上海科匯律師事務所王先偉中國特色工程總承包計價原則

及

實戰要點工程總承包的合同性質與計價方式PART1

一、工程總承包≠工程人民法院受理EPC案件

案由一覽表1、因大多數的合同名稱帶有工程，且因承包內容包含‘設計、施工’，故占比39.39%情有可原；2、法院將EPC合同定性為買賣合同糾紛、承攬合同糾紛，應當是經過慎重考慮的，分別占比12.06%和11.19%；3、勞務合同糾紛、租賃合同糾紛不屬于本次討論的范圍，占比12.36%和2.47%；4、其他案由占比22.53%，一般歸為上一級案由的合同糾紛。

設計--招標--建造模式；業主分別與設計公司、招標代理、施工承包人簽署協議。FIDIC定義：土木工程施工合同條件，推薦用于由業主設計的、或由其代表—工程師設計的房屋建筑或工程(buildingorengineeringworks)。在這種合同形式下，承包商一般都按照雇主提供的設計施工。但工程中的某些土木、機械、電力和/或建造工程也可能由承包商設計。一般為可調總價、綜合單價、成本加酬金、政府指導價下浮。

二、承包模式與計價方法DBB(Design-Bid-Build)一般為特殊的承攬合同

設計--建造模式；DB模式起源于機電工程，業主對項目的建造有了明確的設計方向和總體規劃，往往已經完成了方案設計，承包商負責詳細設計和建造。DB的設備一般由業主負責采購，為達到好的效果，業主往往會選擇設備制造商作為總承包商，總承包商負責的設計工作主要是為了具體落實機電設備的最終產出以及建設相配套的建筑物。適用于業主有一定設計能力，可節省投資，以及可以在一定程度上對項目進行控制，包括對設計、建造方案以及建造過程。DB模式依據業主確認的施工圖進行施工，以施工內容為主，會受到工程師的全程監督和管理。一般采用可調總價合同。

二、承包模式與計價方法DB(Design-Build)一般為承攬合同二、承包模式與計價方法DB項目管理模式二、承包模式與計價方法EPC(Engineering,ProcurementandConstruction）一般為買賣合同、承攬合同

EPC/交鑰匙模式與DB很相似。一般為總價合同，項目主要風險由總承包商承擔。FIDIC定義：適用于在交鑰匙的基礎上進行的工廠或其它類似設施的加工或能源設備的提供、或基礎設施項目和其它類型的開發項目的實施，這種合同條件所適用的項目(i)對最終價格和施工時間的確定性要求較高，(ii)承包商完全負責項目的設計和施工，雇主基本不參與工作。在交鑰匙項目中，一般情況下由承包商實施所有的設計、采購和建造工作：即在“交鑰匙”時，提供一個配備完整、可以運行的設施。承包商負責所有設計工作。EPC項目的承包商索賠一般可從如下方面主張：(1)業主失誤。如招標文件中的合同范圍有時界定得不十分清楚。(2)業主違約。如未按合同的規定時間交付施工場地。(3)業主的指令。在EPC合同執行工程中，業主可能對工地發出一些指令，而這些指令可能造成承包商工期延長和費用增加。(4)第三方影響。如政府行為延誤的干擾等等。二、承包模式與計價方法EPC項目的管理模式三、工程總承包項目的風險劃分設計施工總承包DB和設計采購施工EPC合同最本質的區別是風險承擔方式不同，。設計施工總承包（DB）合同是在發包人和承包人之間相對均衡地分擔風險，把風險分配給有能力控制風險一方，一般承擔設計、施工以及設計和施工之間協調以及工程量變化的風險，但對于一個承包商所不能合理預見的風險一般不予承擔。設計采購施工總承包（EPC)強調風險的不平衡分配，承包商除了承擔DB模式下的風險外，還要承擔許多一般承包商所不能合理預見的風險，合同價格中包括相應的風險費，同時合同工期和價格相對更加固定，承包人的索賠空間變小。（注：DB模式下，對于不可預見的困難，例如氣候、地址條件等，承包商可索賠，而EPC則不行。對于物價變化，DB模式可調整價款，而EPC則不行）中國特色的總承包計價問題PART21、行業文件的錯誤引導

例如：GF-2020-0216合同文本協議書：四、簽約合同價與合同價格形式

1.簽約合同價（含稅）為：人民幣（大寫)

（￥

元）。具體構成詳見價格清單。其中：

（1）設計費（含稅）：人民幣（大寫)

（￥

元）；適用稅率：%，稅金為人民幣（大寫)

（￥

元）；（2）設備購置費（含稅）：人民幣（大寫)

（￥

元）；適用稅率：%，稅金為人民幣（大寫)

（￥

元）；（3）建筑安裝工程費（含稅）：人民幣（大寫)

（￥元）；適用稅率：

%，稅金為人民幣（大寫)

（￥

元）；………2.合同價格形式：合同價格形式為總價合同，除根據合同約定的在工程實施過程中需進行增減的款項外，合同價格不予調整，但合同當事人另有約定的除外。1、行業文件的錯誤引導

《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》第十五條建設單位和工程總承包單位應當加強風險管理，合理分擔風險。建設單位承擔的風險主要包括：

（一）主要工程材料、設備、人工價格與招標時基期價相比，波動幅度超過合同約定幅度的部分；

（二）因國家法律法規政策變化引起的合同價格的變化；

（三）不可預見的地質條件造成的工程費用和工期的變化；

（四）因建設單位原因產生的工程費用和工期的變化；

（五）不可抗力造成的工程費用和工期的變化。

具體風險分擔內容由雙方在合同中約定。鼓勵建設單位和工程總承包單位運用保險手段增強防范風險能力。2、傳統施工承包的影響

1、模擬清單招標：單價合同，工程量據實結算；2、承包商定額組價：清單的皮、定額的心；

3、設上限的總價合同：不倫不類的計價方法，按照招投標形成的計價方式或發承包的真實意思表示結算；4、業主密切管控項目：《民法典》第七百七十九條

承攬人在工作期間，應當接受定作人必要的監督檢驗。定作人不得因監督檢驗妨礙承攬人的正常工作。

《民法典》第五百七十七條當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。

5、聯合體協議未履行：發包人指定設計院或設計院自愿聽從發包人意見；

6、承包商提高標準：

《民法典》第五百一十一條當事人就有關合同內容約定不明確，依據前條規定仍不能確定的，適用下列規定:(一)質量要求不明確的，按照強制性國家標準履行…。《民法典》

第六百五十八條

贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。

中國特色的總承包計價實戰PART3實戰案例一1、從招標清單及清單規范角度論述：（1）中石油最初擬采用EPC設計采購施工總承包方式擬定招標文件，但在招標文件發布時中石油變更為施工招標，原EPC中的設計及采購內容被取消。（2）中石油擬定《招標文件》所附“單位工程參考工程量表”是以招標工程量清單的形式體現。雖然有“參考”二字，但該招標清單應當作為爭議工程投標報價及結算的依據。理由是：中石油就爭議工程發包必須以國家標準--2008工程量清單的形式招標，中石油沒有選擇其它方式招標的權力或自由。依據如下：①根據《中華人民共和國標準化法》第7條、14條及《中華人民共和國標準化法實施條例》第42條等規定，《2008工程量清單計價規范》（以下簡稱“清單規范”）中的強制性條文具有法律、行政法規強制性條文效力。②《清單規范》強制性條文第1.0.3條明確規定“全部使用國有資金投資或國有資金投資為主的工程建設項目，必須采用工程量清單計價”。故《招標文件》所附的“單位工程參考工程量表”應當視為《清單規范》項下的“招標清單”。③《清單規范》強制性條3.1.2條規定“采用工程量清單方式招標，工程量清單必須作為招標文件的組成部分，其準確性和完整性由招標人負責”--即投標人沒有核實招標清單與施工圖紙等文件完整性和準確性的義務。實戰案例一（3）從招標清單來看，其未明確體現“除銹”內容。雖然中石油以“概算定額”包含除銹作為抗辯理由，但承包人認為中石油的觀點不能成立。事實理由如下：①完整的《招標文件》通常包含投標須知、工程量清單、施工圖紙等內容，在上述文件出現矛盾或沖突時以招標清單為準是《清單規范》3.1.2條明確規定的。《2008清單計價規范宣貫教材》（網上可下載）P20頁對3.1.2條的【要點說明】中寫明“本條升格為強制性條文。采用工程量清單方式招標發包，工程量清單必須作為招標文件的組成部分，招標人應將工程量清單連同招標文件的其他內容一并發（或發售）給投標人。招標人對編制的工程量清單的準確性和完整性負責。投標人依據工程量清單進行投標報價，對工程量清單不負核實的義務，更不具有修改和調整的權力。…”②《清單規范》強制性條文3.2.1條規定“分部分項工程量清單應包括項目編碼、項目名稱、項目特征、計量單位和工程量”，規定了分部分項工程量清單應包含的五個要件，這是投標人共同投標報價的基礎。很顯然，中石油在《招標文件》中所述的“概算定額”并不包含其中，故“概算定額”并不能作為投標報價及結算的依據。實戰案例一

2、從招投標文件與合同文本解釋順序角度論述：(1)爭議工程招標文件優于投標文件，在招標文件就“除銹”內容缺項時、投標文件也不應包含該內容。法律依據是《招標投標法》第27條“投標人應當按照招標文件的要求編制投標文件。投標文件應當對招標文件提出的實質性要求和條件作出響應”。(2)中石油認為《施工合同》中就造價包含內容的約定優于招投標文件，這是中石油錯誤理解了涉案工程受《合同法》的約束和調整。根據《招標投標法》第3條授權制訂的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》明確本爭議工程屬于法定必須招標項目。法律規定如下：《招標投標法》第46條規定“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”。(3)《司法解釋二》第十條

當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍

、建設工期

、工程質量

、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據的，人民法院應予支持。

實戰案例二某epc項目竣工結算意見

1、《epc總承包合同》屬于無效合同，《epc總承包合同》約定合同價款由聯合體承包人申報，待發包人和有關部門審核后，再簽署補充合同確定。最終結算款由有權部門審定為準。該約定一方面違反了法定必須進行招標項目價款應由市場充分競爭決定的《招標投標法》精神，另一方面該條款屬于“要約”性質，并無具體合同的價款約定。

2、《epc總承包合同》因無效而無須再遵守合同約定的（報審）程序，可直接進入結算程序。依據是《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”。

3、

《總承包合同》約定的編制依據是對工程價款的據實結算（考慮中標下浮率）。第28.4.4工程計價依據：（1）本項目招標文件；（2）本項目投標文件（中標下浮率）；（3）經審查的施工圖設計文件；（4）可行性研究報告；（5）《建設工程工程量清單計價規范》（gb50500-2013)；（6）《**省建筑與裝飾工程綜合定額》…（8）**地區建設工程材料（設備）廠商價格信息》…。以上文件均是施工承包、工程據實結算的依據（非epc、非固定總價合同）。…實戰案例二4、招投標文件與《總承包合同》均缺少確定的合同價款與結算方式，屬“預約合同”性質，不能作為結算依據。最高人民法院在公報案例（2013）民提字第90號民事判決書中認為：“…如果當事人存在明確的將來訂立本約的意思，那么，即使預約的內容與本約已經十分接近，即便通過合同解釋，從預約中可以推導出本約的全部內容，也應當尊重當事人的意思表示，排除這種客觀解釋的可能性。”5、協議書約定“雙方應在概算審定后10天內根據合同約定、結合中標下浮率調整簽約合同價并簽訂補充協議”的真實意思表示是為了確定合同價并簽訂補充合同所約定的程序性要求，未準守該約定的法律后果是違約責任，但《總承包合同》卻未有此違約條款。6、補充合同確定的簽約合同價是作為進度款支付和工程結算的依據，現工程早已竣工驗收并投入使用，補辦手續已不可能