特許經(jīng)營者的確定方式一PPP模式應(yīng)被納入政府采購范疇(一)相關(guān)規(guī)范性文件規(guī)定《中華人民共和國政府采購法》第二條規(guī)定：本法所稱政府采購，是指各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為。本法所稱采購，是指以合同方式有償取得貨物、工程和服務(wù)的行為，包括購買、租賃、委托、雇用等。本法所稱貨物，是指各種形態(tài)和種類的物品，包括原材料、燃料、設(shè)備、產(chǎn)品等。本法所稱工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴(kuò)建、裝修、拆除、修繕等。本法所稱服務(wù)，是指除貨物和工程以外的其他政府采購對象。此外，依據(jù)《中華人民共和國政府采購法實(shí)施條例》第二條、第七條規(guī)定：政府采購法第二條所稱財政性資金是指納入預(yù)算管理的資金。以財政性資金作為還款來源的借貸資金，視同財政性資金。國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織的采購項目既使用財政性資金又使用非財政性資金的，使用財政性資金采購的部分，適用政府采購法及本條例;財政性資金與非財政性資金無法分割采購的，統(tǒng)一適用政府采購法及本條例。政府采購法第二條所稱服務(wù)，包括政府自身需要的服務(wù)和政府向社會公眾提供的公共服務(wù)。政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)，采用招標(biāo)方式采購的，適用《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》及其實(shí)施條例;采用其他方式采購的，適用政府采購法及本條例。前款所稱工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴(kuò)建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等;所稱與工程建設(shè)有關(guān)的貨物，是指構(gòu)成工程不可分割的組成部分，且為實(shí)現(xiàn)工程基本功能所必需的設(shè)備、材料等;所稱與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)，是指為完成工程所需的勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)。政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府采購政策。可見，雖然PPP模式是指政府與社會資本方合作，但從實(shí)質(zhì)上而言，仍然屬于政府以PPP項目合同方式有償取得工程和服務(wù)。PPP模式應(yīng)被納入政府采購范疇。(二)使用者付費(fèi)的情形即使在使用者付費(fèi)的情況下也不例外。因?yàn)镻PP項目合同，在內(nèi)容上約定政府與社會資本雙方的項目合作內(nèi)容和基本權(quán)利義務(wù)，在合同主體上通常由政府方和項目公司兩方簽署。雖然最終社會資本的收益主要來源于使用者付費(fèi)機(jī)制，但是在項目的建設(shè)環(huán)節(jié)，政府通常負(fù)責(zé)提供土地，并且承擔(dān)土地獲取的風(fēng)險、項目審批的風(fēng)險、政治不可抗力等。在政府履行PPP項目合同義務(wù)(如規(guī)避政府方承擔(dān)的風(fēng)險)的過程中會產(chǎn)生費(fèi)用，而這費(fèi)用應(yīng)當(dāng)被納入政府采購范疇。此外，在PPP項目的實(shí)際運(yùn)營過程中，社會資本方的收益回報除依賴使用者付費(fèi)機(jī)制外，還存在政府可行性缺口補(bǔ)助機(jī)制。依據(jù)《PPP項目合同指南》的相關(guān)內(nèi)容，政府可行性缺口補(bǔ)助機(jī)制適用于“使用者付費(fèi)無法使社會資本獲取合理收益、甚至無法完全覆蓋項目的建設(shè)和運(yùn)營成本的項目，可以由政府提供一定的補(bǔ)助，以彌補(bǔ)使用者付費(fèi)之外的缺口部分，使項目具備商業(yè)上的可行性。”在使用者付費(fèi)機(jī)制和政府可行性缺口補(bǔ)助機(jī)制相結(jié)合的PPP項目中，政府需要提供可行性缺口補(bǔ)助，以使項目具備商業(yè)上的可行性。不可否認(rèn)，此時，政府是有償取得工程和服務(wù)的。所以，在PPP模式特許經(jīng)營者的確定方式上，應(yīng)當(dāng)遵循《政府采購法》的相關(guān)規(guī)定。二、政府采購的方式(一)相關(guān)規(guī)范性文件規(guī)定在采購方式上，應(yīng)當(dāng)遵循的規(guī)范性文件除《政府采購法》外，還有2014年12月31日，財政部向黨中央有關(guān)部門，國務(wù)院各部委、各直屬機(jī)構(gòu)，全國人大常委會辦公廳，全國政協(xié)辦公廳，高法院，高檢院，有關(guān)人民團(tuán)體，各省、自治區(qū)、直轄市、計劃單列市財政廳(局)，新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)財務(wù)局，各集中采購機(jī)構(gòu)發(fā)布的《關(guān)于印發(fā)<政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法>的通知》。依據(jù)《政府采購法》第二十六條規(guī)定，政府采購采用以下方式：(一)公開招標(biāo);(二)邀請招標(biāo);(三)競爭性談判;(四)單一來源采購;(五)詢價;(2)技術(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細(xì)規(guī)格或者具體要求的;(3)因藝術(shù)品采購、專利、專有技術(shù)或者服務(wù)的時間、數(shù)量實(shí)現(xiàn)不確定等原因不能事先計算出價格總額的;(4)市場競爭不充分的科研項目，以及需要扶持的科技成果轉(zhuǎn)化項目;(5)按照招投標(biāo)法及其實(shí)施條例必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項目以外的工程建設(shè)項目(三)競爭性談判與競爭性磋商的適用程序1.競爭性談判的適用程序《政府采購法》第三十八條規(guī)定，采用競爭性談判方式采購的，應(yīng)當(dāng)遵循下列程序：(一)成立談判小組。談判小組由采購人的代表和有關(guān)專家共三人以上的單數(shù)組成，其中專家的人數(shù)不得少于成員總數(shù)的三分之二。(二)制定談判文件。談判文件應(yīng)當(dāng)明確談判程序、談判內(nèi)容、合同草案的條款以及評定成交的標(biāo)準(zhǔn)等事項。(三)確定邀請參加談判的供應(yīng)商名單。談判小組從符合相應(yīng)資格條件的供應(yīng)商名單中確定不少于三家的供應(yīng)商參加談判，并向其提供談判文件。(四)談判。談判小組所有成員集中與單一供應(yīng)商分別進(jìn)行談判。在談判中，談判的任何一方不得透露與談判有關(guān)的其他供應(yīng)商的技術(shù)資料、價格和其他信息。談判文件有實(shí)質(zhì)性變動的，談判小組應(yīng)當(dāng)以書面形式通知所有參加談判的供應(yīng)商。(五)確定成交供應(yīng)商。談判結(jié)束后，談判小組應(yīng)當(dāng)要求所有參加談判的供應(yīng)商在規(guī)定時間內(nèi)進(jìn)行最后報價，采購人從談判小組提出的成交候選人中根據(jù)符合采購需求、質(zhì)量和服務(wù)相等且報價最低的原則確定成交供應(yīng)商，并將結(jié)果通知所有參加談判的未成交的供應(yīng)商。--特許經(jīng)營第一網(wǎng)2.競爭性磋商的適用程序競爭性磋商與競爭性談判的適用程序類似。不同之處在于對供應(yīng)商人數(shù)的要求不同。競爭性談判程序中，提交最后報價的供應(yīng)商不得少于3家;公開招標(biāo)的貨物、服務(wù)的采購項目，招標(biāo)過程中提交的投標(biāo)文件或者經(jīng)評審實(shí)質(zhì)性相應(yīng)招標(biāo)文件要求的供應(yīng)商只有兩家時，采購人、采購代理機(jī)構(gòu)按照本辦法第四條經(jīng)本級財政部門批準(zhǔn)后可以與該兩家供應(yīng)商進(jìn)行競爭性談判采購。而競爭性磋商程序中，提交最后報價的供應(yīng)商不得少于3家，符合“市場競爭不充分的科研項目，以及需要扶持的科技成果轉(zhuǎn)化項目”可以為2家。四、不同采購方式之間的轉(zhuǎn)化《政府采購非招投標(biāo)采購方式管理辦法》第四條規(guī)定：“達(dá)到公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的貨物、服務(wù)采購項目，擬采用非招標(biāo)采購方式的，采購人應(yīng)當(dāng)在采購活動開始前，報經(jīng)主管預(yù)算單位同意后，向設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府財政部門申請批準(zhǔn)。”第二十七條第二款：“公開招標(biāo)的貨物、服務(wù)財股項目，招標(biāo)過程中提交投標(biāo)文件或者經(jīng)評審實(shí)質(zhì)性相應(yīng)招標(biāo)文件要求的供應(yīng)商只有兩家時，采購人、采購代理機(jī)構(gòu)按照本法第四條經(jīng)本機(jī)財政部門批準(zhǔn)后可