公司治理與法律風險防范123目錄CONTENTS

公司治理

法律風險

合同風險01公司治理●公司章程的制定與修改、變更公司章程是指公司所必備的，是規定其名稱、宗旨、資本、組織機構等對內對外事務的基本法律文件，是公司組織和活動的基本準則，也是公司的憲章，在公司存續期間具有重要意義。公司法規定設立公司必須依法制定公司章程。公司章程對公司、股東、董事、監事、高級管理人員具有約束力。●章程制定:

有限責任公司章程由股東共同制定，經全體股東一致同意，由股東在公司章程上簽名蓋章。有限責任公司的章程，必須載明下列事項：公司名稱和住所；公司經營范圍；公司注冊資本；股東的姓名和名稱；股東的權利和義務；股東的出資方式和出資額；股東轉讓出資的條件；公司機構的產生辦法、職權、議事規則；公司的法定代表人；公司的解散事由與清算辦法；股東認為需要規定的其他事項。●章程修改:

有下列情形之一的，公司應當修改章程：

（一）（二）（三）《公司法》或有關法律、行政法規修改后，章程規定的事項與修改后的法律、行政法規的規定相抵觸；公司的情況發生變化，與章程記載的事項不一致；

股東大會決定修改章程。公司章程的修改涉及需要登記事項的，報公司登記機關核準，辦理變更登記；未涉及登記事項，送公司登記機關備案。公司章程的修改涉及需要公告事項的，應依法進行公告。修改章程需向公司登記機關提交“股東會決議”及“章程修正案”，若涉及登記事項，須有公司法人簽章方可完成變更。由公司董事會作出修改公司章程的決議，并提出章程修改草案。股東會對章程修改條款進行表決。有限責任公司修改公司章程，須經代表三分之二以上表決權的股東通過公司章程的修改涉及需要審批的事項時，報政府主管機關批準。1123456●章程變更:

股權轉讓，是公司股東依法將自己的股東權益有償轉讓給他人，使他人取得股權的民事法律行為。股權轉讓是股東行使股權經常而普遍的方式，中國《公司法》規定股東有權通過法定方式轉讓其全部出資或者部分出資。公司股權轉讓股權自由轉讓制度，是現代公司制度最為成功的表現之一隨著中國市場經濟體制的建立，國有企業改革及公司法的實施，股權轉讓成為企業募集資本、產權流動重組、資源優化配置的重要形式，由此引發的糾紛在公司訴訟中最為常見，其中股權轉讓合同的效力是該類案件審理的難點所在。股權轉讓協議是當事人以轉讓股權為目的而達成的關于出讓方交付股權并收取價金，受讓方支付價金得到股權的意思表示股權轉讓是一種物權變動行為，股權轉讓后，股東基于股東地位而對公司所發生的權利義務關系全部同時移轉于受讓人，受讓人因此成為公司的股東，取得股東權。根據《合同法》第四十四條第一款的規定，股權轉讓合同自成立時生效。但股權轉讓合同的生效并不等同于股權轉讓生效股權轉讓合同的生效是指對合同當事人產生法律約束力的問題，股權轉讓的生效是指股權何時發生轉移，即受讓方何時取得股東身份的問題，所以，必須關注股權轉讓協議簽訂后的適當履行問題。《公司法》規定：有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。·股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。

·經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。

·公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。

公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。

公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。

前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。●公司擔保:02法律風險防范2008年4月，商貿公司與經銷公司簽訂了一份購銷合同，約定商貿公司向經銷公司提供總計價款為450萬元的鋼材一千噸，經銷公司在收到鋼材后10日內一次性付清全部貨款。由于合同涉及金額較大，為避免貨款回收的風險，商貿公司要求經銷公司提供擔保，遂由土產公司向商貿公司出具了一份不可撤銷保證擔保書，承諾對經銷公司應付的貨款，由土產公司承擔連帶責任保證擔保。后，由于經銷公司未支付貨款，商貿公司訴至法院，要求判令經銷公司支付貨款并賠償損失，判令土產公司承擔連帶保證責任。經銷公司對拖欠貨款的事實認可，提出由于鋼材全部被騙已向公安機關報案，現無力償還欠款。●案例透析:

土產公司認為由于公司章程沒有給董事會對外提供擔保的授權，為經銷公司貨款提供擔保也未經公司股東會表決，故保證合同無效，其不應承擔保證責任。一審法院采納了土產公司的意見，在判決經銷公司償還商貿公司拖欠貨款450萬元的同時，駁回了商貿公司要求土產公司承擔連帶保證責任的訴訟請求。商貿公司以不可撤銷保證書上有土產公司的蓋章和其法定代表人的簽字，法定代表人作為合法代表公司進行經營管理的人，其行使職務的行為應由土產公司承擔責任，至于如何作出擔保決定是土產公司內部事務，商貿公司無權過問和干涉為由提出上訴，被二審法院駁回。

在經過了長時間的經濟體制改革，特別是經過國有企業的公司化改制后，公司已成為我國大多數企業的組織形式，是最主要的市場經營主體。在這一現實背景下，公司開展正常的生產經營活動，就不可避免為自己或他人提供各種方式擔保，也會經常接受其他公司為自己的債權提供擔保。但由于不了解法律對公司對外提供擔保的相關規定，很多債權人在接受公司提供的擔保時容易忽視對公司擔保能力的審查，經常面臨因擔保合同效力之否定造成擔保落空，進而導致主債權不能實現的風險。●評析:一個原則一個原則--意思自治。公司是否對外提供擔保和對外提供擔保的決策機構，屬于公司意思自治的范疇，由公司通過制定公司章程自主決定，法律不作限制和干預。二個選擇二個選擇--董事會或者股東會。公司章程在為他人提供擔保的決策機構上，只能在董事會與股東會二者之間進行選擇。否則，意思自治歸于無效。公司章程授權董事會行使的情況下，董事會不得再轉授權給其他主體行使。

公司對于外提供擔保，法律根據不同情況作出了相應規定，其主要內容可總結為：二種擔保二種擔保--一般擔保和特殊擔保。所謂特殊擔保，是指公司為與其有投資關系的股東或者對其有實際控制能力的其他主體提供的擔保;所謂一般擔保，是指公司為前述主體之外的其他主體提供的擔保。一般擔保的決策權根據公司章程的規定由公司董事會或股東會行使，特殊擔保的決策只能由股東會行使。二層決策二層決策——經營者決策與所有者決策。公司法對二種擔保決策權的規定，形成了公司擔保能力上的二層決策體制。董事會由股東會產生并向股東會負責，是公司的最高經營決策機構，其行使一般擔保的決策權從形式上屬于公司經營層決策。

公司對于外提供擔保，法律根據不同情況作出了相應規定，其主要內容可總結為：無效說

可撤銷說

未生效說

不可否認的是，由于《中華人民共和國公司法》對于公司違反前述規定對外提供的擔保的效力問題沒有作出明確規定，理論和實務界對此存在以下三種不同意見：債權人可以通過審查公司章程和要求作為擔保人的公司提供擔保決策文件的方法，有效化解風險：

一、要求作為擔保人的公司提供公司章程并蓋章確認，通過核對股東簽名和到公司登記機關核實等方式，審查公司章程的真實性。由于法律規定國有獨資公司的章程應當由國有資產監督管理機構制定，或由董事會制定后報國有資產監督管理機構批準，故在審查國有獨資公司的章程時，應當特別注意該章程是否系國有資產監督管理機構制定或批準。債權人可以通過審查公司章程和要求作為擔保人的公司提供擔保決策文件的方法，有效化解風險：

二、審查公司章程中有無由董事會作出對外擔保決定的授權。如有授權且擔保事項在授權范圍內時，可要求公司提供董事會作出的對外擔保決策文件;如沒有授權、擔保事項超過授權范圍或是為公司股東及對其有實際控制能力的其他主體提供的擔保，則應當要求公司提供股東會作出的對外擔保決策文件(國有獨資公司由于法律規定由國有資產監督管理機構代行股東會職權，故擔保決策文件應當由國有資產監督管理機構出具，下同)。債權人可以通過審查公司章程和要求作為擔保人的公司提供擔保決策文件的方法，有效化解風險：三、審查公司章程中有無禁止或限制公司中對外提供擔保的規定。如果有，應當要求公司提供股東會決議。由于該決議實質上構成了對公司章程的修改，故股東會決議的程序還應當符合法律和公司章程關于修改公司章程的相關規定。債權人可以通過審查公司章程和要求作為擔保人的公司提供擔保決策文件的方法，有效化解風險：四、根據公司章程中關于股東會、董事會召集、表決的相關規定，審查公司出具的擔保決策文件是否符合法律和公司章程的規定;根據公司登記資料和董事選舉、任命文件，審查擔保決策文件上簽名股東、董事身份，確保提交的決策文件真實、合法有效。債權人可以通過審查公司章程和要求作為擔保人的公司提供擔保決策文件的方法，有效化解風險：五、在擔保人為上市股份有限公司的情況下，還應當要求公司提交對外擔保情況說明書，并在調查核實的基礎上，要求公司出具相應的擔保決策文件。03合同風險防范指在合同訂立、生效、履行、變更和轉讓、終止及違約責任的確定過程中，合同當事人一方或雙方利益損害或損失的可能性。合同法律風險是企業法律風險的重點。因為市場經濟也是契約經濟，合作雙方中的任意一方無論主觀或客觀因素最終導致合同發生變化，且這種變化使一方當事人利益受到威脅時，風險已經降臨。●合同法律風險◆端正心態，受騙上當皆因貪念◆準確把握市場信息，了解業內動態◆強化企業科學決策機制◆加強合同管理。國際上最佳做法是企業事先制定完備的合同管理制度。企業應當根據自己的業務特點制定一套常用的合同范本，確定常見的法律風險種類并規定相應的合同條款加以管理，對合同當事人進行資信調查、合同談判、起草、修訂、簽署、履行以及事后審查等。◆加強資質調查，對于合作伙伴的資信情況要進行事先了解，以判斷是否對本企業造成威脅。◆提高簽約技巧，對違約責任、爭議解決方式等進行合理約定防范合同風險的機制

企業首先應當樹立以事先防范和過程控制為主，以事后救濟為輔的法律風險防范理念。

（1）事先防范是基礎

事先防范與事后救濟相比，事后救濟的成本高、效果差。事后救濟往往是訴訟或者仲裁，由于第三方介入爭議裁決，為第三方裁決投入的成本，自然都超過正常的交易成本。第三方裁決為主的事后救濟，其結果具有不確定性。法律上是應該贏的官司也可能受地方法治環境的影響結果輸了；或者官司雖然贏了，但是無法執行；或者贏了官司，輸了生意。因此，事后救濟的結果往往

“殺敵一萬損兵三千”。而有效的事先防范，能夠避免法律風險的發生，也就保障了企業正常、持續、健康的運轉。

企業首先應當樹立以事先防范和過程控制為主，以事后救濟為輔的法律風險防范理念。

（2）過程控制是關鍵過程控制關系到法律風險在企業運作中是否得到有效控制，過程控制貫徹并滲透于企業運作的每個過程，關系到企業每個部門，甚至每一個崗位。事先防范做好了，但過程控制沒有做好，同樣也不行。例如：一份合同簽訂時對我方很有利，但是，在履行過程中，雙方的信函往來或形成的會議紀要足以變更原有的合同條款。因此，法律風險的過程控制是風險防范的關鍵因素，過程控制做好了，企業法律風險防范體系就做好了，企業的法律風險就得到了有效的控制，事后糾紛也就少了。

雖然企業法律風險防范的目標是將企業的法律風險消滅于未然，但是實際情況中可能并不能完全杜絕法律糾紛的產生。而糾紛一旦產生，事后救濟一定要跟上，因為這是解決企業法律風險的最后一道防線。事后救濟要及時、有效。企業一旦出現法律風險，內部的法律人員應積極并及時的應對，立即采取可行措施，并分析提出最終解決方案。如果企業認為需要聘請外部律師協助處理時，應及時聘外部請律師協助公司處理。需要提醒注意的是，在企業自己應對糾紛處理以及聘請外部律師協助處理時一定要有時間觀念，否則一旦延誤時間，將可能造成嚴重的甚至是無法挽回的后果。例如，民事訴訟案件的各項程序，比如舉證、管轄異議等，都