1石濱全國省級衛生監督員執法能力培訓班2345“國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。本法另有規定的，依照規定。國家機關工作人員徇私舞弊，犯前款罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑。本法另有規定的，依照規定。〞6濫用職權罪71.本罪主體為國家機關工作人員。根據刑法第93條第1款之規定，國家機關工作人員，是指在國家機關即在國家各級權力機關、行政機關、司法機關、軍事機關中從事公務的人員。8國家機關工作人員：〔1〕在依照法律、法規規定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員；〔2〕在受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事公務的人員；〔3〕雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務并代表國家機關行使職權的人員。92.行為人具有濫用職權的行為是構本錢罪的關鍵。此處應注意兩點。〔1〕濫用職權的本質是違法行使國家機關所賦予的職權；〔2〕濫用職權的表現主要有兩種：一是行為人超越職權，擅自決定、處理其無權決定、處理的事項，如基層衛生行政部門領導擅自同意無證行醫者繳納部份管理費后繼續開展診療活動等；二是違反規定處理公務，即行為人在其職權范圍內不按規定的程序、方式、方法等行使職權，而是隨心所欲地決定或者處理公務，甚至玩弄職權，以權謀私，假公濟私等。10114.本罪屬于結果犯，必須致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失，才能構成。12濫用職權具有以下情形之一的，應予追究：〔1〕造成死亡1人以上，或者重傷2人以上，或者重傷1人、輕傷3人以上，或者輕傷5人以上的；〔2〕導致10人以上嚴重中毒的；〔3〕造成個人財產直接經濟損失10萬元以上，或者直接經濟損失不滿10萬元，但間接經濟損失50萬元以上的；〔4〕造成公共財產或者法人、其他組織財產直接經濟損失20萬元以上，或者直接經濟損失不滿20萬元，但間接經濟損失100萬元以上的；13〔5〕雖未到達3、4兩項數額標準，但3、4兩項合計直接經濟損失20萬元以上，或者合計直接經濟損失不滿20萬元，但合計間接經濟損失100萬元以上的；〔6〕造成公司、企業等單位停業、停產6個月以上，或者破產的；〔7〕弄虛作假，不報、緩報、謊報或者授意、指使、強令他人不報、緩報、謊報情況，導致重特大事故危害結果繼續、擴大，或者致使搶救、調查、處理工作延誤的；〔8〕嚴重損害國家聲譽，或者造成惡劣社會影響的；〔9〕其他致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的情形。146.犯本罪的，分別以下情形處分；〔1〕未徇私舞弊犯本罪的，處3年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑；〔2〕徇私舞弊犯本罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處5年以上10年以下有期徒刑。15玩忽職守罪161.本罪主體也是國家機關工作人員，其主體范圍與濫用職權罪相同。172.構本錢罪的關鍵是行為人須有玩忽職守的行為。此處應注意兩點：〔1〕玩忽職守的本質是國家機關工作人員不恪盡職守，懈怠履行自己的職責；〔2〕玩忽職守的具體表現有二：一，不履行職責，即行為人違背應盡職責的義務，對自己所負有的職責不予履行，其可以是自始不履行，也可以是在履行職務期間擅離職守，二，不認真履行職責。與前一種情況不同的是，此種情況下行為人不是不履行職責，而是在履行職責的過程中，不盡職盡責，草率行事。這是本罪與濫用職權罪區別之關鍵。18194.本罪也是結果犯，必須致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失，方能構成。20玩忽職守具有以下情形之一的，應予以追究：〔1〕造成死亡1人以上，或者重傷3人以上，或者重傷2人、輕傷4人以上，或者重傷1人、輕傷7人以上，或者輕傷10人以上的；〔2〕導致20人以上嚴重中毒的；〔3〕造成個人財產直接經濟損失15萬元以上，或者直接經濟損失不滿15萬元，但間接經濟損失75萬元以上的；〔4〕造成公共財產或者法人、其他組織財產直接經濟損失30萬元以上，或者直接經濟損失不滿30萬元，但間接經濟損失150萬元以上的；21225.犯本罪的，分別以下情形處分：〔1〕未徇私舞弊犯本罪的，處3年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑；〔2〕徇私舞弊犯本罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處5年以上10年以下有期徒刑。23瀆職罪重點問題解析

242526國家機關工作人員：27282.法定職責

29①應盡之責?衛生部關于衛生監督體制改革實施的假設干意見?〔衛辦發[2001]112號〕明確規定了衛生監督機構主要職責：“衛生監督所〔局〕在同級衛生行政部門領導下和上級衛生監督執行機構的指導下，依法在公共衛生、醫療保健等領域，包括健康相關產品、衛生機構〔包括醫療、預防保健和采供血機構等〕和衛生專業人員執業許可，開展綜合性衛生監督執法工作。履行以下職責：〔一〕組織擬定衛生監督執法工作方案，并進行實施。〔二〕負責衛生許可和執業許可的申請受理、初審、上報和批準后證書發放的具體工作。〔三〕組織衛生監督執法檢查，定期上報抽檢結果。〔四〕協助衛生行政部門定期向社會通報衛生監督結果。3031?關于衛生監督體系建設的假設干規定?〔衛生部令第39號2004年12月9日〕第二十二條設區的市、縣級衛生監督機構負責轄區內日常衛生監督工作，主要職責為：〔一〕衛生行政許可1.承辦食品生產經營單位、餐飲業及集體食堂衛生條件的衛生行政許可；2.承辦公共場所衛生條件的衛生行政許可；3.承辦供水單位衛生條件的衛生行政許可；4.衛生行政部門交辦的其它行政許可事項。〔二〕公共衛生監督1.對食品生產經營單位、餐飲業及集體食堂的衛生條件、衛生防護設施、生產經營活動及直接從事食品生產經營活動人員的健康管理進行衛生監督檢查，查處違法行為；2.對化裝品、消毒產品、生活飲用水、涉及飲用水衛生平安產品及其他健康相關產品的衛生及其生產經營活動進行衛生監督檢查，查處違法行為；3.對公共場所的衛生條件及其從業人員的健康管理進行衛生監督檢查，查處違法行為；4.對用人單位開展職業健康監護情況進行衛生監督檢查，查處違法行為；5.對建設工程執行職業病危害評價制度情況進行衛生監督檢查，查處違法行為。

3233同時還應考慮到：當地政府、部門、單位對衛生監督工作的方案與安排。方案是否詳細；安排是否具體；切實可行；責任明確3435363738394041424344在我國刑事訴訟實踐中，認定案件事實的證明標準是事實清楚，證據確實充分，對證據確實充分一般可以從以下幾方面理解：1、據以定案的各種證據均已查證屬實。2、案件事實都有必要的證據予以證明。3、證據之間，證據與案件事實之間的矛盾得到合理排除。4、得出的結論是唯一的，排除了其他可能性。這四點必須同時具備，才能認為證據到達確實充分的程度。4546475.因果關系濫用職權罪在客觀方面表現為違反或者超越法律規定的權限和程序而使用職權，擅自處理其無權決定處理的事項，或以權謀私，不正確履行自己職責。致使公共財產，國家和人民利益遭受重點損失的行為。因而行為人濫用職權的行為與危害后果有著直接的，也是必然的因果關系。48因果關系：

指的是客觀現象間存在的這種聯系，一個或一些現象的出現，必然會引起另一個或另一些現象之前的出現。在因果聯系中，出現在另一個或另一些現象之前，并能引起另一個或另一些現象出現的現象叫原因；由原因現象的出現而被必然引起出現的現象叫結果。例如，摩擦生熱，前者是原因，而后者是結果。原因和結果是就兩種現象間相互制約關系來說的，對于任一現象，我們不能孤立地說它是原因或結果。49

因果聯系是客觀現象間存在的一種普遍的、必然的聯系。無論在自然界或人類社會，都存在著因果聯系。沒有一個現象不是由一定的原因引起；而當原因存在時，結果必然會產生。原因現象既然是引起某種現象出現的現象，因此，因果聯系在時間上就表現為先后相繼，原因在先，結果在后。50

但是，兩種現象在時間上表現為先后相繼，卻不必然存在著因果聯系。例如，白天和夜晚，春天和夏天，雖然是先后相繼的，但它們之間卻并不存在因果聯系。由上可見，時間上的先后相繼，只是兩種現象間具有因果聯系的必要條件，而非充分條件。因此，我們不能僅僅根據一個現象出現在另一現象之前，另一現象是隨著前一現象出現而出現的，就確定兩者有因果聯系。51注意：因果聯系一定是先后相繼﹙原因在先，結果在后﹚先后相繼不一定是因果聯系52以先后為因果邏輯錯誤：把時間上的先后相繼混淆與因果聯系，這是實際思維中較為常見的邏輯錯誤。邏輯上稱為“以先后為因果〞的錯誤。司法工作中尤其要注意防止犯這樣的錯誤。53濫用職權罪在客觀方面表現為違反或者超越法律規定的權限和程序而使用職權，擅自處理其無權決定處理的事項，或以權謀私，不正確履行自己職責。致使公共財產，國家和人民利益遭受重大損失的行為。因而行為人濫用職權的行為與危害后果有著直接的，也是必然的因果關系。54

玩忽職守罪客觀方面表現為不負責任，不履行或者放棄履行法定職責，致使公共財產，國家和人民利益遭受重大損失的行為，玩忽職守的行為必須是違反國家的工作紀律和規章制度的行為，對工作馬馬虎虎，極端不負責任，或者放棄職守對自己負責的工作不聞不問，玩忽職守表現形式可以是作為也可以是不作為。而行為人玩忽職守的行為與危害后果有著直接的，也是必然的因果關系5556在無證行醫執法監督刑事問責界定中必須形成這樣一個因果關系。監管失責〔不認真履行職責〕無證行醫人員死亡、重傷等。監管失責“造成〞或“導致〞無證行醫，無證行醫“造成〞或“導致〞人員死亡，重傷。57多起無證行醫執法監督刑事問責案件中，就診人死亡原因卻是“死因不明〞等，從醫學科學上分析，就診人死亡原因就有可能是就診人自身原因所致，與非法行醫醫療行為沒有因果關系，而檢查院辦案人員卻在沒有死因分析證據時簡單錯誤的認為，醫療效勞監督失責在前，就診人死亡在后，所以，監管失責與就診人死亡重傷就一定存在因果關系，衛生行政執法人員就一定構成瀆職罪。58事實上，即使存在監管失責，也存在就診人死亡、重傷，但二者之間也有可能不存在因果關系，也就是說，雖然監管失責引起非法行醫出現，但就診人死亡、重傷并不是非法行醫“造成〞或“導致〞。仍然不符合瀆職罪之構成要件，不能追究監管者刑事責任。59“〔四〕本規定中的“直接經濟損失〞，是指與行為有直接因果關系而造成的財產損毀、減少的實際價值；“間接經濟損失〞，是指由直接經濟損失引起和牽連的其他損失，包括失去的在正常情況下可以獲得的利益和為恢復正常的管理活動或者挽回所造成的損失所支付的各種開支、費用等。〞606162636465666768697071727374757677非法搜查罪7879司法實踐中和處分本罪，應注意以下問題：〔一〕行為人實施了非法搜查他人身體或住宅的行為是本罪的核心。首先，搜查的對象限于他人的身體或住宅。住宅：是指公民居住和生活得場所，包括公民長期居住或臨時居住的住房。非法搜查他人身體和住宅以外的其他場所，不能構本錢罪。其次，搜查行為必須是非法的。80非法搜查通常有三種情況：1.無搜查權的機關、團體、單位的工作人員或者其他個人，為了尋找失物、有關人員或到達其他目的而擅自對他人人身或住宅進行搜查；2.有搜查權的人員，未經合法批準或授權，濫用權力，擅自對他人人身或住宅進行搜查；3.有搜查權的機關和人員不按照法定的程序、手續進行搜查的。具備上述情況之一，即可構本錢罪。凡根據有關法律進行的合法搜查，不能構本錢罪。81〔二〕本罪主觀方面限于直接成心，間接成心和過失不能構本錢罪。至于行為人基于何種動機進行非法搜查，不影響本罪的成立。8283〔四〕犯本罪的，處2年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人員濫用職權，犯本罪的，從重處分。8485868788899091〔一〕瀆職罪辨析要點：1、是否屬行政機關監管職責〔應盡之責〕。2、行政機關是否能夠依法履責〔能盡之責〕。3、監督管理具有有限性和相對性〔已竭盡努力〕。4、是否具有法定損害后果〔定罪標準〕。5、監管失責與損害后果是否存在因果關系〔造成或導致〕。92〔二〕非法搜查罪辨析要點：1、被搜查場所是否為非法生產經營場所。2、對非法生產經營場所依法搜查是監管行政機關法定職責與權力。3、是否具有法定定罪情形或損害后果〔定罪標準〕。4、搜查行為與損害后果是否存在因果關系〔造成或導致〕。9394第二章醫療效勞執法監督刑事責任追究案例評析95969798【案件評析】該省衛生行政執法法律咨詢組趕赴當地了解詳情。針對檢察院擬提起公訴理由提出如下抗辯理由：一、本案中的藥品連鎖店是依法取得?藥品銷售許可證?的合法藥品經營單位，其經營活動是藥品銷售，不屬于衛生行政執法的日常監督管理對象。衛生行政執法部門不承擔對其監管之義務，何談衛生監督員不正確履責之主張。二、依據?醫療機構管理條例?第四十四條之規定，對于未取得?醫療機構執業許可證?擅自執業的，應沒收非法所得和藥品器械，但必須注意，此時應沒收的藥品器械只能是違法者用于非法行醫的藥品器械，而并非藥店合法經營的藥品器械，檢察院提出的對藥店經營的藥品器械沒收之說，缺乏法律依據。假設衛生監督員沒收了藥店合法經營的藥品和器械，那才是真正的違法之舉。99100四、認定玩忽職守罪構成要件之關鍵就是：“不履行或未認真履行法定職責。〞衛生監督工作并未有法律規定必須履行“回訪〞檢查，填寫“回訪〞記錄。在衛生部?衛生行政執法文書標準?中，也無檢察院要求的所謂“回訪〞記錄。因此，檢察院不能以缺乏一個毫無法律依據的“回訪〞記錄來認定衛生監督員沒有進行日常監督管理，從而就是沒有履行應盡職責，這個認定推論其前提條件就為一個錯誤命題，結論當然錯誤。101102103綜上所述，該區衛生行政執法部門在發現藥店存在非法行醫的行為后及時進行了行政處分就已履職到位，至于是否有效阻止該連鎖店的非法診療行為與該連鎖店李某非法行醫致人死亡沒有因果關系，且執法人員謝某主觀上沒有過失，謝某的行為不構成玩忽職守罪，檢察院追究其玩忽職守罪的刑事責任是不恰當的。104另外，本案在追究行政責任時應注意到本案為涉及兩個當事人〔藥店和李某〕的兩個不同違法行為，可同時立案，在一個案件中，分別裁量，分別處分。一是該藥店未取得?醫療機構執業許可證?擅自開展醫療活動，違法了?醫療機構管理條例?第四十條，?醫療機構管理條例實施細那么?第七十七條予以涉及非法行醫的，處以三千元以上，一萬元以下罰款。二是李某未取得醫生執業資格擅自開展執業活動，違反了?執業醫師法?第十四條，應依據?執業醫師法?第三十九條予以沒收違法所得及其〔涉及非法行醫的〕藥品器械，并處十萬元以下罰款。105注意：一個違法主體，多個違法行為一個案件分別裁量；合并處分多個違法主體一個或多個相互關聯違法行為一個案件分別裁量；分別處分106107108109110所以說，在醫療活動中由于患者病情異常或者患者體質特殊而發生醫療意外的，其免責必須符合兩個根本前題：一是損害的發生歸因于行為人自身以外的原因；二是行為人已經盡到他在當時應當和能夠盡到的注意。尤其第二點是醫療意外免責之關鍵。在藥物過敏發生前時，行醫者是否依診療標準進行皮試？行醫者是否依診療標準進行救治？如果行醫者做到這些，可以說診療行為與就診人損害沒有因果關系；相反如果行醫者沒有做到這些，那么可以認定診療行為與就診人損害存在因果關系，行醫者必須依法承擔責任。在刑事公訴案件中，公訴人必須提供確實充分證據予以證明診療行為與就診人損害是否存在因果關系。111事實上，在非法行醫過程中，非法行醫者很難做到符合診療標準的注意乃至搶救，實難脫干系，只是在刑事公訴案件中，公訴人必須提供確實充分證據予以證明診療行為與就診人損害是否存在因果關系。本案中公訴人尚無醫療意外是否屬于具有免責情節證據，既然無證據證明患者死亡與非法診療行為之間存在直接因果關系，就不能認定非法行醫行為“造成〞或“導致〞患者死亡。更不是劉某所謂的“玩忽職守〞行為造成的受害人死亡的，因此以“玩忽職守罪〞追究劉某刑事責任，不符合定罪標準。112113114115116【案件評析】一、任何監督檢查不可能到達徹底杜絕違法行為發生。何謂徹底全面檢查？檢查人員認定構成玩忽職守罪之理由之一就是認為衛生監督人員對醫療效勞監督檢查應該到達一個發現所有違法行為，杜絕所有違法發生。這是一個非常理想的目標，但在事實上是不可能到達的。監督檢查需要當事人的配合，這是醫療機構執業的法定義務。如果醫療機構向監督機關隱瞞相關行為，應當承擔相應法律責任，但不能把醫療機構的法定義務轉移至衛生執法人員承擔。117二、當地政府沒有依照相關規定，對醫療效勞監督提供根本保障條件，是造成監管不力的主要原因。按照當地省級人民政府規定，某縣應有衛生監督人員89名，但由于當地政府財力有限，現僅有我是監督員23名，只占應有編制人員25.8%，專職從事醫療效勞監督人員只有6人，負責全縣1827家醫療機構監管，還要承擔無證行醫查處取締。按照每個醫療機構每年監督檢查兩次計算，幾乎每天必須完成十余家醫療機構檢查，這是一個不可能完成的任務，更談不上所謂的“全面徹底〞了。政府部門失責，為何要衛生執法人員來承擔責任。這既不合法，也不合理。118119120121?關于衛生監督體系建設的假設干規定?〔衛生部令第39號2004年12月9日〕122123124125本案中，檢察人員并未依法對就診人死亡原因作出司法鑒定，不能證明患者死亡為非法行醫所造成或導致。其實，患者死亡有可能是非法行醫行為造成，也可能是自身疾病開展所致；也有可能為醫療意外等等，而檢察人員必須有證據證明患者死亡是非法行醫行為所致。二者之間具有因果關系，才能據此認定監督失責；已造成國家、集體和個人利益遭受損失損害，才能予以立案追訴。126案例：05因濫用職權辦理?醫療機構執業許可證?馬某、周某被追究刑事責任案【案情簡介】當事人：馬××，男，漢族，中專文化程度，系××市城關鎮衛生監督所所長。案情摘要：馬××負責城區鄉村醫生執業注冊的材料初審工作。2005年10月，被告人馬××在××辦事處光明居委會王××辦理鄉村醫生執業注冊初審工作中濫用職權，為王××代寫其從醫20年的虛假證明，致使王××通過執業注冊并辦理了?醫療機構執業許可證?。2006年5月27日，王××在診療活動中，致使患者××死亡。經法醫學司法鑒定中心病理學檢驗報告，患者因藥物過敏性休克死亡。當事人：周××，男，系××市城關鎮衛生監督所副所長。案情摘要：2005年6月至12月，被告人周××在任××市城關鎮衛生監督所副所長期間，濫用職權，違反?鄉村醫生從業管理條例?、?醫療機構管理條例?等文件規定，未按照規定要求辦證人王××提供?設置機構批準書?就為王××辦理了?醫療機構執業許可證?，致使王××得以進行行醫活動。2006年5月27日，王××在為患者××進行診療中，致××死亡。經法醫學司法鑒定中心病理學檢驗報告，患者因藥物過敏性休克死亡。127128129130但是我們必須明白：1、馬某與周某違反法律規定，濫用職權，徇私舞弊，理應追究其法律責任，不可無原那么憐惜。2、在非法行醫過程中，非法行醫者很難做到符合診療標準的注意乃至搶救，實難脫干系。濫用職權，徇私舞弊，應當追究刑事責任！131132133【案件評析】法律標準是由國家制定或者認可、表達國家意志，明確規定法律關系主體、權利與義務及法律后果的行為準那么。法律關系主體具有法定性，即不在法定范圍內不能任意成為法律關系主體。因此，適用法律標準時必須首先明確該標準法定法律關系主體是誰？這是適用法律標準的前提與根底，否那么就將導致適用法律標準錯誤。同時，還應當考慮其主體行為是否與法律標準規定的違法行為模式一致，只有當主體做出了法律標準明確規定的違法行為時，才能適用法律標準的法律后果予以制裁。本案中，孟某雖然取得了?鄉村醫生執業證書?，但其執業地點并非合法村醫療衛生機構，不具備?鄉村醫生從業管理條例?調整的資格，因此，孟某不屬于?鄉村醫生管理條例?調整的法定主體，自然不能適用?鄉村醫生從業管理條例?予以查處。因此，應按照?執業醫師法?第三十九條和?醫療機構管理條例?第四十四條規定分別予以處理〔取締和相應行政處分〕。134【思考與建議】本案的法律適用涉及到鄉村醫生管理過程中諸多問題，必須予以明確。一、?鄉村醫生從業管理條例?第二條明確規定，“本條例適用于尚未取得執業醫師資格或者執業助理醫師資格，經注冊在村醫療衛生機構從事預防、保健和一般醫療效勞的鄉村醫生。〞該法律標準具有明確的地點定位—村醫療衛生機構。適用于?鄉村醫生從業管理條例?重要界定點：一是人員資質定位，即取得?鄉村醫生執業證書?的鄉村醫生；二是執業地點定位。即在村醫療衛生機構從事預防保健和一般醫療效勞。135?鄉村醫生從業管理條例?第二條本條例適用于尚未取得執業醫師資格或者執業助理醫師資格，經注冊在村醫療衛生機構從事預防、保健和一般醫療效勞的鄉村醫生。村醫療衛生機構中的執業醫師或者執業助理醫師，依照執業醫師法的規定管理，不適用本條例。?鄉村醫生從業管理條例?的重要定位原那么：一是人員資質定位：即取得?鄉村醫生執業證書?的鄉村醫生；二是執業地點定位：即在村醫療衛生機構從事預防保健和一般醫療效勞。尤以執業地點定位原那么為其根本！136?鄉村醫生從業管理條例?第十七條鄉村醫生應當在聘用其執業的村醫療衛生機構執業；變更執業的村醫療衛生機構的，應當依照本條例第十三條規定的程序辦理變更注冊手續。第四十條鄉村醫生變更執業的村醫療衛生機構，未辦理變更執業注冊手續的，由縣級人民政府衛生行政主管部門給予警告，責令限期辦理變更注冊手續。〔衛政法發〔2004〕270號〕批復：一、依據?醫療機構管理條例?和?鄉村醫生從業管理條例?的規定，鄉村醫生必須在取得?醫療機構執業許可證?的村醫療衛生機構執業，并且必須在注冊的執業地點內執業。二、違反上述規定的應按照?醫療機構管理條例?第四十四條和?鄉村醫生從業管理條例?第四十條的規定處理。，適用?鄉村醫生從業管理條例?第四十條處理；變更的執業地點是非村醫療衛生機構適用?執業醫師法?、?醫療機構管理條例?注意：因變更的執業地點是否為村醫療衛生機構而適用法律不同！137對鄉村醫生涉案案件查處中，我們應針對具體情況區別適用法律：一是擅自變更的執業地點仍是村醫療衛生機構，應適用?鄉村醫生從業管理條例?第四十條。二是執業地點是非村醫療衛生機構〔如城鎮個體診所〕，應適用?執業醫師法?第三十九條。三是執業地點為未取得?醫療機構執業許可證?的非法機構，對人員和非法機構分別適用于?執業醫師法?第三十九條和?醫療機構管理條例?第四十四條。四是未經注冊在村醫療衛生機構從事醫療活動，應適用?鄉村醫生從業管理條例?第四十二條。1381、如何看待鄉村醫生出診？?衛生部關于對?鄉村醫生從業管理條例?實施中有關問題的批復?〔2004年4月12日衛政法發[2004]112號〕“1.?鄉村醫生從業管理條例?所規定的“村醫療衛生機構〞，是指向農村居民提供預防、保健和一般醫療效勞的村衛生室〔所、站〕、村社區衛生效勞站，屬于非營利性醫療衛生機構。在農村地區設立個體診所和其他醫療機構應按照?執業醫師法?、?醫療機構管理條例?的規定進行管理。〞139140如何適用

?執業醫師法?第三十九條或者?醫療機構管理條例?

第四十四條？141142?醫療機構管理條例?第四十四條違反本條例第二十四條規定，未取得?醫療機構執業許可證?擅自執業的，由縣級以上人民政府衛生行政部門責令其停止執業活動，沒收非法所得和藥品、器械，并可以根據情節處以1萬元以下的罰款。143?執業醫師法?第三十九條違法主體？非醫師非醫師醫師未經批準擅自開辦醫療機構

非醫師

醫師未經批準擅自開辦醫療機構行醫非醫師行醫

144?執業醫師法?第三十九條將無證行醫違法行為模式分為了兩類，一是非醫師行醫，二是醫師“未經批準擅自開辦醫療機構行醫〞，在適用法律上難以明確的就是有關醫師“未經批準擅自開辦醫療機構行醫〞或稱之為“未取得?醫療機構執業許可證?擅自執業〞這一問題，因為事實上二皆的違法行為模式相類似，但法律后果〔法律處理〕卻明顯不同，如何適用法律？1451.上位法優于下位法，特殊規定優于一般規定原那么的適用。雖然?執業醫師法?第三十九條與?醫療機構管理條例?第四十四條對于醫師未經批準〔即未取得?醫療機構執業許可證?〕擅自執業的違法行為，規定了不同的法律后果，但從兩個法律標準的違法主體上看，可以看出，?執業醫師法?第三十九條“未經批準擅自開辦醫療機構行醫〞的違法主體是“醫師〞，而?醫療機構管理條例?第四十四條的違法主體是一般主體，因此，對未取得?醫療機構執業許可證?擅自行醫的醫師來說，?執業醫師法?是上位法，是特別規定，而?醫療機構管理條例?那么是下位法，是一般規定，按照上位法優于下位法，特別規定優于一般規定的適用原那么，對于未經批準開辦醫療機構〔即未取得?醫療機構執業許可證?〕執業的醫師應適用?執業醫師法?第三十九條。1462.醫師“未經批準擅自開辦醫療機構行醫〞的違法行為屬牽連性違法行為。醫師擅自開辦醫療機構的目的是行醫，其擅自開辦醫療機構只是為了述到行醫目的采用的一個方法〔手段〕，雖然這一牽連性違法行為同時觸犯了?執業醫師法?和?醫療機構管理條例?，但兩個法律標準規定的法律后果比較，?執業醫師法?顯然比?醫療機構管理條例?法律后果更重，因此，根據牽連性違法行為擇一重罰處理原那么，對于未經批準擅自開辦醫療機構〔即未取得?醫療機構執業許可證?〕行醫的醫師，應適用?執業醫師法?第三十九條。147牽連行為：牽連行為是指行為人出于一個違法目的實施違法行為,其方法行為或結果行為又觸犯其他法律標準的違法形態.其特征是:[1]為實現一個違法目的實施了數個不同的違法行為,通常包括目的行為和手段行為或結果行為;[2]所實施的數個行為,觸犯了數個不同法律標準;[3]所實施的目的行為與其方法行為或者結果行為之間有牽連關系。牽連的形式表現有三種：Ａ、目的行為與方法行為牽連；Ｂ、目的行為與結果行為牽連：Ｃ、同一目的的行為先后與手段行為和結果行為牽連。牽連行為從一重罰處斷148一種是：根據設置者與行醫者是否同一人分別適用法律。1.設置者與行醫者不是同一人〔1〕對設置者，適用?醫療機構管理條例?第四十四條。〔2〕對行醫者，適用?執業醫師法?第三十九條。2.設置者與行醫者是同一人未經批準擅自開辦醫療機構行醫，適用?執業醫師法?第三十九條。149另一種是：視違法主體是“醫師〞或“非醫師〞分別適用法律。1.違法主體是非醫師：〔非法機構或場所設置行為和行醫行為屬兩個不同違法行為，應分別裁量、合并處分。〕⑴對設置行為，適用?醫療機構管理條例?第四十四條。⑵對行醫行為，適用?執業醫師法?第三十九條。2、違法主體是醫師：〔非法機構或場所設置行為和行醫行為相牽連，按上位法特別規定擇一重罰。〕醫師未經批準擅自開辦醫療機構行醫，適用?執業醫師法?第三十九條。150筆者同意第二種做法。但是有一點必須明白：在查處無證行醫時，只要有證據證明違法者開展了診療行為〔行醫行為〕，即必須對違法行醫者首先適用?執業醫師法?第三十九條。151案例：07因對某診所?醫療機構執業許可證?有效期滿后末及時取締查處張某被追究刑事責任案【案情簡介】2005年11月6日，某市衛生監督所對某診所進行日常監督檢查，發現該診所?醫療機構執業許可證?為2000年3月10日取得，其中2002年3月、2003年3月分別通過校驗。但自2004年起就一直未行校驗，衛生監督人員當場下達?衛生監督意見書?，依據?醫療機構管理條例?第四十五條規定，責令其補辦校驗手續。但至2006年2月檢查，發現該診所仍未辦理校驗手續。衛生監督人員當即予以立案，擬對該診所以下行政處分：①責令改正違法行為；②撤消該診所?醫療機構執業許可證?。就在立案查處過程中，2006年3月14日，該診所繼續開展診療活動因用藥錯誤，致就診人李某死亡。檢察院以玩忽職守罪對片區衛生監督員張某提起公訴。2006年7月10日，該區法院判決張某犯玩忽職守罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年。152【案件評析】一、該診所衛生許可證件已屬超過有效期的無效證件。此時，該診所已成為未取得?醫療機構執業許可證?的非法機構，不能再按合法機構予以責令補辦校驗。只能依法予以取締。?醫療機構執業許可證?校驗的目的是為了監督管理醫療機構在醫療效勞過程中其醫療設施、條件、活動符合衛生法律標準的要求，是對合法行醫醫療機構的一種日常監督措施，其校驗對象必須是取得?醫療機構執業許可證?合法的醫療機構。如果是非法的醫療機構，如未取得?醫療機構執業許可證?擅自開展診療活動的單位，即不能進行校驗，只能依據?醫療機構管理條例?第四十四條予以取締并予以相應行政處分。?衛生行政許可管理方法?第四十五條第三款“被許可人未按照規定申請延續和衛生行政部門不受理延續申請或者不準予延續的，衛生行政許可有效期屆滿后，原許可無效，由作出衛生行政許可決定的衛生行政部門注銷并公布。〞153本案中，該診所?醫療機構執業許可證?為2000年3月10日取得，其診所校驗期為每年1次。?醫療機構執業許可證?有效期為5年，至2005年11月6日檢查時，該衛生許可證件已屬超過有效期的無效證件。此時，該診所已成為未取得?醫療機構執業許可證?的非法機構，不能再按合法機構予以責令補辦校驗。只能依法予以取締。所以，在處理醫療機構未辦理校驗行為查處時應注意：有效期內，責令補辦校驗；超過有效期，依法予以取締。154無證行醫行為：155取締156取締的性質取締：行政主體在實施行政管理過程中，為制止非法生產經營行為，根據法律、法規規定，對行政相對人非法生產經營的場所或財產實施封存、扣押、公告停止違法生產經營活動等行政強制措施157醫療效勞監督

取締的法律依據?獻血法?第十八條規定，對非法采集血液、非法組織他人出賣血液等，由縣級以上地方人民政府衛生行政部門予以取締；158醫療效勞監督

取締的法律依據?執業醫師法?第三十九條規定，未經批準擅自開辦醫療機構或者非醫師行醫的，由縣級以上地方人民政府衛生行政部門予以取締；159醫療效勞監督

取締的法律依據?鄉村醫生從業管理條例?第四十二條規定，未經注冊在村醫療衛生機構從事醫療活動的，由縣級以上地方人民政府衛生行政主管部門予以取締；160醫療效勞監督

取締的法律依據161

?性病防治管理方法?第二十五條未經衛生行政部門許可，擅自開展性病專科診治業務的單位和個人，由衛生行政部門予以取締。

醫療效勞監督

取締的法律依據162醫療效勞監督

取締的法律依據8.衛生部?關于<醫療機構管理條例>執行中有關問題的批復?“?執業醫師法?第39條規定：未經批準擅自開辦醫療機構行醫或者非醫師行醫的，由縣級以上人民政府衛生行政部門予以取締。?醫療機構管理條例?第44條規定：未取得<醫療機構執業許可證>擅自執業的，由縣級以上人民政府衛生行政部門責令其停止執業活動。這里的‘責令其停止執業活動’應視為‘取締’。163醫療效勞監督

取締的法律依據164?無照經營查處取締方法?第十四條對于無照經營行為，由工商行政管理部門依法予以取締，沒收違法所得；觸犯刑律的，依照刑法關于非法經營罪、重大責任事故罪、重大勞動平安事故罪、危險物品肇事罪或者其他罪的規定，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處分的，并處2萬元以下的罰款；無照經營行為規模較大、社會危害嚴重的，并處2萬元以上20萬元以下的罰款；無照經營行為危害人體健康、存在重大平安隱患、威脅公共平安、破壞環境資源的，沒收專門用于從事無照經營的工具、設備、原材料、產品〔商品〕等財物，并處5萬元以上50萬元以下的罰款。

對無照經營行為的處分，法律、法規另有規定的，從其規定。165?無照經營查處取締方法?第十五條知道或者應當知道屬于本方法規定的無照經營行為而為其提供生產經營場所、運輸、保管、倉儲等條件的，由工商行政管理部門責令立即停止違法行為，沒收違法所得，并處2萬元以下的罰款；為危害人體健康、存在重大平安隱患、威脅公共平安、破壞環境資源的無照經營行為提供生產經營場所、運輸、保管、倉儲等條件的，并處5萬元以上50萬元以下的罰款。

166?無照經營查處取締方法?第十六條當事人擅自動用、調換、轉移、損毀被查封、扣押財物的，由工商行政管理部門責令改正，處被動用、調換、轉移、損毀財物價值5％以上20％以下的罰款；拒不改正的，處被動用、調換、轉移、損毀財物價值1倍以上3倍以下的罰款。

167關于對?醫療機構管理條例?

執行中有關問題的批復

衛法監發[1998]第15號168關于對?醫療機構管理條例?

執行中有關問題的批復

衛法監發[1998]第15號衛生行政部門對未經批準開辦醫療機構行醫或者非醫師行醫的違法行為進行取締，是一種行政強制措施，不是行政處分，不適用?行政處分法?第42條關于聽證程序的規定。?食品衛生法?及其他衛生法律、法規中涉及非法生產經營予以取締的，請參照本批復執行；此復。衛生部一九九八年十二月八日169170但在取締同時對其課處沒收液氮生物容器，因其沒收是法律規定的行政處分種類，應履行相關處分程序。而上海市衛生局在對再勝源公司作出取締的行政強制決定同時，對其作出沒收決定時未履行法律規定的相關處分程序，違反行政處分法規定，兩審法院均判決該沒收行為無效。171衛生行政許可有效期屆滿后繼續生產經營

應視為非法〔無證〕生產經營取締?衛生行政許可管理方法?第四十五條衛生行政部門接到延續申請后，應當按照本方法的有關規定作出受理或者不予受理的決定。受理延續申請的，應當在該衛生行政許可有效期屆滿前作出是否準予延續的決定；逾期未作決定的，視為準予延續。

衛生行政部門作出不受理延續申請或者不準予延續決定的，應當書面告知理由。

被許可人未按照規定申請延續和衛生行政部門不受理延續申請或者不準予延續的，衛生行政許可有效期屆滿后，原許可無效，由作出衛生行政許可決定的衛生行政部門注銷并公布。

172取締的特征

1.

取締是一種有效的行政強制措施；

2.

取締是政府依法管理社會職能的一種手段；

3.取締是實踐立法宗旨的必要手段；

4.取締措施被廣泛采用。173衛生部?關于在食品衛生監督中

如何理解和適用“取締〞問題的復函??食品衛生法?第四十條所稱“取締〞，系指衛生行政部門依法對未取得衛生許可證或者偽造衛生許可證的食品生產經營者，采取收繳、查封和公告等方式，終止其繼續從事非法的食品生產經營活動的行政處分，它的實施方式主要包括：一、收繳、查封非法生產經營的食品及原料、食品用工具、設備；二、查封非法的生產經營場所；三、公告某種食品生產經營活動違法，命令予以禁止。衛法監發[1996]第63號1996年10月10日174175取締方式〔個人意見〕查封非法生產經營的原料、工具、設備；查封非法經營場所；公告某種生產經營活動違法，命令予以禁止。取締≠收繳、沒收取締時不能以收繳代替沒收處分程序176取締程序〔個人意見〕〔1〕調查取證：①違法事實清楚，證據確實充分，符合“取締〞的法律構成條件→實施取締。②尚需進一步調查取證，確定違法事實→制作?證據先行登記保存決定書?→繼續調查取證→確定違法事實清楚，證據確實充分，符合“取締〞的法律構成條件→實施取締。〔2〕制作?衛生監督意見書?，下達“取締〞決定。注明當事人的違法事實、取締的法律依據、取締的方式、當事人享有的救濟權利〔即提起復議或訴訟的方法、途徑和期限〕。177取締程序〔個人意見〕〔3〕查封與公告：對非法生產經營場所→制作?封條?→查封非法生產經營場所。②對非法生產經營物品→制作?封條?→查封非法生產經營的原料、工具、設備、產品等非法生產經營物品〔當場點清，開具清單〕。③對非法生產經營行為→制作取締?公告?→公告其生產經營行為違法，命令予以禁止。〔4〕“取締〞后處理：①對“查封〞的非法生產經營場所，在停止非法生產經營活動后，解除“查封〞，交還所有人合法使用。②對“查封〞的非法生產經營物品，按相關法律規定處理。③實施沒收非法物品、沒收違法所得、罰款等行政處分，應嚴格按行政處分程序進行。178【思考與建議】

準確界定醫療機構執業許可校驗期及有效期?醫療機構管理條例?第十一條“單位或者個人設置醫療機構，應當按照以下規定提出設置申請：〔一〕不設床位或者床位不滿100張的醫療機構，向所在地的縣級人民政府衛生行政部門申請；〔二〕床位在100張以上的醫療機構和專科醫院按照省級人民政府衛生行政部門的規定申請。第二十二條床位不滿100張的醫療機構，其?醫療機構執業許可證?每年校驗1次；床位在100張以上的醫療機構，其?醫療機構執業許可證?每3年校驗1次。校驗由原登記機關辦理。〞179?醫療機構管理條例實施細那么?“第十一條床位在一百張以上的綜合醫院、中醫醫院、中西醫結合醫院、民族醫醫院以及專科醫院、療養院、康復醫院、婦幼保健院、急救中心、臨床檢驗中心和專科疾病防治機構的設置審批權限的劃分，由省、自治區、直轄市衛生行政部門規定；其他醫療機構的設置，由縣級衛生行政部門負責審批。?醫療機構管理條例實施細那么?第三十五條第一款“床位在一百張以上的綜合醫院、中醫醫院、中西醫結合醫院、民族醫醫院以及專科醫院、療養院、康復醫院、婦幼保健院、急救中心、臨床檢驗中心和專科疾病防治機構的校驗期為三年；其他醫療機構的校驗期為一年。〞180?醫療機構校驗管理方法〔試行〕?第六條到達校驗期的醫療機構應當申請校驗。醫療機構的校驗期為：〔一〕床位在100張以上的綜合醫院、中醫醫院、中西醫結合醫院、民族醫醫院以及專科醫院、療養院、康復醫院、婦幼保健院、急救中心、臨床檢驗中心和專科疾病防治機構校驗期為3年；〔二〕其他醫療機構校驗期為1年；〔三〕中外合資合作醫療機構校驗期為1年；〔四〕暫緩校驗后再次校驗合格醫療機構的校驗期為1年。181182﹙二﹚醫療機構設置審批權限劃分決定校驗期的不同。?醫療機構管理條例?和?醫療機構管理條例實施細那么?將醫療機構的執業許可校驗期分為3年和1年兩種。設置審批權限的劃分決定校驗期的不同。其中由省、自治區、直轄市衛生行政部門決定設置審批權限的醫療機構執業許可校驗期為3年；由縣級衛生行政部門負責設置審批的醫療機構執業許可校驗期為1年。183﹙三﹚“以及〞前后屬并列關系。?醫療機構管理條例實施細那么?第三十五條第一款中對三年校驗期的醫療機構列舉中使用了“以及〞一詞，而“以及〞以前的綜合醫院、中醫醫院、中西醫結合醫院、民族醫院設定了床位數限定，即“床位在一百張以上的〞，而“以及〞以后的專科醫院、療養院、康復醫院等并無床位數限定。184?衛生部關于醫療機構設置審批權限歸屬問題的復函?〔衛醫管發[1999]第7號〕“海南省衛生廳：你廳1998年12月23日?海南省衛生廳關于<醫療機構管理條例實施細那么>有關條款的咨詢函?〔瓊衛醫函[1998]39號〕收悉。經研究，答復如下：根據?醫療機構管理條例實施細那么?第十一條規定，各省、自治區、直轄市可以結合各地實際情況，決定本轄區內床位在100張以上的綜合性醫院、中醫醫院、中西醫結合醫院、民族醫院以及所有的專科醫院、療養院、康復醫院、婦幼保健院、急救中心、臨床檢驗中心、專科疾病防治機構〔國家統一規劃的醫療機構除外〕的審批權限歸屬。你廳就你省醫療機構審批權限歸屬方面作出的界定符合?醫療機構管理條例實施細那么?規定。〞185復函再一次明確了，“所有的〞〔無床位數限定〕專科醫院、療養院、康復醫院等的審批權限歸屬省級衛生行政部門決定，自然其執業許可校驗期也應為3年。186﹙四﹚校驗期決定有效期。衛生部醫政司關于醫療機構執業許可證有效期限問題的批復〔衛醫管發〔1999〕第66號〕：“湖南省衛生廳：你廳?關于明確醫療機構執業許可證有效期限的請示?收悉。經研究，現答復如下：一、衛生部統一印制的?醫療機構執業許可證?及其副本要求注明的有效期限是指?醫療機構執業許可證?及其副本的有效使用期限。二、根據?醫療機構管理條例?規定，醫療機構的校驗期分為1年和3年兩種，而?醫療機構執業許可證?副本可用于5次校驗結果的登記。因此，一般情況下，?醫療機構執業許可證?及其副本的有效使用期限可依據持證醫療機構校驗的不同，分別定為5年或15年。地方性法規對有效期另有規定的，按地方性法規辦理。187三、?醫療機構執業許可證?和副本的有效期限起止日期應保持一致。醫療機構辦理變更登記，需要換發新的?醫療機構執業許可證?的，新證的有效期起止日期為變更登記日期，截止日期仍與副本規定的一致。〞批復明確強調在地方性法規沒有規定時，醫療機構校驗期決定?醫療機構執業許可證?有效期。省級衛生行政部門決定設置審批權限的，醫療機構執業許可校驗期3年，?醫療機構執業許可證?有效期15年；縣級衛生行政部門負責設置審批的其它醫療機構執業許可校驗期1年，?醫療機構執業許可證?有效期5年；中外合資合作醫療機構校驗期為1年，?醫療機構執業許可證?有效期5年。188﹙五﹚有效期屆滿后未申請延續或未獲批準延續，原許可無效。?衛生行政許可管理方法?第四十五條第三款“被許可人未按照規定申請延續和衛生行政部門不受理延續申請或者不準予延續的，衛生行政許可有效期屆滿后，原許可無效，由作出衛生行政許可決定的衛生行政部門注銷并公布。〞?醫療機構執業許可證?有效期屆滿后，設置者未按規定申請延續或未獲批準延續，其?醫療機構執業許可證?自屆有效期屆滿之日失去效力。本案的醫療機構未按照規定申請校驗，后的行為應為無證行醫，應按照?醫療機構管理條例?第四十四條“未取得?醫療機構執業許可證?擅自執業〞依法予以取締，并給于相應行政處分。特別要注意，此時責任主體不再是已失效?醫療機構執業許可證?上標注的醫療機構，而應是該無證行醫機構的設置者〔單位或個人〕。189﹙六﹚?醫療機構執業許可證?有效期只有5年與15年兩種。由于醫療機構設置審批權限歸屬的不同，決定了醫療機構，校驗期分為3年和1年兩種，據此決定了?醫療機構執業許可證?有效期只有5年和15年兩種，并無其它情形規定，所以現在有的地方為了所謂的“加強監管〞，以為只要在5年或15年以下即為合法，制定的諸如3年、1年等有效期限，均為違法之舉，應依法予以糾正，以維護衛生法規之嚴肅。190正確理解衛生許可證有效期限〔個人意見〕

﹙一﹚相關衛生法律法規沒有規定衛生許可證有效期限的，不得擅自設定衛生許可證的有效期；相關衛生法律法規沒有規定復核、審驗和核查的，不得擅自設定衛生許可證的復核、審驗和核查。﹙二﹚相關衛生法律法規設定了許可證有效期限又設定了復核、審驗和核查期限的，如果法律法規對未按期進行復核、審驗和核查沒有相應法律責任或限制性措施規定的，其衛生許可證在有效期限內有效；有相應規定的，從其規定。﹙三﹚相關衛生法律法規設定了復核、審驗和核查期限但未設定許可證有效期限的，如果法律法規對未按期進行復核、審驗和核查沒有相應法律責任或限制性措施規定的，其衛生許可證有效；有相應規定的，從其規定191案例：08因對縣疾病控制中心對外承包醫療科室未能依法查處并沒收藥品器械李某被追究刑事責任案【案情簡介】某縣疾病控制中心將皮膚性病門診承包給非本機構人員張×，2005年9月11日該縣衛生執法大隊曾經進行查處，要求疾病控制中心立即終止協議，停止診療活動。疾病控制中心對皮膚性病科下達了停止執業活動的通知。但皮膚性病門診繼續開展診療活動。2005年12月11日，該縣衛生執法大隊根據衛生廳要求進行了二次查處，去除了廣告牌，暫控了藥品器械。調查人員認為，疾控中心已下達了停止執業活動通知，張×繼續開展診療活動與疾控中心無關。處分情況：本案經衛生執法大隊負責人決定，根據?執業醫師法?第三十九條對皮膚病門診給予停止執業活動、罰款人民幣10000元的行政處分。但實際下達處分決定時，又無任何理由和未經合法程序，直接將其罰款變更為1000元，并將暫控藥品器械退還給張×。2006年3月張某在該縣某鄉繼續無證行醫，因使用過期藥品，致患者劉某死亡。縣檢察院以玩忽職守罪對該縣衛生執法大隊負責人李某提起公訴，縣法院審理判決：李某犯玩忽職守罪，判處有期徒刑二年。192【案件評析】一、縣疾病控制中心將所屬皮膚性病門診承包給非本機構人員張×并以縣疾病控制中心皮膚病門診名義開展診療活動，屬典型的醫療機構對外承包醫療科室案件，應依據?衛生部關于對非法采供血液和單采血漿、非法行醫專項治療工作中有關法律適用問題的批復?〔衛政法發[2004]224號〕規定，依據?醫療機構管理條例?第四十四條和第四十六條分別對承包方張×和發包方縣疾控中心皮膚性病門診部予以相應處分。而該案調查中，衛生執法大隊僅憑因衛生行政執法檢查要求縣疾控中心給皮膚病門診下發的一個停止執業活動的通知就認定該案與縣疾控中心無關，屬承包人張×單方行為，免除了對縣疾控中心皮膚性病門診部的責任追究，實屬證據缺乏，適用法律錯誤。因為本案中，縣疾控中心將所屬皮膚性病門診對外承包給非本機構人員張×，并以縣疾控中心皮膚性病門診名義開展診療活動，已完全符合醫療機構對外承包醫療科室違法行為要件，違法事實成立，也未過行政責任追究時效〔2年〕，應當依法予以行政處分。?行政處分法?第二十五條和第二十六條明確規定了不予行政處分的法定情形，縣疾控中心一紙通知的行為，顯然不屬于不予處分的法定情形。193?行政處分法?第二十七條第二款規定：“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果，不予行政處分。〞但本案縣疾控中心對外承包科室，嚴重擾亂了醫療衛生事業管理秩序，破壞了政府醫療衛生機構甚至醫務人員在社會公眾的信譽，不應屬行為輕微和無危害后果。因此，應當認定縣疾控中心在衛生行政執法檢查中，針對對外承包醫療科室違法行為，僅僅下達了一個糾正違法活動的通知，而并沒有采取任何真正有效的管理行為，致使張×承包的皮膚性病門診仍然繼續違法行醫，違法行為并未得到及時糾正。應當根據?衛生部關于對非法采供血液和單采血漿、非法行醫專項整治工作中有關法律適用問題的批復?〔衛政法發[2004]224號〕規定，依據?醫療機構管理條例?第四十四條和第四十六條分別予以承包方張×和發包方縣疾控中心皮膚性病門診予以行政處分。本案實際處理過程中，卻適用?執業醫師法?第三十九條對皮膚性病門診予以行政處分，屬適用法律錯誤。本案調查中，應注意調查縣疾控中心在2005年9月11日下達停止執業通知后，是否單方面停止了相應“承包〞行為，即是否還在按“承包協議〞收取“承包費〞“管理費〞等費用。假設疾控中心確實自下達通知后單方面采取一些停止“承包〞的相應行為，可以依據?行政處分法?第二十七條第一款第〔一〕項規定，視為應當減輕或從輕行政處分情節。否那么就不應減輕和從輕處分。194二、根據?醫療機構管理條例?第四十四條規定：“沒收非法所得和藥品、器械〞是法律法規規定的法定罰種，衛生行政部門在依法查處“未取得?醫療機構執業許可證?擅自執業〞違法行為時，必須依法進行，不得自由裁量，屬羈束性具體行政行為。我們必須注意，在行政執法過程中，作為行政權利享有者——行政主體來說，依法實施行政處分，即是權利，也是義務，必須依法行政，不得隨意放棄或自由處分，否那么，將承擔相應法律責任。?衛生部行政執法責任制假設干規定?第二十條：“各級行政執法人員在執法活動中，因成心或重大過失有以下情形之一的，應當追究相應責任：〔一〕超越法定權限的；〔二〕認定事實不清、證據缺乏的；〔三〕適用法律、法規、規章錯誤的；〔四〕違反法定程序的；〔五〕處理結果顯失公正的；〔六〕依法應當作為而不作為的；〔七〕濫用職權侵害公民、法人和其他組織的合法權益的；〔八〕衛生行政執法責任制不落實，責任不清造成重大過失的；〔九〕其它違法行為。〞，195196三、?行政處分法?第三十八條第二款：“對情節復雜或者重大違法行為給予較重行政處分，行政機關的負責人應當集體討論決定。〞?衛生行政處分程序?第二十七條第二款：“對于重大、復雜的行政處分案件，應當由衛生行政機關負責人集體討論決定。〞注意，法律法規在這里都使用了“應當〞，即為必須集體討論決定，尤其是己經衛生行政機關負責人集體討論作出的決定不允許個人自由變更。同時，?行政處分法?第二十七條也明確規定了從輕和減輕行政處分的法定情形，超出法定情形，不應予以從輕或減輕。但本案中，經疾控中心負責人集體討論決定對張×的罰款金額為10000元，但實施處分決定時卻變成了1000元，整整相差10倍，即無負責人集體重新討論決定又無法定從輕減輕情形證據，沒有任何原因和理由變更處分的原因何在？有法不依，執法不嚴，這正是衛生行政執法人員被刑事問責之重要原因。197不予處分條件〔1〕不滿14周歲的人有違法行為的不予行政處分，責令監護人加以管教。〔2〕精神病人在不能識別或者不能控制自己行為時有違法行為的不予行政處分，責令其監護人嚴看管和治療。198不予處分條件〔3〕違法行為在2年內未被發現的，不再給予行政處分。法律另有規定的除外。這里“2年〞是從違法行為發生之日起開始計算的；如果違法行為有連續或繼續狀態的，從該行為終了之日起開始計算。〔4〕違法行為較輕并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處分。199第二十九條違法行為在二年內未被發現的，不再給予行政處分。法律另有規定的除外。前款規定的期限，從違法行為發生之日起計算；違法行為有連續或者繼續狀態的，從行為終了之日起計算。200行政處分追究時效行政處分法中所規定的時效是指對違法行為人的違反行政管理秩序的行為，給予行政處分的有效期限。對行政違法行為進行行政處分的時效分為追究時效和裁決時效。所謂追究時效是指行政處分法規定的行政處分機關對行政違法行為追究行政處分責任的有效期限。超過法定的追究期限，一律不得再追究行政處分責任，已經追究的，應撤銷行政處分。行政責任追究時效為消滅時效不得中斷延長201行政處分追究時效含義l.在該違法行為發生后的兩年內，對該違法行為有管轄權的行政機關未發現這一違反行政管秩序的事實，在2年后，無論在何時發現了這違法事實，對當時的違法行為人都不再給予行政處分。2．時效的規定期限是從違法行為發生之日起開始計算的。所謂“違法行為發生之日〞是指違行為完成或者停止之日。發生之日完成∕停止之日2023.違法行為有連續或者繼續狀態的，應當從為終了之日起計算。違法行為的成立之日是指違行為完成或者停止之日，而不是違法行為的實施之日。繼續狀態是指行為人的違法行為在一定時間內處于不間斷狀態。連續狀態是指行為人實施違法行為以后即該違法行為成立以后的2年內，又基于同樣的成心實施了性質相同的違法行為。203違法行為在實踐中，可能有以下兩種特殊情況：第一，違法行為可能需要一個過程，不同的違法行為其違法過程的時間長短可能并不相同，有的違法行為可能要經過一定的時日才能結束，這就是違法行為的繼續狀態。所謂繼續狀態是指行為人的違法行為在一定時間內處于不間斷狀態。追究時效如果從當事人開始實施違法行為之日起計算，顯然不利于行政機關打擊違法行為，也不利于保護行政管理相對人的合法權益。因此．只能從該違法行為終了即結束之日起計算，或者說是從違法行為成立之日起計算。204第二．當事人在實施違法行為以后即該違法行為成立以后的2年內，又基于同樣的成心實施了性質相同的違法行為，在這種特殊情況下(連續狀態)應當從最后一個違法行為結束之日起計算。205206連續違法：是指行為基于同一的或者概括的違法成心，連續即斷斷續續地實施數個獨立的違法行為，違反同一行政法規的違法行為。連續違法具有以下特征：1.基于同一或概括的成心；2.連續實施數個獨立的違法行為；3.數個獨立的違法行為，違反同一行政法規。207繼續違法行為與連續違法行為的區別繼續狀態連續狀態定義：同一違法當事人在一定時間內所實施的處于繼續狀態的違法行為同一違法當事人在一定時間內連續兩次或兩次以上實施性質相同的違法行為時間：無時間間隔，處于連續不間斷的持續狀態有時間間隔本質：是一個行為的延伸本質上為數個違法行為2084.對于大多數行政處分案件來說，追究時效為2年，同時也明確規定在行政處分時效問題上“法律另有規定的除外〞。考慮到違反行政管理秩序的違法行為十分復雜，違法案件又千差萬別，作出這樣靈活的規定有利于行政處分的有效執行。根據我國?治安管理處分法?的規定，對于有關違反治安管理方面的違法行為，追究的時效就應以6個月為限，不再執行2年的規定。209免除違法性行為免除處罰原因正當防衛；緊急避險；因行政機關或行政機關工作人員的責任實施的行為（轉移性違法行為）低于14歲的人違法；無（限制）行為能力人違法；違法行為2年內未被發現；違法行為輕微并及時糾正，無危害后果性質法律允許的合法行為違法行為210從輕或減輕的重要條件按照?行政處分法?27條的規定，當事人有以下情形之一的，應當依法從輕或者減輕行政處分：〔1〕已滿14周歲不滿18周歲的人有違法行為的；〔2〕主動消除或者減輕違法行為危害后果的；〔3〕受他人脅迫有違法行為的；〔4〕配合行政機關查處違法行為有立功表現的；〔5〕其他依法從輕可者減輕行政處分的。211?行政處分法?52條(2)當事人確有經濟困難，需要延期或者分期繳納罰款的，經當事人申請和行政機關批準，可以暫緩或者分期繳納。212第五十五條行政機關實施行政處分，有以下情形之一的，由上級行政機關或者有關部門責令改正，可以對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分：〔一〕沒有法定的行政處分依據的；〔二〕擅自改變行政處分種類、幅度的；〔三〕違反法定的行政處分程序的；〔四〕違反本法第十八條關于委托處分的規定的。213“首問不罰〞缺乏法律依據、存在執法風險！應收不收〔高罰低收〕，應罰不罰可能追究刑事責任！214如何從輕與減輕處分從輕處分是指行政機關在法定的處分種類、形式和幅度內，選擇較輕的處分方式或者在一種處分方式允許的幅度內選擇較低進行處分。減輕處分是指行政機關在法定的處分方式或處分幅度最低限以下，對違法行為人適用行政處分。從輕：低限以上，靠近低限；減輕：低限以下生效行政處分未經法定程序行政機關〔個人〕無權減免變更!215行政處分決定的變更和撤銷有權主體：作出行政處分決定的行政機關；復議機關；法院。條件：合法、正當理由。法定形式：合議決定；復議決定；行政訴訟判決。216案例：09因未及時責令醫療機構改正違法行為王某被追究刑事責任案【案情簡介】王××，原某縣衛生監督所醫療市場監督科科長被告人王××2021年任某縣衛生監督所醫療市場監督科科長期間，負責對全縣醫療機構的執業資格、執行范圍及醫務人員的執業資格、執業注冊進行監督檢查。2021年3月4日被告人王××在對×鄉衛生院的監督檢查過程中，發現該院使用內科醫師沈××從事婦產科診療活動。隨即立案調查，但就在立案查處期間，2021年4月22日沈××對在該院婦產科患者陳××的治療過程中，陳××死亡。公訴人員認為：被告人王××身為國家機關工作人員，在行使職權過程中，不認真履行職責，對發現有醫療隱患未采取及時有效措施，在發現該院使用內科醫師沈××從事婦產科診療活動時未及時責令醫療機構改正違法行為，致使違法行醫行為繼續，造成患者死亡。刑事處分結果：犯玩忽職守罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年。217必須責令當事人改正

或限期整改違法行為行政處分本身不是目的，而是為實現特定的行政管理目標而設的手段。實施時，責令當事人改正或限期整改違法行為，其意義是：1.指出行政違法行為人的過錯；2.催促其及時改正自己的錯誤；3.有助于糾正行政機關以罰代執，對行政違法行為只處分不治理的不良現象。218必須責令當事人改正

或限期整改違法行為第二十三條行政機關實施行政處分時，應當責令當事人改正或者限期改正違法行為。?行政處分法?219簡易程序條件第四十五條衛生行政機關適用簡易程序作出衛生行政處分決定的，應在處分決定書中書面責令當事人改正或限期改正違法行為。?衛生行政處分程序?220必須責令當事人改正

或限期整改違法行為第二十八條衛生行政機關適用一般程序實施行政處分時，對已有證據證明的違法行為，應當在發現違法行為或調查違法事實時，書面責令當事人改正或限期改正違法行為。?衛生行政處分程序?221發現違法行為時調查違法事實時責令當事人改正〔立即或限期〕當場處罰時一旦發現違法行為必須立即責令當事人改正222起因相同二者均由于相對人的違法行為引起目的相同行政處罰的目的在于通過懲戒，促使違法行為人不再違反行政管理秩序；而責令改正或者限期改正違法行為在于迫使違法行為人停止違法行為，履行法定義務，維持正常的行政管理秩序，二者的根本目的均是維護行政管理秩序，保護公民和組織的合法權益，維護公共利益二者通常同步進行只予以行政處罰，不足以恢復正常的行政管理秩序；僅責令改正或限期改正，不足以懲戒違法者。只有二者同步進行，才能夠最終達到行政目的責令改正或限期改正與行政處分的區別相同點：223責令改正或限期改正與行政處分的區別不同點：

責令改正/限期改正行政處罰

性質不同是行政機關施行行政處罰的過程中對違法行為人發出的一種作為命令行政主體對違反行政管理秩序的行為，依法定程序所給予的法律制裁內容不同本身不是制裁，只是要求違法行為人履行法定義務，停止違法行為，消除不良后果，恢復原狀。對違法行為人的人身自由、財產權利的限制或剝奪，是對違法行為人的懲戒。形式不同因多種具體違法行為不同而分別表現為：停止違法行為，責令退還，責令賠償，責令改正，限期拆除，限期治理等形式。有警告；沒收；責令停產停業，暫扣或者吊銷衛生許可證、執照，拘留等。224必須明確:責令改正不是行政處分:不能書寫為：決定處予：1、責令改正；2、沒收違法所得12000元；3、罰款2000元的行政處分。而應書寫為：責令〔立即或限期〕改正并給予1、沒收違法所得12000元；2、罰款2000元的行政處分。單獨責令改正只能使用?監督意見書?225衛生行政執法文書標準第十七條衛生監督意見書，是衛生行政機關制作的對被監督單位或個人具有指導性或指令性作用的文書。監督意見欄應針對發現的問題提出切實可行的改進方法，使其到達衛生標準或衛生要求，一般用于設施、設備、工藝、具體操作等。對雖有違法事實，但情節輕微，不需要給予行政處分的當事人提出責令改正意見時，應寫明法律依據、改正期限及責令改正意見等內容。226責令改正或限期改正：時間：

1.當場處罰時

2.發現違法行為時；

3.調查違法事實時。形式：書面。要求：切實可行。禁用無期限責令改正227案例：10因帶隊檢查無證行醫場所劉某被控非法搜查罪案【案情簡介】被告人劉某，男，42歲，某縣衛生監督所副所長。2007年3月10日，被告人在單位值班，接到一投訴，反映該縣××路三幢四單元二樓，有人非法行醫，劉某即帶三名監督員前往調查處理，到達所投訴住房外，發現門口有一垃圾袋，袋中裝有多個使用過的注射器、一次性輸液器、棉簽等醫用廢物，聽到屋內有人說話，但反復叫門均不開，劉某猛一腳踢開房門，從屋中檢查發現，行醫者李某從房主王某處租得房屋，非法開展行醫活動。現場有兩名患者正在輸液，監督員經調查取證，擬立案查處李某無證行醫違法行為。2007年3月17日，房主王某以非法搜查為由，向該縣人民檢察院投訴，該縣檢察院認為劉某未按法定程序，取得搜查手續搜查他人住宅，以非法搜查罪對劉某提起公訴。2007年8月6日，該縣法院判決：劉某犯非法搜查罪，免予刑事處分。228229230231三、對房主王某明知李某無證行醫而提供場所，衛生行政部門作為許可審查部門，應依據?無照經營查處取締方法?第十五條規定，依法予以行政處分。232?無照經營查處取締方法?

第十五條知道或者應當知道屬于本方法規定的無照經營行為而為其提供生產經營場所、運輸、保管、倉儲等條件的，由工商行政管理部門責令立即停止違法行為，沒收違法所得，并處2萬元以下的罰款；為危害人體健康、存在重大平安隱患、威脅公共平安、破壞環境資源的無照經營行為提供生產經營場所、運輸、保管、倉儲等條件的，并處5萬元以上50萬元以下的罰款。

衛生法律法規沒有專門規定，應從其本方法規定！233?無照經營查處取締方法?第十六條當事人擅自動用、調換、轉移、損毀被查封、扣押財物的，由工商行政管理部門責令改正，處被動用、調換、轉移、損毀財物價值5％以上20％以下的罰款；拒不改正的，處被動用、調換、轉移、損毀財物價值1倍以上3倍以下的罰款。

衛生法律法規沒有專門規定，應從其本方法規定！234235236237司法程序優先原那么238?行政處分法?第七條三種法律責任可以同時并存239?衛生行政處分程序?

第二十五條第一款第五項240刑事處分不排斥行政處分241查辦過程中及時處分后十日內現場立即242243244注意材料復印保存！24