無過錯責(zé)任原那么、數(shù)人侵權(quán)與公平責(zé)任的適用——以一那么案例的分析為主線〔作者:___________單位:___________:___________〕

一、案情介紹

〔一〕案件根本領(lǐng)實[1]

夜晚9時許，江蘇省某城市郊區(qū)公路上，一輛拉載貨物的重型卡車將公路上方一輸電電纜刮斷。大約十分鐘以后，又經(jīng)過一輛重型卡車，該車車輪將刮斷的電纜線卷起，致路邊之行人被電纜攔腰勒住，造成四死兩傷之惡性后果。事發(fā)后，兩輛卡車均沒有停車，即駛離現(xiàn)場，現(xiàn)已無法找到。以上事實皆有相關(guān)證人證明。后經(jīng)查明，事發(fā)路段無路燈；且，電纜在當(dāng)初設(shè)置時是經(jīng)過批準(zhǔn)的，事故發(fā)生數(shù)天前例行檢查時也是符合要求的，事故發(fā)生時究竟是因為車?yán)d貨物過高還是電纜下垂而導(dǎo)致電纜被刮斷，現(xiàn)已無法證實。

現(xiàn)死者家屬及傷者提起民事訴訟，要求兩輛卡車及電纜設(shè)置方承當(dāng)責(zé)任。因兩輛卡車均無法找到，法院判決電纜設(shè)置方承當(dāng)適當(dāng)?shù)墓截?zé)任。

〔二〕案件所涉及的幾個焦點：

這是一起非常復(fù)雜的侵權(quán)案件，就本案所涉及的各方當(dāng)事人來看，計有四名死者及兩名傷者〔死者的近親屬及傷者以下稱“原告〞〕、撞斷電纜的第一輛重型卡車方〔以下稱為“被告甲〞，關(guān)于機動車致?lián)p的責(zé)任主體在此不予以考慮，下同〕、卷起電纜致人損害的第二輛重型卡車方〔以下稱為“被告乙〞〕、電纜的設(shè)置方電力局〔以下稱為“被告丙〞〕。

從本案所涉及的法律問題來看，大致有如下焦點：

1、被告甲刮斷電纜的行為應(yīng)適用何種歸責(zé)原那么？

2、被告乙卷起電纜致人損害的行為應(yīng)適用何種歸責(zé)原那么？

3、被告甲與被告乙的行為的結(jié)合應(yīng)如何認(rèn)定？

4、被告丙是否應(yīng)承當(dāng)公平責(zé)任？

總結(jié)來看，本案主要涉及無過錯責(zé)任原那么的適用范圍、數(shù)人侵權(quán)的定性及公平責(zé)任原那么的適用條件等問題。[2]下文將結(jié)合案件事實，一一闡述，希望能對司法實踐有所裨益。

二、無過錯責(zé)任原那么的適用

被告甲刮斷電纜的行為與被告乙卷起電纜致人損害的行為應(yīng)適用何種歸責(zé)原那么？此問題乍看起來，似乎十分可笑：涉及機動車致人損害當(dāng)然適用?民法通那么?123條，為無過錯責(zé)任原那么適用的一種情形。但事實真的如此嗎？筆者認(rèn)為，答案是否認(rèn)的。我們不能將無過錯責(zé)任原那么做簡單化、片面化的理解，無過錯責(zé)任原那么適用有其特定的條件。具體到本案，涉及到了?道路交通平安法?第76條的適用，以及其與?民法通那么?第123條的關(guān)系，而且，由于?道路交通平安法?第76條的適用是以構(gòu)成交通事故為前提的，所以對交通事故的認(rèn)定亦為必要。下面分述之：

〔一〕交通事故的認(rèn)定

所謂交通事故，按?道路交通平安法?第119條第5項規(guī)定，是指車輛在道路上因過錯或者意外造成的人身傷亡或者財產(chǎn)損失的事件。構(gòu)成交通事故，要求具備六個要件：車輛、在道路上、通行中、具有發(fā)生狀態(tài)、具有交通性質(zhì)、后果。[3]本案中，被告甲、乙均駕駛重型卡車，符合第一個要件；本案發(fā)生在郊區(qū)公路上，且都是機動車行駛過程中造成的損害，因此也符合第二個與第三個要件；所謂具有交通事態(tài)的發(fā)生，是指發(fā)生與道路交通有關(guān)的現(xiàn)象。如碰撞、軋壓、掛擦、翻覆、落水、失火、墜落、拋落等。[4]本案中第一輛卡車刮斷電纜、第二輛卡車卷起電纜無疑是與道路交通有關(guān)的現(xiàn)象，因此符合第四個要件；具有交通性質(zhì)強調(diào)的是事故的發(fā)生非不可抗力等造成，本案亦符合；被告甲造成電纜被刮斷、被告乙造成重大人員傷亡亦當(dāng)然符合后果要件之規(guī)定。因此從上述要件分析，被告甲與被告乙的行為無疑已經(jīng)構(gòu)成了交通事故。

但問題是，交通事故的構(gòu)成是否意味著機動車損害賠償責(zé)任的成立？我們認(rèn)為，答案是否認(rèn)的。兩者標(biāo)準(zhǔn)的角度是不一致的。“公安部在不同時期關(guān)于交通事故統(tǒng)計標(biāo)準(zhǔn)和統(tǒng)計范圍所作的不同的規(guī)定，是從管理角度提出的。〞[5]“對交通事故作出一個定義，目的主要在于交通事故的統(tǒng)計、管理〞。[6]而機動車損害賠償責(zé)任那么針對的是在交通事故發(fā)生后加害人責(zé)任成立與否及責(zé)任如何分擔(dān)的問題，故兩者有所不同。但此也并非意味著兩者毫無關(guān)系，實際上，構(gòu)成交通事故是考察機動車損害賠償責(zé)任成立與否的前提。因此，本案焦點問題之一、二就成為：在交通事故的處理過程中，依何種歸責(zé)原那么確立被告甲與被告乙的責(zé)任，以及如何適用相關(guān)法律。

〔二〕?道路交通平安法?第76條適用之前提

按?道路交通平安法?的立法構(gòu)造，其在第五章中規(guī)定了“交通事故處理〞。其中第70條到第75條規(guī)定交通事故的處理措施，只有在第76條規(guī)定了民事責(zé)任的承當(dāng)。但此并不意味著對所有交通事故民事責(zé)任確實定都有?道路交通平安法?第76條的適用。

?道路交通平安法?第76條規(guī)定：“機動車發(fā)生交通事故造成人身傷亡、財產(chǎn)損失的，由保險公司在機動車第三者責(zé)任強制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。超過責(zé)任限額的局部，按照以下方式承當(dāng)賠償責(zé)任：〔一〕機動車之間發(fā)生交通事故的，由有過錯的一方承當(dāng)責(zé)任；雙方都有過錯的，按照各自過錯的比例分擔(dān)責(zé)任。〔二〕機動車與非機動車駕駛?cè)恕⑿腥酥g發(fā)生交通事故的，由機動車一方承當(dāng)責(zé)任；但是，有證據(jù)證明非機動車駕駛?cè)恕⑿腥诉`反道路交通平安法律、法規(guī)，機動車駕駛?cè)艘呀?jīng)采取必要處置措施的，減輕機動車一方的責(zé)任。交通事故的損失是由非機動車駕駛?cè)恕⑿腥顺尚脑斐傻模瑱C動車一方不承當(dāng)責(zé)任。〞從此條規(guī)定可見，機動車發(fā)生交通事故造成人身傷亡、財產(chǎn)損失的，?道路交通平安法?第76條只適用兩種情況：其一，機動車與機動車之間發(fā)生的交通事故；其二，機動車與非機動車駕駛?cè)恕⑿腥酥g發(fā)生的交通事故。而在本案中，被告甲刮斷電纜的行為屬于車輛與其他物體之間的交通事故，因此，對于被告甲，無適用?道路交通平安法?第76條的可能〔但問題是，被告甲不能適用?道路交通平安法?第76條，是否意味著不能適用?民法通那么?第123條？容下文詳述〕；對于被告乙，那么有適用?道路交通平安法?第76條的可能。按通說，?道路交通平安法?第76條第1款第2項規(guī)定的是無過錯責(zé)任原那么，[7]因此，問題又被轉(zhuǎn)換到?道路交通平安法?第76條與?民法通那么?第123條的關(guān)系，涉及到無過錯責(zé)任原那么的適用條件。

〔三〕無過錯責(zé)任原那么的適用條件

無過錯責(zé)任，[8]起源于19世紀(jì)，是受社會連帶法學(xué)思想的影響，為彌補過錯責(zé)任原那么〔包括過錯推定責(zé)任〕弊端而產(chǎn)生的新的歸責(zé)原那么，是指無論行為人有無過錯，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承當(dāng)民事責(zé)任的，行為人應(yīng)當(dāng)對其行為所造成的損害承當(dāng)民事責(zé)任。[9]?民法通那么?第123條高度危險作業(yè)致人損害即屬其中典型。[10]?民法通那么?第123條規(guī)定：“從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環(huán)境有高度危險的作業(yè)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承當(dāng)民事責(zé)任；如果能夠證明損害是由受害人成心造成的，不承當(dāng)民事責(zé)任。〞“必須規(guī)定嚴(yán)格責(zé)任的最重要的生活領(lǐng)域曾經(jīng)是而且也一直是道路交通〞。[11]因此，道路交通事故致人損害作為高度危險作業(yè)致人損害情形，也即是無過錯責(zé)任原那么適用的典型。從這個角度看，?道路交通平安法?第76條第1款第2項確立的就是與?民法通那么?123條同質(zhì)的無過錯責(zé)任原那么。

以?民法通那么?第123條規(guī)定、?道路交通平安法?第76條第1款第2項為根底，結(jié)合本案情況，被告甲與被告乙的行為應(yīng)否適用無過錯責(zé)任原那么，應(yīng)做如下考量：

第一，從無過錯責(zé)任原那么產(chǎn)生的原因上看，本案中被告甲駕駛的機動車與道路上物品發(fā)生的交通事故，不同于?道路交通平安法?第76條第1款第2項中明文規(guī)定的機動車與行人、非機動車之間的強弱比照關(guān)系，因此是不能適用無過錯責(zé)任原那么的。

從無過錯責(zé)任原那么產(chǎn)生的原因上看，無過錯責(zé)任原那么適用于強弱比照關(guān)系中，在機動車損害賠償責(zé)任中尤其如此。

在某些特定〔如環(huán)境污染致人損害或機動車致人損害〕情形下，受害人與加害人相比，往往是處于弱勢地位的，如，受害人與加害人信息的不對稱、受害人的舉證不能、受害人角色的相對固定性、受害人經(jīng)濟地位的低下性、受害人受損害的廉價性與嚴(yán)重性、受害人的不可確定性等等。在這些因素的影響下，如堅持傳統(tǒng)的過錯責(zé)任原那么或過錯推定責(zé)任，那么必會嚴(yán)重的侵犯受害人的權(quán)益，違反公平、正義，破壞社會穩(wěn)定。因此，為改變過錯責(zé)任原那么下受害人權(quán)益保障不周之弊端而產(chǎn)生的無過錯責(zé)任原那么，實際上是以對受害人〔弱者〕權(quán)益的傾向保護來調(diào)適實際生活中加害人與受害人強弱比照關(guān)系。這種對弱者的保護不僅表達在無過錯責(zé)任原那么的適用上，也表現(xiàn)為機動車抗辯事由的嚴(yán)格限定性上。[12]

然而問題是，這種強弱比照在機動車道路交通事故致人損害責(zé)任中歸屬于何方？筆者認(rèn)為，強者表達為機動車，弱者表達為非機動車與行人。[13][14]這一點也可以從立法例的比照中表達出來。法國1985年7月5日第85－677號改善交通事故受害者處境法〔Badinter法〕的目的“即首先要保護的是行人和騎自行車者這樣的‘弱勢’道路使用者〞。[15]法國法這一模式促使荷蘭與德國的立法者也不得不開始接受對道路交通中弱者的保護問題。[16]在道路交通中，雖然行人、非機動車駕駛?cè)伺c汽車所有人、駕駛?cè)艘粯樱墙煌ōh(huán)境中的主體。但在鋼鐵之軀面前，血肉之軀必為弱者無疑。居于弱者地位的行人和非機動車駕駛?cè)耍麄冎灰杂惺韬觯蛯榇烁冻龀林氐拇鷥r，輕那么肢體傷殘，重那么喪失生命！而反觀機動車，行人與非機動車對其造成嚴(yán)重性損害的幾率是微乎其微。對此種強弱比照，有學(xué)者提出另外一種理解，即行人是“窮人〞，是“弱者〞，司機是“富人〞，是“強者〞。[17]筆者認(rèn)為，這曲解了無過錯責(zé)任所針對的“弱者〞的本意。其中道理很簡單，是開車一族并不意味著其就是富人，行人也并非都是窮人；另外司機與行人的角色也是可以互換的。因此即使平均來看，也無法得出上述結(jié)論。法律并非、同時也不可能以“劫富濟貧〞之手段來進行收入再分配。該種觀點實際上是以加害人與受害人的經(jīng)濟根底來確定強弱地位，這與無過錯責(zé)任原那么下以損害發(fā)生的可能性、指向性為判斷標(biāo)準(zhǔn)的強弱區(qū)分是大相徑庭的。無過錯責(zé)任原那么在應(yīng)對這種強弱比照的前提下，以報償理論〔即“誰享受利益誰承當(dāng)風(fēng)險〞的原那么〕、危險制造理論〔即“誰制造了危險源，誰就應(yīng)該承當(dāng)該風(fēng)險〞〕、危險控制理論〔即“誰能夠控制、減少危險誰承當(dāng)責(zé)任〞的原那么。惟有汽車公司、汽車所有人和駕駛?cè)四軌蚩刂莆ｋU，能夠盡可能防止危險〕與危險分擔(dān)理論〔即“誰最能分散該風(fēng)險誰就應(yīng)當(dāng)承當(dāng)責(zé)任〞，汽車事故是伴隨現(xiàn)代文明的風(fēng)險，應(yīng)由享受現(xiàn)代文明的全體社會成員分擔(dān)其所造成的損害。汽車公司、汽車所有人因承當(dāng)責(zé)任所付出的賠償金，通過提高運費和投保責(zé)任保險，最終轉(zhuǎn)嫁給了整個社會，實際是由全體消費者分擔(dān)了風(fēng)險〕等理論構(gòu)筑了其制度的合理性與正當(dāng)性。這幾種理論實際上也是對為何機動車是強者、行人與非機動車一方是弱者的深層次的解讀。

在道路交通事故中，機動車可以分別與機動車、非機動車、行人、道路〔上？〕物品[18]發(fā)生交通事故。所以，依據(jù)上述分析，機動車與機動車之間并不存在強弱區(qū)別，故沒有適用無過錯責(zé)任原那么的可能，兩者之間發(fā)生交通事故自應(yīng)按普通的過錯責(zé)任原那么加以歸責(zé)。?道路交通平安法?第76條第1款第1項對此有明確的規(guī)定，對此，?民法通那么?第123條無適用余地。在這一點根本上不存在任何異議。但可能引起爭議的是，當(dāng)機動車與道路物品發(fā)生交通事故時，應(yīng)適用何種歸責(zé)原那么？這也正是本文案例中的第一個焦點問題。由于道路上物品并不存在主動造成機動車損害的可能性，因此，是否也存在著道路物品所有人或管理人的弱者地位問題？對此，答案應(yīng)該是否認(rèn)的。道路交通事故中機動車致人損害應(yīng)適用無過錯責(zé)任原那么，其所強調(diào)的是在交通環(huán)境的參與中的強弱比照，也就是說，其強調(diào)的是在機動車運行過程中受其危險狀態(tài)影響的相對方，即作為弱者的行人和非機動車方。作為道路物品的權(quán)利人實際上并未參與到道路交通活動中來，因此，其雖有財產(chǎn)損失，但尚不能依無過錯責(zé)任原那么予以解決。實際上，“道路機動車車輛嚴(yán)格責(zé)任的核心領(lǐng)域都是對第三人的責(zé)任，即對非致?lián)p車輛內(nèi)的人的責(zé)任。〞[19]也就是說，道路交通事故中無過錯責(zé)任原那么針對的是與機動車方相對應(yīng)的、參與了交通活動的“人〞。同時，對于這個人，無過錯責(zé)任原那么也主要著眼于其人身損害。這點在具有革命性的法國1985年7月5日第85－677號改善交通事故受害者處境法有所表達，其在第3條“排除或限制了事故受害者共同過錯對減少賠償請求權(quán)的作用〞這一具有優(yōu)越性的規(guī)定，其立法目的自始至終就僅限于人身損害。[20]但此點也并不意味著對財產(chǎn)損失適用無過錯責(zé)任原那么的否認(rèn)。如上文所述，當(dāng)機動車在運行過程中直接造成道路物品損害不適用無過錯責(zé)任。但如果是因為受害人遭受交通事故，在這種人的事故覆蓋了他們“運輸或隨身攜帶〞之物的損失時〔如騎自行車者被機動車撞壞自行車〕，當(dāng)然也有無過錯責(zé)任原那么的適用。因此，在適用?道路交通平安法?第76條時，對財產(chǎn)損失適用無過錯責(zé)任的情形一定要嚴(yán)格限定在行人或非機動車方因交通事故而發(fā)生的財產(chǎn)損失。

總結(jié)來看，從侵權(quán)行為法歸責(zé)原那么的適用順序與邏輯角度而言，被告甲的行為不能適用無過錯責(zé)任原那么。因此應(yīng)該考慮過錯責(zé)任原那么的適用。在本案中，由于電纜的設(shè)置不能歸屬于過錯推定責(zé)任，所以就電纜被刮斷的損害結(jié)果而言，舉證責(zé)任歸屬于受害人一方，電纜設(shè)置方被告丙〔作為受害人〕應(yīng)舉證被告甲〔加害人〕存在過錯〔如拉載貨物超高等情形〕。由于被告丙已經(jīng)能夠舉證電纜的設(shè)置在設(shè)置當(dāng)時是經(jīng)過批準(zhǔn)的，在例行檢查中也是符合要求的，所以可以認(rèn)定被告丙已完成了自己的舉證責(zé)任，從而反面證明了被告甲具有構(gòu)成一般侵權(quán)行為的過錯。[21]

第二，從無過錯責(zé)任原那么適用的條件上看，無過錯責(zé)任原那么要求機動車處于與本身性質(zhì)相適應(yīng)的危險狀態(tài)。在本案中，被告乙卷起電纜致人損害的行為符合這一要件，因此，應(yīng)適用無過錯責(zé)任原那么。

隨著機器大工業(yè)的采用，現(xiàn)代社會在享受工業(yè)社會的文明時，又不得不應(yīng)對由其所帶來的諸多弊端。在這種背景下，無過錯責(zé)任原那么的成認(rèn)——如果排除責(zé)任保險等制度外因素的作用——實質(zhì)上就是以犧牲加害人的行動自由為代價，來換取對受害人的傾向性保護。故從維護加害人行動自由與受害人權(quán)益保障之平衡角度視之，制度之內(nèi)的無過錯責(zé)任原那么的適用必有一定的限制條件——應(yīng)主要針對于對“惡〞產(chǎn)生的防范和規(guī)制。也就是說，“危險責(zé)任中的法益損害必須是由來自于危險根源的顯著的風(fēng)險所造成的。〞[22]道路交通事故致人損害中無過錯責(zé)任原那么的適用自應(yīng)根源于對機動車運行所產(chǎn)生的危險狀態(tài)的防范與規(guī)制。正如有學(xué)者所說，“并非每個以機動車輛參與一般道路交通者、亦非每個動力化了的道路使用者到處都必須承當(dāng)嚴(yán)格責(zé)任；即使存在這樣的責(zé)任制度，它通常也僅適用于特定危險的實現(xiàn)并因此限于特定的損害形態(tài)。〞[23]也就是說，具備一定狀態(tài)的機動車造成的損害才發(fā)生專門的機動車損害賠償責(zé)任。這種所謂的狀態(tài)，在?民法典〔草案〕?機動車損害賠償責(zé)任條文中使用的是“運行的機動車〞，學(xué)者建議稿中使用的是“機動車在運行中〞。而在?道路交通平安法?第76條規(guī)定的是“機動車發(fā)生交通事故〞，并沒有出現(xiàn)“運行〞一詞。根據(jù)?道路交通平安法?第119條關(guān)于道路交通事故的規(guī)定——“是指車輛在道路上因過錯或者意外造成的人身傷亡或者財產(chǎn)損失的事件〞，結(jié)合?道路交通平安法?第77條規(guī)定〔車輛在道路以外通行時發(fā)生的事故，公安機關(guān)交通管理部門接到報案的，參照本法有關(guān)規(guī)定辦理〕，可知，在我國法中，機動車損害賠償責(zé)任要求的機動車的狀態(tài)就是“車輛在道路上〞。亦即，我國法是以機動車是否在道路上作為機動車損害賠償責(zé)任的重要判斷標(biāo)準(zhǔn)的。

從外表上看，這個標(biāo)準(zhǔn)是十分恰當(dāng)?shù)模涸诘缆飞习l(fā)生的機動車致人損害的交通事故就可適用機動車損害賠償責(zé)任，不在道路上發(fā)生的就無適用的可能性。但反思此項規(guī)定，我們不無遺憾的發(fā)現(xiàn)，該條標(biāo)準(zhǔn)并沒有解決其所要解決的問題。在處于停止?fàn)顟B(tài)的機動車、作為工作機器的機動車與作為殺人工具的機動車致人損害案件中。[24]在機動車停止時的車門開閉事故、機動車下坡時的“惰力行駛〞事故、因機動車側(cè)板在卸貨作業(yè)中發(fā)生的事故、混凝土攪拌機運轉(zhuǎn)中，地盤因車輛振動下沉致正在從事作業(yè)的人死亡的事故中，[25]依我國法“車輛在道路上〞這一標(biāo)準(zhǔn)，是毫無方法予以判斷的。但隨著機動車的迅猛開展，德、日等國所經(jīng)歷的實踐問題必然也會擺在我們面前，所以問題只會越來越突出。因此，在立法上對機動車的狀態(tài)作出規(guī)定，為實務(wù)上法官對法律的解釋適用提供明確的法律依據(jù)，有利于法律的穩(wěn)定與統(tǒng)一，有利于受害人利益的保護。

正如有學(xué)者所說，“并非任何汽車或其他車輛發(fā)生了作用力的事故就一定屬于交通事故，相反也存在一些汽車和受害者之間根本無物理接觸卻能肯定道路交通賠償責(zé)任法之適用的情形。〞所以，“規(guī)定了道路車輛特別責(zé)任的法律制度就必須對什么事件才構(gòu)成交通事故加以定義〞。[26]即，機動車處于什么狀態(tài)中，才是無過錯責(zé)任原那么中所要針對的特定危險？這方面，德國與日本立法給予了我們很好的啟示。

在德國法中，?道路交通法?第7條中的請求權(quán)以機動車運行為前提，即強調(diào)機動車按照其用途在交通中造成危險狀態(tài)，這是一個大的原那么。因此，“在機動車的使用已經(jīng)并非其作為交通工具的通常用途的情況下，其使用的技術(shù)過程與被使用的機器是機動車的一局部這一特點沒有關(guān)聯(lián)，也就不能適用危險責(zé)任的規(guī)定〞。[27]針對特例，如停靠的以及其他處于靜止?fàn)顟B(tài)的機動車造成的事故，德國聯(lián)邦最高普通法院認(rèn)為，機動車仍然處于運行狀態(tài)的條件是，“只要司機還將機動車用于交通，并且，由此而產(chǎn)生的危險狀態(tài)依然存在。只有當(dāng)機動車離開了車道而被放置在了公共交通以外地點時，?道路交通法?第7條意義上的運行才中斷。而將機動車停放在為高速行駛的車輛所準(zhǔn)備車道上時，由機動車產(chǎn)生的典型的危險仍然存在〞。[28]當(dāng)然，“對于應(yīng)予賠償?shù)膿p失，應(yīng)當(dāng)是涉及一類危險，鑒于這類危險，責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)的意義即在于保持道路交通不產(chǎn)生損害。也就是說，損害結(jié)果應(yīng)當(dāng)屬于公布法律條文所針對的危險的范圍之內(nèi)。〞[29]

日本?機動車損害賠償保障法?第2條第2款規(guī)定，“本法所謂‘運行’，與是否運送人或物無關(guān)，是指以該裝置的使用方法使用機動車的情況。〞圍繞著對“以該裝置的使用方法使用〞這一定義的解釋，判例與學(xué)說采取的路徑大致有二：按照機動車損害賠償保障法第2條第2款的規(guī)定劃定“運行〞的思維方法；脫離機動車損害賠償保障法第2條第2款的條文術(shù)語，實質(zhì)性地解釋“運行〞的思維方式。依前者，強調(diào)從機械工程學(xué)視角出發(fā)，注重機械裝置的“操作〞進行解釋，計有發(fā)動機說、行走裝置說、固有裝置說等說；依后者，不拘泥于條文中“該裝置〞的束縛，從實質(zhì)上來把握“運行〞這一概念，計有從車庫到車庫說、車輛自體說和機動車機能使用說、危險性說與物的危險性說等說。[30]

從整體上看，“無論在德國還是日本，判例都在擴張‘運行’的概念，而不拘泥于機動車自身的走行裝置的運轉(zhuǎn)〞，[31][32]從而從損害賠償責(zé)任擴張的角度很好的保護了受害人的權(quán)益。

從借鑒的角度來看，我國法應(yīng)以“機動車在運行過程中〞取代“在道路上〞，并將其作為判斷機動車損害賠償責(zé)任成立的一個重要標(biāo)準(zhǔn)。對于這種“運行〞，應(yīng)強調(diào)是在機動車依其用途、目的而加以使用的狀態(tài)。無論行駛中的還是停止中的，無論是作業(yè)中的還是非作業(yè)中的機動車，只要它處于依使用方法而被使用的狀態(tài)中即可認(rèn)為是其“運行〞。當(dāng)然，各國法對于交通事故中的特殊情況〔如停車時的事故、機動車被作為工具時的事故等情況〕所做的判例歸納，具有自己的國情與政策考量，我國法也不宜完全照抄照辦，應(yīng)在實務(wù)中由法官結(jié)合實際情況予以解釋。這一方面既給法官適用法律提供了依據(jù)；另一方面那么提供了法官在此基石上進行創(chuàng)造性解釋的可能性。

基于以上考慮，筆者認(rèn)為，在本案中，被告乙卷起電纜致行人傷亡之行為，系在重型卡車行駛過程中，依機動車之使用而產(chǎn)生的危險狀態(tài)造成的事故結(jié)果，故符合“機動車運行〞之要件。因此，被告乙的行為應(yīng)適用無過錯責(zé)任原那么。

至此，問題并未結(jié)束。這是因為，如果明確以機動車在運行過程中作為機動車損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件，那么對這一要件究竟應(yīng)該是在交通事故的判斷階段、還是在無過錯責(zé)任原那么的適用階段予以把握。也就是說，是采取這樣一種思路：〔機動車處于運行過程中＋機動車在道路上＋造成人身傷亡或財產(chǎn)損失〕構(gòu)成交通事故，如該交通事故發(fā)生在機動車與行人、非機動車之間，此時方適用無過錯責(zé)任原那么。還是采取另一種思路：〔機動車在道路上＋造成人身傷亡或財產(chǎn)損失〕構(gòu)成交通事故，如果機動車是在運行過程中，那么此時在機動車與行人、非機動車之間，方可適用無過錯責(zé)任原那么筆者認(rèn)為，以后一種理解為妥。也就是說，在判斷某事故是否屬于交通事故時，并不需要判斷機動車是否在運行過程中，只有在適用?道路交通平安法?第76條第1款第2項的時候，才必須明確“機動車在運行過程中〞之條件。這是因為：其一，從交通事故定義的功能上看，“交通事故的定義應(yīng)當(dāng)是一個物理性概念〞，[33]應(yīng)白描式的反映道路交通中存在的客觀現(xiàn)象。而機動車是否在運行過程中，那么深刻表達了法律的價值性判斷。其二，從?道路交通平安法?的立法目的上看。?道路交通平安法?的公布，很重要的一個目的就是明確行人、機動車、非機動車、交通警察等在道路交通活動〔包括交通事故〕參與過程中的權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任。而“對交通事故作出一個定義，目的主要在于交通事故的統(tǒng)計、管理〞。[34]所以，各種復(fù)雜情況下對機動車是否處于運行過程中的判斷，不應(yīng)是交通警察的義務(wù)與責(zé)任。其三，從立法例的比照角度看。如法國Badinter法第1條規(guī)定，受害人如果要享有交通事故中的損害賠償?shù)臋?quán)利，必須符合三個條件：地面機動車、交通事故、機動車與交通事故的發(fā)生有牽連關(guān)系〔就相當(dāng)于德國法、日本法中的“運行〞〕。[35]此外，德國法、日本法中都是將機動車是否處于“運行過程中〞作為判斷機動車損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件的，而并非在交通事故是否成立之處予以討論。因此，從比擬法的角度來看，后一種意見是比擬恰當(dāng)?shù)摹?/p>

值得注意的是，有些人可能會提出，被告丙設(shè)置電纜的行為應(yīng)該適用無過錯責(zé)任原那么，屬于?民法通那么?第123條中的“高空或高壓等對周圍環(huán)境有高度危險的作業(yè)〞。基于對被告乙的行為應(yīng)適用無過錯責(zé)任原那么理由的分析，我們認(rèn)為，該種觀點是不正確的。無過錯責(zé)任原那么針對的是由特定行為所引發(fā)的危險狀態(tài)，本案中電纜的設(shè)置與高空作業(yè)無絲毫關(guān)系，而且被刮斷的電纜并非由于其高壓、電擊而傷人，其只是類似于繩子一樣作為傷人的工具，因此電纜被刮斷，不能適用無過錯責(zé)任原那么。

三、數(shù)人侵權(quán)的認(rèn)定

本案中，被告甲駕車將電纜刮斷，在十多分鐘以后，被告乙駕車將該電纜卷起，致行人傷亡。此事件中，被告甲與被告乙責(zé)任如何認(rèn)定，涉及到了多數(shù)人侵權(quán)的認(rèn)定。[36]對此，最高人民法院的司法解釋予以了明確的規(guī)定。

最高人民法院?關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律假設(shè)干問題的解釋?〔下稱?司法解釋?〕第3條第1款規(guī)定：“二人以上共同成心或者共同過失致人損害，或者雖無共同成心、共同過失，但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照民法通那么第一百三十條規(guī)定承當(dāng)連帶責(zé)任。〞第2款規(guī)定：“二人以上沒有共同成心或者共同過失，但其分別實施的數(shù)個行為間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)過失大小或者原因力比例各自承當(dāng)相應(yīng)的賠償責(zé)任。〞該條實際上規(guī)定了兩種多數(shù)人侵權(quán)情形：其一，第3條第1款規(guī)定的共同加害行為，又稱為“真正的共同侵權(quán)行為〞，行為人承當(dāng)連帶責(zé)任。按司法解釋規(guī)定，共同加害行為又可以分為兩類：一類是二人以上共同成心或者共同過失致人損害；一類是二人以上沒有共同成心或者共同過失，但其行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的；其二，第3條第2款規(guī)定的無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)。[37]是指二人以上沒有共同成心或者共同過失，但其分別實施的數(shù)個行為間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)過失大小或者原因力比例各自承當(dāng)相應(yīng)的賠償責(zé)任。這是典型的“多因一果〞行為，屬于原因競合，各行為人承當(dāng)?shù)氖菃为氊?zé)任、按份責(zé)任。

〔一〕解釋論之立場

就解釋論立場來看，首先，本案不能適用?司法解釋?第3條第1款第一種情形，即共同成心與共同過失。共同成心，強調(diào)的是行為人主觀上具有意思聯(lián)絡(luò)，是通謀，對損害結(jié)果的發(fā)生有共同的預(yù)見，并希望或放任結(jié)果的發(fā)生。在本案中，很顯然被告甲與被告乙之間不具有通謀；共同過失，包括兩種情況：一是各行為人對其行為所造成的共同損害后果應(yīng)該預(yù)見或認(rèn)識，但因為疏忽大意和不注意而致使損害后果發(fā)生。二是數(shù)人共同實施某種行為造成他人的損害，雖不能確定行為人對損害后果的發(fā)生具有共同成心，但可根據(jù)案件的情況，認(rèn)定行為人具有共同的過失。[38]從共同過失的內(nèi)涵出發(fā)，可以看出，本案中被告甲、被告乙對損害后果〔行人的傷亡〕的預(yù)見力是不一樣的。兩者的過失不具有同質(zhì)的精神。所以，共同過失也不能適用于本案。

其次，本案不能適用?司法解釋?第3條第1款第二種情形，即沒有共同成心與共同過失情形下的行為的直接結(jié)合。所謂“直接結(jié)合〞，是指數(shù)個行為結(jié)合程度非常緊密，對加害后果而言，各自的原因力和加害局部無法區(qū)分，雖然這種結(jié)合具有偶然因素，但其緊密程度使數(shù)個行為凝結(jié)為一個共同的加害行為共同對受害人產(chǎn)生了損害。也就是說，這種行為直接結(jié)合的認(rèn)定基于數(shù)個行為的結(jié)合方式與程度和各行為后果在受害人的損害后果是無法區(qū)分的。[39]也有學(xué)者提出，行為的直接結(jié)合可從如下因素判斷：第一，各行為人都有積極的加害，共同侵權(quán)行為被稱為共同加害行為，就要求各行為人都有積極的加害行為；第二，它的損害結(jié)果是不可分的；第三，各行為人的行為和損害結(jié)果都有直接因果關(guān)系。第四，作為表征的行為的時空同一性。[40]由于這兩種說法都來源于司法解釋制定者的理解，且意思根本一致，所以我們可以將此作為最高人民法院的態(tài)度。就此特征來看，因為被告甲的行為與行人傷亡之間并不存在直接的因果關(guān)系，所以本案中被告甲與被告乙的行為并非是直接結(jié)合。

最后，本案應(yīng)適用?司法解釋?第3條第2款。?司法解釋?第3條第2款規(guī)定；“二人以上沒有共同成心或者共同過失，但其分別實施的數(shù)個行為間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)過失大小或者原因力比例各自承當(dāng)相應(yīng)的賠償責(zé)任。〞而所謂“間接結(jié)合〞，是指雖然“多因一果〞中的多個原因行為的結(jié)合具有偶然性，但這些行為對損害結(jié)果而言并非全部都是直接或必然的導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的行為。其中某些行為或者原因只是為另一個行為或者原因直接或者必然導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生創(chuàng)造了條件，而其本身不會也不可能直接或必然引發(fā)損害結(jié)果。如“觸電〞案中，違章建筑本身并不會直接導(dǎo)致受害人被電擊身亡，但卻為其創(chuàng)造了條件。[41]在本案中，被告甲刮斷電纜的行為只是為被告乙致人損害的行為提供了條件，而單獨的被告甲的行為是根本不可能直接或必然引發(fā)損害結(jié)果。因此，被告甲與被告乙的行為屬于“間接結(jié)合〞。

總結(jié)來看，被告甲行為與被告乙的行為構(gòu)成間接結(jié)合，兩者應(yīng)按過失大小或者原因力比例各自承當(dāng)相應(yīng)的賠償責(zé)任〔按份責(zé)任〕。

〔二〕立法論之立場

以上結(jié)論主要是從解釋論之立場上對案件進行的審視，但如果以立法論之立場，筆者認(rèn)為，本案中被告甲無須對行人死傷之結(jié)果承當(dāng)責(zé)任，而應(yīng)由被告乙單獨承當(dāng)侵權(quán)責(zé)任。也就是說，筆者認(rèn)為，?司法解釋?第3條第2款的規(guī)定是不妥當(dāng)?shù)摹＿@是因為：

其一，按?司法解釋?第3條第2款的規(guī)定，會危及加害人的行動自由。侵權(quán)行為法旨在標(biāo)準(zhǔn)不法侵害他人民事權(quán)益所生損害的賠償問題，其涉及到兩個根本利益：一是受害人民事權(quán)益的保護，一是加害人行為自由的維護。整個侵權(quán)行為法的歷史就在于如何平衡“行動自由〞和“權(quán)益保護〞。兩者始終處于一種緊張關(guān)系中，[42]一方利益的實現(xiàn)必然是以另一方利益的喪失或削減為代價的。如過于傾向于受害人民事權(quán)益的保護，那么會在一定程度上侵犯加害人行為的自由，進而會影響到行為人的主動性與創(chuàng)造性，造成社會經(jīng)濟的停滯不前。而過于維護加害人的行為自由，那么又會對受害人疏于保護，造成不公平之現(xiàn)象。同時，由于加害人與受害人的角色是可以互換的，兩者構(gòu)成社會上的“人人〞，所以，對任何一方的傾向性保護都會造成整體上的不公平。由此，確定加害人與受害人之間的利益平衡點就尤為重要。如按?司法解釋?第3條第2款的規(guī)定，那么有過于保護受害人權(quán)益、危及加害人行動自由之虞。

本案中，被告甲之行為雖然為被告乙的傷人行為提供了條件，但如由甲承當(dāng)局部責(zé)任，那么會破壞被告甲的合理信賴。“私人間追究責(zé)任勢須從‘期待可能性’著眼，只有對加害于人的結(jié)果有預(yù)見可能者要求其防免，而對未防免者課以責(zé)任，才有意義。〞[43]行為人只有對自己行為所造成的后果有合理的信賴，方能實現(xiàn)真正意義上的自由。過錯責(zé)任原那么在近現(xiàn)代民法上被奉為圭臬，也正是根源于此。如無視此點原理，那么有可能出現(xiàn)如下不可想象之局面：今日“被告甲〞刮斷的電纜、碰壞的路燈、撞斷的路樁，在明日、明年、十幾年或幾十年后為“被告乙〞的侵權(quán)行為提供了條件，故應(yīng)為當(dāng)日之行為承當(dāng)責(zé)任。如是，為防止這種情況，理智的“被告甲〞就不會出來活動，而無數(shù)個“被告甲〞人人自危之結(jié)果，就是社會的不開展。后果十分嚴(yán)重！

其二，?司法解釋?第3條第2款的規(guī)定的目的主要在于對受害人權(quán)益的傾向性保護，但這種無充分理論支撐的利益調(diào)配，除可能導(dǎo)致行為人行動不自由的惡果外，尚將應(yīng)由受害人自我負擔(dān)的事項不恰當(dāng)?shù)囊妻D(zhuǎn)給加害人。侵權(quán)責(zé)任的承當(dāng)，實質(zhì)上是將損害在加害人與受害人之間進行分配。原那么上，除非有充分理由，足以移轉(zhuǎn)損害由他人負擔(dān)，否那么個人應(yīng)承當(dāng)其自己不幸事件的后果。正如美國著名法學(xué)者OliverWendellHolmes在其經(jīng)典名著?普通法?中所言：“我們法律的一般原那么是，意外事件之損害，應(yīng)停留在它發(fā)生的地方。〞[44]所以，“在欠缺充分理由轉(zhuǎn)由他人負擔(dān)時，無辜的受害人應(yīng)自我承當(dāng)生命中的不幸與損害。〞[45]受害人舉證不能的風(fēng)險、因加害人無償付能力而使受害人求償不能等都是如上原理的表達。如是，受害人只能要求“被告乙〞承當(dāng)責(zé)任，法律不能僅憑存在受害人對“被告乙〞求償不能的風(fēng)險，就將“被告甲〞強行納入責(zé)任人范圍，進行在“一切為了受害人〞旗號下的“株連〞。實質(zhì)上，這種做法看似合理，充分地保護了受害人的權(quán)益，但在受害人與加害人皆為“人人〞的前提下，卻可能達致“一切都不利于人〞的效果。

其三，按?司法解釋?第3條第2款的規(guī)定，有可能回到了“條件說〞之因果關(guān)系判斷標(biāo)準(zhǔn)，無限制的擴大了責(zé)任的范圍。從哲學(xué)上來說，任何事物或現(xiàn)象都是由其他事物或現(xiàn)象引起的，同時，它自己也必然引起另一些事物或現(xiàn)象。這種事物或現(xiàn)象之間的引起與被引起的關(guān)系，就是因果關(guān)系。[46]也就是說，損害結(jié)果的發(fā)生，是由無數(shù)個事物或現(xiàn)象引起的。復(fù)原到法律中，這種因果關(guān)系就是條件說。條件說，又稱等值說，其認(rèn)為所有造成損害的原因都是條件。而且所有的引起損害發(fā)生的條件都是導(dǎo)致?lián)p害的不可或缺的因素，只有那些在其欠缺時就不會導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的條件才屬于損害的原因。[47]用上述學(xué)說對照“間接結(jié)合〞說，可以發(fā)現(xiàn)，兩者是完全吻合的：被告甲的行為為被告乙的致?lián)p行為提供了條件，如果沒有被告甲的刮斷電纜的行為，那么被告乙不可能導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生，所以，被告甲與被告乙的行為都是損害結(jié)果發(fā)生不可或缺的條件。由此，“條件說〞固有的缺陷亦可在?司法解釋?第3條第2款中完全的展示出來。“‘條件說’否認(rèn)了區(qū)別原因和條件的必要性，把與結(jié)果有關(guān)的全部原因和條件等量齊觀，將使因果關(guān)系鏈條過長，這有可能會使因果關(guān)系的檢驗變得非常復(fù)雜。〞[48]更為嚴(yán)重的是，“一個加害人甚至要對行為遙遠的、偶然的后果負責(zé)，這自然就無限制地擴大了責(zé)任的范圍〞。[49]這種不恰當(dāng)擴張責(zé)任的做法是與責(zé)任自負思想嚴(yán)重違背的。

其四，按?司法解釋?第3條第2款的規(guī)定，不符合相當(dāng)因果關(guān)系之通說。所謂相當(dāng)因果關(guān)系，是指“無此行為，雖不必生此損害，有此行為，通常即足生此種損害者，是為有因果關(guān)系。無此行為，必不生此種損害，有此行為，通常亦不生此種損害者，即無因果關(guān)系。〞[50]相當(dāng)因果關(guān)系分為“條件關(guān)系〞與“相當(dāng)性〞，就條件關(guān)系，其采用的判斷規(guī)那么是“假設(shè)無……那么不……〞；而“相當(dāng)性〞那么是“以行為時存在而可為條件之通常情事或特別情事中，于行為時吾人智識經(jīng)驗一般可得而知及為行為人所知情事為根底，而且其情事對于其結(jié)果為不可缺之條件，一般的有發(fā)生同種結(jié)果之可能者，其條件與其結(jié)果為有相當(dāng)因果關(guān)系。〞[51]相當(dāng)因果關(guān)系說不要求法官對每一個案件均脫離一般人的知識經(jīng)驗和認(rèn)識水平，去追求客觀的、本質(zhì)的必然聯(lián)系，只要求判明原因事實與損害結(jié)果之間在通常情形存在聯(lián)系的可能性，這種判斷不是依法官個人的主觀臆斷，而是要求法官依一般社會見解，按照當(dāng)時社會所到達的知識和經(jīng)驗，只要一般人認(rèn)為在同樣情況下有發(fā)生同樣結(jié)果的可能性即可。按此規(guī)那么，“寄放的炸藥因電線走電引燃爆炸案件〞與“堆置的保利龍因燃燒冥紙引起火災(zāi)案件〞中，皆因不存在“相當(dāng)性〞而使寄放炸藥者與堆置保利龍者免于成為責(zé)任人。[52]與上述兩個案例相比，就會發(fā)現(xiàn)本案與其存在相同性：被告甲刮斷電纜行為〔寄放炸藥的行為、堆置保利龍的行為〕為被告乙卷起電纜〔電線著火、燃燒冥紙〕致人損害〔致人傷害、引起火災(zāi)〕提供了條件，而衡量一般情形，第一個行為的發(fā)生，通常情況下并不能導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生。因此，本案中被告甲的行為與行人傷亡之損害結(jié)果間并不存在相當(dāng)因果關(guān)系，故依據(jù)構(gòu)成要件理論，欠缺因果關(guān)系，侵權(quán)責(zé)任不成立。故?司法解釋?第3條第2款的規(guī)定不妥。

因此，從應(yīng)然的角度來看，本案中受害人只能向被告乙要求侵權(quán)損害賠償責(zé)任。被告甲只應(yīng)對電纜被刮斷的損失承當(dāng)過錯責(zé)任原那么。

四、公平責(zé)任原那么的適用

本案中，由于被告甲與被告乙皆逃離現(xiàn)場，因此原告面臨著無法確定加害人、無法求償?shù)木置妗５媾R著交通事故四死兩傷這一嚴(yán)重的后果，法院只能以公平責(zé)任要求被告丙適當(dāng)承當(dāng)責(zé)任。針對這一判決結(jié)果，我們在為受害人的遭遇深深遺憾的同時，卻不得不指出，本案中法院不宜判決被告丙承當(dāng)公平責(zé)任。由此，受害人只能自我承當(dāng)風(fēng)險。下面詳述之。

〔一〕關(guān)于公平責(zé)任的爭論

關(guān)于公平責(zé)任，?民法通那么?第132條規(guī)定，“當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任。〞自?民法通那么?公布后到現(xiàn)在，關(guān)于公平責(zé)任是否屬于歸責(zé)原那么的爭論就從未停止過，雙方各有其支持者，這種理論爭議嚴(yán)重地影響了司法實務(wù)。本文無意于涉足此種爭論，只是試圖通過肯定說與否認(rèn)說兩種路徑來分析本案。

我國民法學(xué)界對我國侵權(quán)行為法是否成認(rèn)公平責(zé)任原那么有兩種截然不同的觀點，即肯定說與否認(rèn)說。肯定說中，某學(xué)者的觀點較具代表性，其指出，“公平責(zé)任是指在當(dāng)事人雙方對造成損害均無過錯，但是按照法律的規(guī)定又不能適用無過錯責(zé)任的情況下，由人民法院根據(jù)公平的觀念，在考慮受害人的損害、雙方當(dāng)事人的財產(chǎn)狀況及其他相關(guān)情況的根底上，判令加害人對受害人的財產(chǎn)損失予以適當(dāng)補償。〞[53]公平責(zé)任的特點表現(xiàn)在，公平責(zé)任在性質(zhì)上是法律責(zé)任而非道德責(zé)任；公平責(zé)任是以公平觀念做價值判斷標(biāo)準(zhǔn)來確定責(zé)任的；公平責(zé)任主要適用于當(dāng)事人沒有過錯的情況；公平責(zé)任主要適用于侵犯財產(chǎn)權(quán)案件。[54]否認(rèn)說中，有學(xué)者認(rèn)為公平責(zé)任不是一個歸責(zé)原那么，其理由有三：一是?民法通那么?并沒有規(guī)定公平責(zé)任原那么是歸責(zé)原那么；二是公平責(zé)任調(diào)整的范圍過于狹小且不屬于嚴(yán)格的侵權(quán)行為；三是在實踐中雙方都無過錯的損害賠償糾紛并非一律適用這個規(guī)那么。[55]另有學(xué)者指出，否認(rèn)公平責(zé)任為歸責(zé)原那么的理由有：缺乏法律依據(jù)；沒有具體對象；違反認(rèn)識論。[56]

〔二〕公平責(zé)任的適用前提——加害人加害行為的存在

按較具代表性之肯定說主張，公平責(zé)任主要適用于當(dāng)事人沒有過錯的情況，所謂沒有過錯，是指加害人于受害人對損害的發(fā)生均無過錯。具體情形表達在：不能適用無過錯責(zé)任原那么；[57]不能通過過錯推定的方法來確定行為人有過錯；案件中不能找到有過錯的當(dāng)事人；案件中假設(shè)確定當(dāng)事人一方或雙方的過錯，顯失公平。[58]從如上公平責(zé)任原那么適用的要件可知，公平責(zé)任原那么強調(diào)的是在當(dāng)事人之間的一種公平，即在加害人與受害人之間。換言之，公平責(zé)任原那么適用于加害人的條件就是加害人必須為加害行為，只不過實施了加害行為的加害人主觀上并無過錯，也不能用無過錯責(zé)任原那么加以歸責(zé)。

按較具代表性之否認(rèn)說主張，?民法通那么?第132條規(guī)定的并非是對責(zé)任的分擔(dān)，而只是對損失的分擔(dān)。并認(rèn)為，公平責(zé)任應(yīng)嚴(yán)格限定在最高人民法院?關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通那么假設(shè)干問題的意見〔試行〕?157條〔“當(dāng)事人對造成損害均無過錯，但一方是在為對方利益或者共同的利益進行活動的過程中受到損害的，可以責(zé)令對方或者受益人給予一定的經(jīng)濟補償〞〕之規(guī)定范圍內(nèi)，即，公平責(zé)任只適用于基于過錯責(zé)任的侵權(quán)案件。只有當(dāng)受害人基于過錯責(zé)任原那么請求賠償而又未能證明行為人的過錯或在過錯推定案件中被告無法證明自己沒有過錯的情形。[59]如此，否認(rèn)說之主張可以歸結(jié)為：其一，如果認(rèn)為最高人民法院?關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通那么假設(shè)干問題的意見〔試行〕?第157條是對于?民法通那么?第132條的目的性限縮解釋，那么公平責(zé)任只存在于“當(dāng)事人對造成損害均無過錯，但一方是在為對方利益或者共同的利益進行活動的過程中受到損害〞的情形之下。很顯然，由于并不存在一方是在為對方利益或者共同的利益進行活動這一要件，所以此種情況下的公平責(zé)任不能適用于本案；其二，如果認(rèn)為最高人民法院?關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通那么假設(shè)干問題的意見〔試行〕?第157條只是?民法通那么?第132條規(guī)定的一種情形，但此時也意味著當(dāng)事人的存在，也就是說，此種情形也要求加害人存在加害行為。只不過與肯定說不同的是，公平責(zé)任要求當(dāng)事人雙方皆沒有過錯，說明此時加害人并不承當(dāng)責(zé)任，而只是對損失進行分擔(dān)。

因有加害行為之存在，使其與損害后果間成立事實因果關(guān)系，依社會法思想，衡諸加害人與受害人的經(jīng)濟狀況、損害后果等因素，因此讓加害人與受害人分擔(dān)損失〔或責(zé)任〕，具有一定的合理性。這實質(zhì)上就是公平責(zé)任制度存在的正當(dāng)性。但值得注意的是，無論是肯定說認(rèn)為的當(dāng)事人對責(zé)任的分擔(dān)，還是否認(rèn)說認(rèn)為的對損失的分擔(dān)，皆要求加害人的存在，也即加害行為的存在〔只不過加害人沒有過錯〕。欠缺這一要件，損失〔或責(zé)任〕歸屬于當(dāng)事人〔甚至被告此時是否屬于當(dāng)事人都是一個問題〕即喪失依附，公平責(zé)任便不復(fù)存在。

如是，在電纜被刮斷案件中，電纜是因被告甲之過錯而被刮斷的，被告丙無過錯；而在電纜卷傷行人案件中，被告丙之電纜那么只是作為了被告乙侵權(quán)之工具，被告丙并無加害行為，[60]故無須承當(dāng)責(zé)任。

注釋:

[1]此案例為筆者在江蘇省檢察院與吉林大學(xué)法學(xué)院合辦的法律碩士班上講課時由學(xué)員提供的，案例出處已無法考證，特此說明！

[2]需要說明的是，由于是理論探討，所以本文對該案例的研究并非完全站在原告的立場上，而是將案件進行了分解：一是被告甲刮斷電纜，致被告丙財產(chǎn)損失的侵權(quán)案件中，對于被告甲行為的判斷是否應(yīng)適用無過錯責(zé)任原那么；二是被告乙卷起電纜致行人傷亡的侵權(quán)案件中，被告乙的行為應(yīng)否適用無過錯責(zé)任原那么。而在論文的第三局部“數(shù)人侵權(quán)的認(rèn)定〞中，探討的前提實質(zhì)上建立在被告甲與被告乙皆有違法行為，被告丙無須承當(dāng)責(zé)任的根底上的。至于被告丙無須承當(dāng)責(zé)任的理由，詳見文中相關(guān)論述。

[3]段里仁主編：?道路交通平安手冊?，檔案出版社1988年版，第339頁。轉(zhuǎn)引自于敏：?機動車損害賠償責(zé)任與過失相抵——法律公平的本質(zhì)及其實現(xiàn)過程?，法律出版社2004年版，第47頁。

[4]于敏：?機動車損害賠償責(zé)任與過失相抵——法律公平的本質(zhì)及其實現(xiàn)過程?，法律出版社2004年版，第48頁。

[5]中華人民共和國公安部交通管理局主編：?道路交通事故處理教程?，安徽教育出版社1988年版，第2－3頁。

[6]于敏：?機動車損害賠償責(zé)任與過失相抵——法律公平的本質(zhì)及其實現(xiàn)過程?，法律出版社2004年版，第48頁。

[7]參見張新寶：?侵權(quán)責(zé)任法原理?，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第351－352頁；參見于敏：?機動車損害賠償責(zé)任與過失相抵——法律公平的本質(zhì)及其實現(xiàn)過程?，法律出版社2004年版，第四章：“機動車損害賠償責(zé)任的性質(zhì)〞。劉峰、張雁：?交通事故責(zé)任認(rèn)定規(guī)那么研究——對〈道路交通平安法〉第七十六條的法經(jīng)濟學(xué)分析?，載?西南交通大學(xué)學(xué)報〔社會科學(xué)版〕?，2004年5月第3期。劉星、李娜：?交通事故歸責(zé)原那么與損害賠償理論研究?，載?河北法學(xué)?2004年3月第3期。于恩忠：?論道路交通事故損害賠償歸責(zé)原那么?，載?政法論叢?2004年4月第4期。王洪明：?我國道路交通事故歸責(zé)原那么的取向?，載?江蘇警官學(xué)院學(xué)報?2003年5月第3期。時顯群：?新公布的道路交通平安法述評?，載?學(xué)術(shù)交流?2004年3月第3期。姚輝、燕林：?“人車之爭〞的民法解讀?，://jcrb/zyw/n582/ca366503.htm。

[8]在本文中，無過錯責(zé)任原那么大體等同于嚴(yán)格責(zé)任、危險責(zé)任。至于三者的細微區(qū)別，因與本文主旨無關(guān)，故本文做簡單化處理，尚請諒解！

[9]參見張新寶：?侵權(quán)責(zé)任法原理?，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第35頁。

[10]王家福主編：?中國民法學(xué)民法債權(quán)?，法律出版社1991年版，第512頁；梁慧星：?民法學(xué)說判例與立法研究?，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第97頁；張新寶：?侵權(quán)責(zé)任法原理?，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第37頁。楊立新：?侵權(quán)法論?〔上冊〕，吉林人民出版社1998年版，第158頁。

[11][德]克雷斯蒂安馮巴爾：?歐洲比擬侵權(quán)行為法?〔下卷〕，焦美華譯，張新寶審校，法律出版社2004年版，第480頁。

[12]德國2002年7月9日公布的?修改損失賠償條文第二法?即是一例。該法以不可抗力改變了原?道路交通法?第7條第2款規(guī)定的因所謂無法防止的事件的免責(zé)的理由。

[13]當(dāng)然，這種說法在我國法語境中是妥當(dāng)?shù)摹Ｎ覈?道路交通平安法?第76條第1款第2項無過錯責(zé)任原那么的適用范圍被局限于加害人為機動車、受害人為非機動車與行人情形，即為明證。絕大多數(shù)國家法律也都將無過錯責(zé)任中的加害人限于機動車。但也有例外，如意大利民法典第2054條僅涉及了所謂“非運行于軌道上的車輛〞〔包括機動車、馬車、自行車等〕；葡萄牙民法典第503條僅規(guī)定了“地面運輸之車輛〞〔包括機動車、馬車、自行車、鐵路等〕；甚至僅將機動車置于無過錯責(zé)任之下的國家將一些速度緩慢的機器，如修路車輛、農(nóng)用車、動力化了的輪椅也排除出嚴(yán)格責(zé)任制度以外。〔參見[德]克雷斯蒂安馮巴爾：?歐洲比擬侵權(quán)行為法?，焦美華譯，張新寶審校，法律出版社2004年版，第480頁。〕

[14]參見梁慧星：?“行人違章撞了白撞〞是違法的?，?人民法院報?2001年10月22日。

[15][德]克雷斯蒂安馮巴爾：?歐洲比擬侵權(quán)行為法?〔下卷〕，焦美華譯，張新寶審校，法律出版社2004年版，第490頁。

[16][德]克雷斯蒂安馮巴爾：?歐洲比擬侵權(quán)行為法?〔下卷〕，焦美華譯，張新寶審校，法律出版社2004年版，第491頁。

[17]所以，該學(xué)者認(rèn)為法律是從“公平〞角度平均財富的，這其實是對無過錯責(zé)任歸責(zé)原那么的一種誤解。參見張維迎：?作為鼓勵機制的法律〔代序〕?，王成：?侵權(quán)損害賠償?shù)慕?jīng)濟分析?，2002年版，第12頁。

[18]?道路交通平安法?第119條第5項中的“財產(chǎn)損失〞即指明了此種可能性。

[19][德]克雷斯蒂安馮巴爾：?歐洲比擬侵權(quán)行為法?〔下卷〕，焦美華譯，張新寶審校，法律出版社2004年版，第489頁。

[20][德]克雷斯蒂安馮巴爾：?歐洲比擬侵權(quán)行為法?〔下卷〕，焦美華譯，張新寶審校，法律出版社2004年版，第490頁。

[21]針對本案原告，被告丙也完成了自己的舉證責(zé)任，證明了自己沒有過錯。

[22][德]馬克西米利安·福克斯：?侵權(quán)行為法?〔2004年第5版〕，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第260頁。

[23][德]克雷斯蒂安馮巴爾：?歐洲比擬侵權(quán)行為法?〔下卷〕，焦美華譯，張新寶審校，法律出版社2004年版，第480頁。

[24]這幾類案件都是德國實踐中的案例。德國法院依“機動車在運行中〞這一標(biāo)準(zhǔn)對此加以判斷。案情詳情與判決理由參見[德]馬克西米利安·福克斯：?侵權(quán)行為法?〔2004年第5版〕，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第268—272頁。

[25]這里簡單羅列的幾個案件都是日本實踐中的案例。日本法院也是依“機動車是否在運行中〞這一標(biāo)準(zhǔn)進行判斷的。案情詳情與判決理由參見李薇：?日本機動車事故損害賠償法律制度研究?，法律出版社1997年版，第54－57頁。

[26][德]克雷斯蒂安馮巴爾：?歐洲比擬侵權(quán)行為法?〔下卷〕，焦美華譯，張新寶審校，法律出版社2004年版，第494－495頁。

[27][德]馬克西米利安·福克斯：?侵權(quán)行為法?〔2004年第5版〕，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第269頁。

[28][德]馬克西米利安·福克斯：?侵權(quán)行為法?〔2004年第5版〕，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第268頁。

[29]德國聯(lián)邦最高法院某一判決理由；參見[德]馬克西米利安·福克斯：?侵權(quán)行為法?〔2004年第5版〕，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第272頁。

[30]參見于敏：?機動車損害賠償責(zé)任與過失相抵——法律公平的本質(zhì)及其實現(xiàn)過程?，法律出版社2004年版，第97－103頁。

[31]于敏：?機動車損害賠償責(zé)任與過失相抵——法律公平的本質(zhì)及其實現(xiàn)過程?，法律出版社2004年版，第99頁。

[32]當(dāng)然，各國針對特例都有各國獨特的做法。“在這些模棱兩可的案件中，各國特別法之間不協(xié)調(diào)的表達很可能對當(dāng)事人訴訟請求的實際結(jié)果產(chǎn)生很大的影響。〞參見[德]克雷斯蒂安馮巴爾：?歐洲比擬侵權(quán)行為法?〔下卷〕，焦美華譯，張新寶審校，法律出版社2