網絡游戲概率玩法的刑法規制分析綜述目錄TOC\o"1-2"\h\u6522網絡游戲概率玩法的刑法規制分析綜述 131540一、網絡游戲概率玩法規制的目標 117428二、網絡游戲概率玩法刑法規制的手段 34926（一）設立網絡賭博罪 33215（二）引入單位犯罪 532674（三）科學設置賭博類犯罪的法定刑 5一、網絡游戲概率玩法規制的目標移動游戲時代，以手游為代表的一大批網絡游戲正在以井噴式的狀態發展，許多日美游戲大廠也紛紛將旗下IP改編為手游，如卡普空的《鬼泣:巔峰之戰》，史克威爾艾尼克斯的《最終幻想:勇氣啟示錄》，暴雪的《暗黑破壞神:不朽》等等，中國作為全球最大的電子游戲市場也吸引了這些廠商的注意，一時間各種海外網游紛紛涌入國內市場。在這種繁榮的表象背后也要看到網游的亂象，盡管我國有著嚴格的游戲審批制度，而且因為沒有游戲分級制度，審核相對于國外更為嚴格，但是依然有大量的盜版游戲，賭博游戲涌入國內市場。許多在國內并沒有版號的游戲在國內獲取的途徑相當便捷，有的是通過走私進入國內的實體游戲光盤，卡帶，有的則是直接通過Steam，Epic等電子游戲發售平臺獲取。在時間收費已經成為過去式的網游市場中，逐利的資本很容易將觸角伸到灰色地帶，甚至是黑色地帶。人具有喜好以小博大的天性，不止網絡游戲中的概率玩法，一切隨機事件都可能成為人們下注的對象，而在虛擬世界中，這種天性更容易被放大，因為網絡具有突破時間空間限制的屬性，網絡賭博的危害遠遠大于線下的賭博。因為電子游戲廳的經營亂象，中國曾經一度禁止海外游戲主機進入中國市場，直到近年來人們對于電子游戲的印象才慢慢發生改觀，2014年電子游戲機解禁，微軟，索尼，任天堂相繼進入中國市場，國行游戲有了正規的發行渠道，雖然依然有著鎖區的限制，但是畢竟邁出了很大一步，許多游戲也開始有了中文版，讓許多游戲玩家感到慶幸，與此同時國內也涌現出騰訊，網易，米哈游等游戲大廠，出現了《王者榮耀》，《陰陽師》，《原神》等優秀作品，利潤可觀，市場廣闊，而且中國傳統文化中許多優秀的元素正在被慢慢發掘出來，通過游戲這一表現形式能夠使中國文化傳播得更加廣泛，更為深入人心。網絡賭博是不容觸碰的法律底線，不能為了逐利不顧法律，打擦邊球，這不僅僅是危及到犯罪人自身，也危害到電子游戲產業的健康發展。因此，我們必須厘清網絡游戲中概率玩法與網絡賭博之間的界限，從而引導游戲產業步入正軌，發揮積極作用。從上文我們可以看出利用網絡游戲概率玩法進行賭博有三個關鍵要素，一是人際的互動性，網絡游戲眾多的玩家為賭博提供了潛在的目標客戶，其社交屬性也容易使賭博行為在玩家中傳播；二是概率的偶然性，利用游戲的核心玩法作為輸贏判定的標準，且玩家均遵循游戲規則；三是支付的便捷性，網絡賭博多在線上交易利用了現代的金融支付手段，如果游戲有內部的交易系統則更容易為犯罪分子所利用。為了防止這種利用網絡游戲概率玩法進行賭博犯罪的行為，我們需要實現以下目標:第一，推動游戲公司和玩家自律。我國具有嚴格的出版審批制度，電子游戲屬于網絡出版物，要經過國家新聞出版署進行審批，獲得版號以后方能上市。私服游戲不能用于營利目的，本身也涉嫌侵犯著作權，可以通過知識產權法進行規制，但是在正規的出版游戲中也存在著賭博玩法，玩家基于對游戲廠商的信任有時并不會意識到自己正在從事賭博，或者即使有了一定認識，但由于身邊類似的玩家很多，就在玩家群體中形成了一種亞文化，從而忽略了其中的違法因素，在《魔域》《夢幻西游》《原神》中都是這種情況。在《刑法》中雖然賭博罪涵蓋了“以賭博為業”這種情形，但實踐中對于參賭者一般不按照犯罪進行處罰，這也助長了玩家群體中的不正之風。因而國家應當推動相關立法工作，可以通過設立網絡賭博罪，完善相關行政處罰措施以及監督舉報機制讓玩家和游戲公司充分認識到這是一種賭博行為，并通過普法讓游戲玩家和游戲公司逐漸由他律走向自律。第二，禁止以現金為媒介的概率玩法。網絡游戲中存在概率玩法能夠提升用戶粘性，但并非所有的概率玩法都是變相賭博，如《暗黑破壞神》系列中隨機出現的裝備并不涉及到賭博，真正讓概率玩法成為賭博工具的是現金的流入。在法律中是禁止用現金或者虛擬貨幣進行隨機抽取的，但是并不禁止虛擬貨幣轉化的二級道具進行抽取，這就為網絡賭博開了一個缺口。如果所有的游戲中的貨幣都是來自于系統本身，即使用于抽取也不構成賭博，因為游戲系統中的貨幣本質上只是一種道具而不是虛擬貨幣，不能夠評價為“財物”。比如電子游戲《勇者斗惡龍11》中的一些城鎮中甚至有賭場，內部有輪盤賭，老虎機等多種賭博設施，但是用于賭博的籌碼均來自于系統中打怪，道具買賣，不涉及到現金流，因而不屬于刑法中的賭博行為，真正起到質變作用的是玩家投入現金這一行為。即使將充值的現金轉化為虛擬貨幣再轉化為抽取的道具依然不能改變其“財物”屬性，因而我們應該從法律上禁止任何以現金為媒介的隨機抽取行為。取消了這種抽取行為在短期內會降低游戲公司的營利，但是從長期來看會引導游戲公司在游戲質量上投入更多成本。第三，切斷虛擬與現實之間的現金流。玩家投入現金抽取道具是賭博中的投注行為，而將抽取獲得的道具進行變現是賭博中同樣關鍵的一步。由于微信，支付寶，甚至數字人民幣的普及，現代的支付手段已經變得多種多樣，這就為賭博中的結算活動提供了方便。在《原神》中這種交易的實現是通過賬號買賣的形式實現的，程序還比較繁瑣，如果游戲有交易系統那么玩家完全可以直接通過游戲系統進行交易然后再通過微信等手段支付金錢。為了杜絕這種情形，首先要禁止游戲賬號買賣行為，不允許玩家私自交易賬號，一旦發現就對游戲賬號進行封號處理，其次要取消游戲內的交易系統，玩家之間不能在游戲中進行道具買賣，這樣就使得虛擬道具不能夠轉化為現金收益，從而避免賭博行為的產生。這樣做的確會損害一些玩家的利益，但是當我們把游戲僅僅視為一種娛樂方式的時候這種措施是合理的，確保了玩家能夠獲得純粹的游戲體驗，而不是用來牟取利益。二、網絡游戲概率玩法刑法規制的手段（一）設立網絡賭博罪結果無價值理論立足于法益侵害說，刑法中設立不同的罪名代表著這些犯罪侵害了不同的法益，在我國的立法中將賭博類犯罪規定在第六章第一節，這就意味著我們認為賭博類犯罪侵害的是社會管理秩序中的公共秩序，是一種社會法益。中國于1994年全功能接入互聯網，此后互聯網迎來了快速發展的時期，當下數字生活正在深入到人們生活的方方面面，人們的衣食住行都和網絡深度綁定，在這種背景下有許多學者認識到網絡與傳統犯罪相結合產生的危害將更為巨大，有許多學者都提出之所以要設立網絡賭博罪是基于網絡賭博侵犯的是復雜客體，不僅侵犯了賭博罪的共有客體，還侵犯了網絡秩序，同時網絡賭博的社會危害性大，無論是廣度還是隱蔽性都遠超其他賭博行為，而且容易引發洗錢等其他犯罪。參見張明瑩：《網絡賭博適用若干問題研究》，華東政法大學2016年碩士學位論文，第26頁。在綜合參考了當前立法現狀，司法實踐以及學者觀點之后，本文參見張明瑩：《網絡賭博適用若干問題研究》，華東政法大學2016年碩士學位論文，第26頁。第一，立法的邏輯性。在現行《刑法》實施之初，網絡賭博在我國還處于萌芽時期，網絡賭博犯罪并不常見，因而《刑法》一開始只規定了傳統的賭博罪，涵蓋了聚眾賭博，開設賭場，以賭博為業三種情形，且法定刑最高為三年有期徒刑。隨著社會發展，人們逐漸意識到這樣籠統的規定不能夠區分各類賭博行為的法益侵害程度，于是在2006年《刑法修正案（六）》第十八條分設了開設賭場罪并提高了開設賭場罪的法定刑。在2020年《刑法修正案（十一）》中進一步將開設賭場罪的最高法定刑提高到五年。參見李立眾：《中華人民共和國刑法總成》，法律出版社2021年版，第598頁。同時鑒于賭博在我國某些周邊國家，地區并不構成犯罪，而且這些國家或地區的賭博機構，公司有到我國內地招攬人員赴國（境）外進行賭博，并且多次引發非法拘禁，搶劫，詐騙等犯罪的情況，增設了組織參與國（境）外賭博罪。由此可見，我們在立法中正在改變在賭博類犯罪中罪責刑不均衡的情況，根據不同賭博行為的社會危害性，侵犯法益的復雜程度設立不同的罪名。網絡賭博在參與人數，涉案金額上遠超傳統的聚眾賭博，以賭博為業，開設賭場，組織參與國（境）外賭博，而且侵犯的也不僅僅是公共秩序，社會風尚，還有網絡秩序，金融秩序，也更容易引發其他犯罪造成現實社會和網絡空間的動蕩，因而從法的安定性上來說，設立網絡賭博罪打擊網絡賭博行為是必要的，符合《刑法》立法的內在邏輯。參見李立眾：《中華人民共和國刑法總成》，法律出版社2021年版，第598頁。參見卓翔：《網絡犯罪若干問題研究》，中國政法大學2004年博士學位論文，第60頁。第二，司法的實用性。為了確保能夠正確打擊賭博犯罪，先后有多部司法解釋出臺，如2005年的《關于開展集中打擊賭博違法犯罪活動專項行動有關工作的通知》和《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》從金額上，人數上明確了賭博罪的入罪標準，但是對于網絡賭博問題規定不多。直到2010年《關于辦理網絡賭博案件適用法律若干問題的意見》才針對網絡賭博問題做出了比較細致的規定，對于利用網絡開設賭場的行為認定，情節嚴重的認定，共同犯罪的認定都確立了標準，為打擊網絡賭博犯罪提供了法律依據。在2014年還出臺了《關于辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的解釋》，將盛行于國內的“老虎機”認定為賭博工具，并嚴厲打擊。盡管這些司法解釋起到了良好的司法效果，但是隨著網絡技術的發展，實體的賭博場所逐漸虛擬的網絡空間取代，賭博行為也變得更為隱蔽，許多不法商人開始利用網站，網絡游戲，微信等手機軟件進行賭博，與傳統賭博犯罪相比形式更復雜，司法認定的難度更高，沒有與傳統賭博犯罪相區別的罪名和認定標準為司法實踐帶來許多困難，有些法益侵害性遠超傳統賭博犯罪的行為，比如《原神》《魔域》《傳奇》中的“祈愿”，“打年”，“裝備回收”等概率玩法因為認定的困難甚至逃脫了法律打擊，同時司法解釋中在認定網絡賭場時只涉及到了賭博網站，對于社交軟件，直播平臺，網絡游戲均沒有明文規定，這在司法中會導致即使后者在人數和金額上已經遠遠超出了賭博網站但卻不能適用“情節嚴重”這一檔法定刑，參見邱巧紅，辛國升：《微信群賭博犯罪“情節嚴重”量刑標準的適用》，載《四川警察學院學報》2019年第6期，第103頁。參見邱巧紅，辛國升：《微信群賭博犯罪“情節嚴重”量刑標準的適用》，載《四川警察學院學報》2019年第6期，第103頁。第三，社會的緊迫性。大數據正在改變社會的生產方式，通過數據化的管理，人們能夠更加精細地進行社會分工，組織社會生產，中國的數字經濟正處于上升期，是未來國家戰略的重要組成部分。網絡犯罪就像毒瘤，放任不管必將損害到整個社會有機體，網絡賭博無孔不入，它利用了人們逐利和追求精神刺激的心理，具有成癮性。賭博對于社會風尚的影響在于它改變了人們勤勞致富的信念，好逸惡勞和一夜暴富的妄想驅使賭徒們不眠不休地在賭場中投注，原本可以投入到其他領域的勞動力就這樣消耗在零和博弈中，絲毫無助于社會化大生產，而且網絡賭博還容易誘發二次犯罪，損害到網絡空間和現實社會的秩序。網絡不是法外之地，規范人們的網絡行為，引導人們崇德向善才能將社會建設得更加美好，過于滯后的法律會制約社會的進步。設立網絡賭博罪對于公民個人而言能夠讓他們意識到網絡賭博是一種犯罪，出于對《刑法》的敬畏之心人們會自覺約束自身的行為，正如危險駕駛罪設立之后起到的良好社會效果一樣。對于互聯網產業而言整個行業會加強相關的法律合規審查，將資本投入到其他高精尖領域，而不是這種損害社會風尚的犯罪之中，國內網絡游戲廠商也將走出賭博陷阱，真正致力于玩法的創新，品質的提升，將更多的資金投入到游戲的開發中，力爭趕上育碧，微軟，索尼，任天堂等歐美日的一眾一流游戲公司，而不是不思進取，一味以掏空玩家的錢包，使玩家對游戲成癮為目的。良好的法律將引導整個網絡游戲行業，互聯網產業向著國計民生真正需要的方向發展，使得游戲不再是人們眼中的“電子海洛因”，真正成為一種健康的休閑方式，推動數字經濟的發展。（二）引入單位犯罪現行《刑法》中，賭博類犯罪的主體是一般主體，年滿十六周歲具備刑事責任能力的自然人是本罪的犯罪主體，單位并沒有作為本罪的犯罪主體。在司法實踐中單位聚眾賭博，開設賭場的并不在少數，尤其是在網絡游戲領域，一款網游產品進入生命周期的末期時就會陷入最后的榨干產品價值的階段，此時運營公司往往更改游戲機制，破壞游戲平衡，甚至不惜加入賭博玩法以提高收益率。如前文分析中，網龍公司，米哈游公司的行為實際上不能歸咎于個人行為，而是一種法人行為，其行為邏輯符合公司的利益，當賭博類犯罪不處罰單位只處罰自然人時難免有掛一漏萬之嫌。同時由于賭博類犯罪是法定犯，隨著網絡的發展，利用網絡進行賭博的條件也越來越便利，相較于個人，公司具備更大的投資能力，而且國外的賭博公司也可能進入我國境內從事非法活動，引入單位犯罪能夠更好地打擊網絡賭博。參見崔慶國：《我國賭博罪的立法缺陷及其完善》，吉林大學2006年碩士學位論文，第27頁。（三）科學設置賭博類犯