸收以后，才能認(rèn)定該內(nèi)幕信息為真正公開。因為嚴(yán)格的公平原那么要求投資者同時知悉內(nèi)幕信息，同時啟動這個消化吸收過程，才談得上是公平競爭。如果某人事先知悉了內(nèi)幕信息并在信息公開前已經(jīng)完成了這個消化吸收過程，信息一旦公開即進(jìn)入交易，自然有違公平、公正之法律精神。鑒于此，法律有必要衡量現(xiàn)代通訊的高科技水平、信息傳遞的渠道、社會文化心理等諸因素，規(guī)定一個適當(dāng)?shù)钠陂g作為信息公布后的市場消化期，繼續(xù)禁止從事內(nèi)幕交易。只有這樣，法律才能保證弱勢的投資者和內(nèi)幕人員從同一起跑線起跑。維護(hù)證券市場之公平和公正，為調(diào)和自由與秩序的價值沖突設(shè)置一個緩沖地帶。二是信息對證券價格有重大影響。我國證券法列舉了18項對證券價格有重大影響的內(nèi)幕信息，保證了司法實踐中的可操作性。遺憾的是，如何對“重大影響〞定性和定量?認(rèn)定“重大影響的標(biāo)準(zhǔn)，是以信息對證券價格構(gòu)成實際的重大影響為標(biāo)準(zhǔn)還是以信息對證券價格可能構(gòu)成重大影響為標(biāo)準(zhǔn)?我國證券立法尚未做出任何解釋，以致在“對證券價格有重大影響的其他重要信息〞的認(rèn)定面前，缺乏一個總體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，暴露出法律的困惑和無奈。實質(zhì)上，“重大影響〞本身既是一個事實問題又是一個法律問題。由于內(nèi)幕信息對證券價格是否構(gòu)成實際的重大影響，受到諸多因素制約，因而這種重大影響只能是一種可能性而非必然性。但?證券法?過分強(qiáng)調(diào)信息與證券價格聯(lián)系的必然性，忽略了信息與投資者之間的聯(lián)系。如果要求信息對證券價格實際產(chǎn)生重大影響。惡意的內(nèi)幕交易者就會以該信息實際并沒對證券價格產(chǎn)生重大影響為借口躲避法律。相反，如果行為人并無主觀成心，可實際上該信息卻對證券價格產(chǎn)生了重大影響，無意中從事了內(nèi)幕交易，這就使得法律喪失了預(yù)見性。因而筆者認(rèn)為，某一信息是否屬于對證券價格產(chǎn)生“重大影響〞的內(nèi)幕信息，可由法官自由裁量，法院如果認(rèn)定該信息可能對證券市場價格產(chǎn)生重大影響。該信息就屬對證券價格有重大影響的內(nèi)幕信息。

3。內(nèi)幕交易行為。各國對內(nèi)幕交易行為具體類型的規(guī)定不盡相同。歸納起來有如下三種：一是知悉內(nèi)幕信息的知情人員或非法獲取內(nèi)幕信息的其他人員買賣該公司證券的行為；二是上述人員泄漏該信息的行為；三是上述人員建議他人買賣該證券的行為。在認(rèn)定內(nèi)幕交易行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)上，有的學(xué)者主張以內(nèi)幕人員是否利用內(nèi)幕信息為標(biāo)準(zhǔn)，有的學(xué)者那么認(rèn)為只要能證明內(nèi)幕人員占有了該信息并進(jìn)行了相關(guān)證券的交易即可認(rèn)定其進(jìn)行了內(nèi)幕交易。我國證券法第67條規(guī)定：“禁止證券交易內(nèi)幕信息的知情人員利用內(nèi)幕信息進(jìn)行證券交易。〞該條明確了只有在內(nèi)幕交易人員“利用〞了內(nèi)幕信息進(jìn)行的相關(guān)證券交易活動才是為法律禁止的對象。美國的相關(guān)立法與我國不同。美國在t988年制定的內(nèi)部人交易與證券欺詐執(zhí)行法中規(guī)定，只要內(nèi)部人在從事交易時知道內(nèi)幕信息，他就應(yīng)該接受處分，而不問其交易行為是否基于他所知道的這些信息(即不問其是否利用這些信息)。筆者認(rèn)為在知悉內(nèi)幕信息的人員進(jìn)行“泄漏〞該信息及建議他人從事相關(guān)證券交易時，必須利用了相關(guān)的信息，否那么無法進(jìn)行“泄漏〞或“建議〞行為。問題難點在于內(nèi)幕交易人員直接進(jìn)行證券