物權(quán)行為傳說中的不死鳥——《物權(quán)法》上的物權(quán)變動模式研究《物權(quán)法》已經(jīng)出臺了。關(guān)于民法理論界爭論較大的物權(quán)變動模式問題,在絕大多數(shù)立法參與者的意見之下,似乎《物權(quán)法》已經(jīng)毫不含糊地采納了債權(quán)形式主義,從而至少在立法層面上清清楚楚地否定了物權(quán)行為理論。不過,事情似乎并非這樣簡單。本文所要說的就是：《物權(quán)法》不但沒有宣告物權(quán)行為理論在中國的終結(jié),恰恰相反,它的很多條文恰恰體現(xiàn)了物權(quán)行為理論。即便是被認為否定了物權(quán)行為的那些條文,在解釋上,不依靠物權(quán)行為理論也根本無法理解。物權(quán)行為理論是妥當說明物權(quán)變動模式的“不二法門”。筆者曾經(jīng)撰寫《物權(quán)行為理論研究》一文（簡稱“筆者舊文”）,從實際功能上比較詳細地論證了物權(quán)行為理論的合理性,其中側(cè)重運用理論推演和實例分析的方法,較少以現(xiàn)行法為分析對象。該文已經(jīng)體現(xiàn)了筆者的主要理論見解,而本文主要基于其中的觀點來針對《物權(quán)法》的條文進行分析,可以視為該文的一個延伸。一、“基于法律行為的物權(quán)變動”：問題與主義所謂“物權(quán)變動模式”,乃是指“基于法律行為的物權(quán)變動”應(yīng)具備何種法律要件,這一點似乎在國內(nèi)是公認的。但什么叫做“基于法律行為的物權(quán)變動”,卻似乎沒有人給出一個可以獲得公認的定義。假如對此無法達成共識,那么不同的理論就缺少了討論的共同基點,容易淪為自說自話,彼此無法形成真正的交鋒。因此,對此進行界定是最為基礎(chǔ)的工作。首先,什么叫做“物權(quán)變動”？應(yīng)包括物權(quán)的取得（包括原始取得、移轉(zhuǎn)的繼受取得、設(shè)定的繼受取得）、變更（包括主體變更、客體變更）、消滅（包括絕對消滅和相對消滅）。上述取得、變更、消滅的含義互有重合之處。對“物權(quán)變動”的含義,學者之間似乎并無分歧。其次,什么叫做“基于法律行為”？這是最容易產(chǎn)生潛在混淆的地方。反對物權(quán)行為理論、主張債權(quán)形式主義的學者,幾乎從來沒有對其進行過精確定義。大體上都將“基于法律行為的物權(quán)變動”視為幾乎就是指“基于合同的物權(quán)變動”,而“合同”就是買賣、互易等類型的債權(quán)合同,也就是說,最終將“基于法律行為”等同于“基于債權(quán)合同”。我國反對物權(quán)行為理論的學者,基本都可以歸入“債權(quán)形式主義”一派。其中可以細分為以下兩派。一派以梁慧星、陳華彬、王軼教授為代表。他們認為,因為債權(quán)行為而發(fā)生物權(quán)變動時,只需雙方當事人之間有債權(quán)合意,不需有物權(quán)合意（甚至不需與債權(quán)合意一并表示的物權(quán)合意）,另加公示方法的完成即可。筆者將此類主張稱為“純粹的債權(quán)形式主義”。另一派以崔建遠、王利明教授為代表,他們并不否認物權(quán)變動乃是基于物權(quán)變動的效果意思而發(fā)生,但是認為這種意思表示乃是與債權(quán)合意一并表示,并不具備獨立性,不是一類獨立的法律行為。筆者將此類學說稱為“修正的債權(quán)形式主義”。需要進一步說明的是,上述兩派意見之下,物權(quán)變動的雙方當事人在邏輯上必然同時是債權(quán)合意的雙方當事人。也就是說,它們所處理的情形必然是：雙方當事人之間成立了債權(quán)合同,并且在相同的當事人之間,為了履行該債權(quán)合同,而試圖發(fā)生物權(quán)變動。作為對立的一種學說,物權(quán)行為理論所要處理的問題則更加廣泛。所有依當事人的意思而發(fā)生的物權(quán)變動,均屬于其范圍。也就是,凡是既存之物權(quán)的權(quán)利人有使該物權(quán)發(fā)生變動的意思（多數(shù)情形下還需要相對人有相同的意思,即發(fā)生合意）,并且最終可以產(chǎn)生這種物權(quán)變動之效果的,均屬于其處理范圍。對于“依當事人的意思而試圖發(fā)生的物權(quán)變動”,物權(quán)行為理論認為,物權(quán)的變動必須以當事人的物權(quán)意思表示為要件（多數(shù)情形下指物權(quán)合意）,并且以該意思表示為核心要件（或者再加上公示方法的完成。對此有爭議）而構(gòu)成獨立的一類法律行為,即物權(quán)行為。也就是說,在結(jié)論層面上,物權(quán)行為理論將“基于法律行為的物權(quán)變動”理解為“基于物權(quán)行為的物權(quán)變動”,至于這個物權(quán)行為是否更以債權(quán)行為為基礎(chǔ)（嚴格言之,是指物權(quán)變動的原因是清償因債權(quán)行為所生之債）,則是另一個層面的問題;如果是以此為目的,原因的存在與否是否影響物權(quán)行為的效力,即是否影響物權(quán)變動的發(fā)生,又是另一個層面的問題（無因性問題）。從邏輯上說,依據(jù)是否以公示方法的完成作為物權(quán)變動的要件,以及是否以原因的存在作為物權(quán)變動的要件,物權(quán)行為理論之下可以有四種作為子類型的物權(quán)變動模式：（1）有因的物權(quán)意思主義;（2）無因的物權(quán)意思主義;（3）有因的物權(quán)形式主義;（4）無因的物權(quán)形式主義。其中在（1）、（2）之下,法律上還可能要求當事人以完成公示作為對抗要件,這樣算來也可以認為共有六類模式。我國學者中贊成物權(quán)行為理論的主要有孫憲忠、田士永、謝懷、張谷等學者。筆者所持的觀點可以歸入此類,但是對于物權(quán)行為的具體模式采取了一種相對比較開放的態(tài)度,并不以德國模式作為物權(quán)行為理論在理論上的唯一正解。以上可以看出,物權(quán)行為理論和債權(quán)形式主義理論所處理的情形并不重合,前者的范圍遠大于后者。在前者所處理而后者不處理的情形下,到底應(yīng)當具備何種要件才發(fā)生物權(quán)變動,債權(quán)形式主義者們始終保持著緘默。還有一個需要澄清的概念是,關(guān)于物權(quán)變動模式的一種主要的歸納是意思主義、物權(quán)形式主義和債權(quán)形式主義,但是學說上還常見一種根據(jù)公示方法（登記或者交付）對于物權(quán)變動的影響,而總結(jié)出的兩種對立的“物權(quán)變動模式”：物權(quán)公示對抗主義和物權(quán)公示要件主義。而對于這兩對“模式”之間的關(guān)系,卻缺乏充分的說明。實際上,后一組模式談不上是對物權(quán)變動模式的周延表達,因為所謂“形式主義”,就是指當事人的意思尚不足以導(dǎo)致物權(quán)變動,仍須完成公示（“形式”）。在我國的理論脈絡(luò)之下,物權(quán)形式主義和債權(quán)形式主義都是物權(quán)公示的“要件主義”。而“公示對抗主義”則意味著依當事人的意思可直接發(fā)生物權(quán)變動,只是未經(jīng)公示不得對抗第三人。可見,其采取的是“意思主義”模式,這正是法國、日本的主要模式。也就是說,第一組“模式”在內(nèi)涵上對于作為物權(quán)變動要件的意思表示以及公示方法都進行了考慮,第二組“模式”則在內(nèi)涵上僅僅考慮了公示方法問題。雖然公示問題在實務(wù)上非常重要,但是第二組模式顯然不足以被界定為“物權(quán)變動模式”,這個帽子太大了。特別是,理論上關(guān)于物權(quán)行為理論的爭論,顯然并不涉及公示方法對物權(quán)變動的影響問題,而是關(guān)于意思表示的。反對物權(quán)行為的學者,雖然承認《物權(quán)法》上物權(quán)公示以要件主義為原則、以對抗主義為例外,但是在“第一組”模式的層面上,卻仍然只談債權(quán)形式主義,而不說它是原則,而意思主義是例外,更是不談還存在著完全沒有公示要求的物權(quán)變動。這是一個理論上的斷裂。那么,在采納公示對抗主義的物權(quán)變動場合下,乃至于在本文即將分析到的那些完全不考慮公示、公示連對抗效力都沒有的場合下,如何來推斷債權(quán)形式主義者的觀點呢？根據(jù)筆者的臆斷,這些學者既然全盤否認存在獨立的物權(quán)行為,拒絕將物權(quán)意思表示作為物權(quán)變動要件,或者只承認物權(quán)意思表示可能與債權(quán)意思表示結(jié)合在一起而構(gòu)成單一的意思表示和法律行為,那么,在采“意思主義”的場合下,他們的觀點只能是“債權(quán)意思主義”（包括純粹的債權(quán)意思主義,和修正的債權(quán)意思主義）。而筆者認為,現(xiàn)行法上的物權(quán)變動模式,在解釋論上,以有因的物權(quán)形式主義為原則,以有因的物權(quán)意思主義為例外（其中有的采物權(quán)公示的對抗主義）。物權(quán)行為無因性的問題,純粹須基于法律政策上的判斷,盡管具有合理性,但是在《物權(quán)法》上,的確沒有體現(xiàn)。本文的主旨,就是根據(jù)《物權(quán)法》的具體條文,分析它所體現(xiàn)的物權(quán)變動模式。這是一個解釋論上的工作。論辯的對象,當然是債權(quán)形式主義理論（以及可推導(dǎo)出的債權(quán)意思主義理論）。本文所涉及的條文很多存在著立法技術(shù)上的缺陷或者解釋上的疑問,《物權(quán)法》以外的其他法律上也多有關(guān)于依法律行為的物權(quán)變動的規(guī)定,以及關(guān)于其他處分行為的規(guī)定,但是鑒于本文的論題,將基本不予涉及。二、形式主義模式分析：債權(quán)形式主義還是物權(quán)形式主義《物權(quán)法》上規(guī)定了相當多的一些情形,物權(quán)的變動須以公示方法的完成為要件,即,采取了形式主義模式。就公示問題而言,這些規(guī)定含義明確,毋庸置疑。但是,這些情形下到底僅需債權(quán)合意即可,還是需以物權(quán)意思表示為要件,則是這里要辨明的。其實,如果我們搜索一遍《物權(quán)法》就會發(fā)現(xiàn),盡管關(guān)于形式主義模式（即公示原則）的一般規(guī)定設(shè)置在第9條第1款、第23條,似乎應(yīng)適用于所有不動產(chǎn)和動產(chǎn)物權(quán)的變動,但是看完全部法條就會發(fā)現(xiàn),《物權(quán)法》共規(guī)定了三類八種物權(quán)（所有權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)）,其中,所有權(quán)的讓與、建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)定和讓與、部分抵押權(quán)的設(shè)定、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)的設(shè)定采取了形式主義模式,而地役權(quán)的設(shè)定、土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)定和讓與、部分抵押權(quán)的設(shè)定、抵押權(quán)的變更和拋棄,采取的卻是意思主義模式（下文將有詳細分析）。可見,說形式主義模式是“原則”、意思主義是“例外”,其實未免有些勉強。基于物權(quán)法定原則,物權(quán)的種類、所可能發(fā)生變動的情形都是可以清晰列舉的,所以稱“原則”、“例外”并沒有明顯的邏輯意義,只是考慮到了實踐上的常用程度而已。1.法律解釋的起跑線首先來看看,《物權(quán)法》上有沒有關(guān)于債權(quán)形式主義的直接“證據(jù)”。第9條第1款規(guī)定,原則上,“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅,經(jīng)依法登記,發(fā)生效力”。顯然,這里規(guī)定了“登記”是不動產(chǎn)物權(quán)變動的要件。那么,它是否規(guī)定了其他要件？從文義來看,它甚至沒有規(guī)定原因的存在是物權(quán)變動的要件,更不用說將物權(quán)意思表示排除出物權(quán)變動的要件了。第23條規(guī)定：“動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓,自交付時發(fā)生效力,但法律另有規(guī)定的除外。”顯然,其中規(guī)定了“交付”原則上是動產(chǎn)物權(quán)設(shè)定與轉(zhuǎn)讓的要件,它本身也缺乏對于動產(chǎn)物權(quán)變動還需要哪些其他要件、不需要哪些其他要件的規(guī)定。第15條的規(guī)定也不足以解釋出債權(quán)形式主義。該條規(guī)定,當事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同,原則上自合同成立時生效,未辦理登記不影響合同效力。顯然,這里的“合同”是指債權(quán)合同,該條是關(guān)于債權(quán)合同生效時間的規(guī)定,即,明確否定了司法實踐中曾經(jīng)出現(xiàn)的那種認為登記完成時債權(quán)合同才生效的觀點。筆者以為,對于那些由雙方當事人先訂立債權(quán)合同、進而在履行中完成物權(quán)變動的情形來說,本條完全正確,物權(quán)行為理論完全支持這種規(guī)則。但是,關(guān)于債權(quán)合同生效后,要完成物權(quán)的變動,除了滿足登記要件外,是否還需要當事人之間發(fā)生物權(quán)合意（筆者認為其體現(xiàn)在登記申請上）,本條并無規(guī)定。以上可見,從文義解釋的立場來看,債權(quán)形式主義和物權(quán)形式主義完全處于相同的起跑線上。在解釋上,主流學者的見解固然值得重視,但是這些見解并不能取得“法意解釋”（或者說“立法解釋”）的地位。法工委的見解固然也值得重視,但是法工委并非立法機關(guān),其見解也沒有體現(xiàn)為立法理由書或者法律草案說明等具有半官方性質(zhì)的文件,所以也不算是“法意解釋”的依據(jù)。更何況,民法解釋中還有體系解釋等其他方法,最終具有決定性的是目的解釋。那么,如何來分析衡量兩者？2.一般分析筆者舊文中曾經(jīng)分析,基于當事人的意思而發(fā)生的物權(quán)變動時,（1）物權(quán)人處分其物權(quán)的目的,可能是為了清償債務(wù),也可能是為了其他目的。或者說,物權(quán)變動的原因可以包括清償原因、取得原因、條件原因、贈與原因等。（2）在以清償債務(wù)為目的而處分物權(quán)時,該債權(quán)可能是因為單方或者雙方法律行為而發(fā)生的債（意定之債）,也可能是法定之債。（3）在以清償意定之債為目的而處分物權(quán)時,表示物權(quán)變動之意思的當事人,與表示債權(quán)意思的當事人,可能完全重合,也可能只有部分重合,甚至完全不重合。（4）即便表示物權(quán)變動之意思的當事人,與債權(quán)行為的當事人完全重合,仍須以邏輯上具有獨立性的物權(quán)意思表示作為物權(quán)變動的要件。在上述（1）-（3）之下,更須以邏輯上以及事實上具有獨立性的物權(quán)意思表示作為物權(quán)變動要件。筆者再三強調(diào),債權(quán)形式主義對于大量的依當事人意思的物權(quán)變動采取了“袖手旁觀”的態(tài)度。下面筆者結(jié)合《物權(quán)法》再做一點分析。（1）為了清償目的以外的目的而為的物權(quán)處分。筆者舊文中曾經(jīng)舉了拋棄、遺囑、要物的債權(quán)合同等情形,這里不再重復(fù)。（2）為清償法定之債而讓與所有權(quán)。為了履行因為侵權(quán)行為、不當?shù)美o因管理、締約過失而發(fā)生的債務(wù),而向債權(quán)人讓與所有權(quán)的,雙方并無在先的債權(quán)合意,要設(shè)置所有權(quán)移轉(zhuǎn)的要件,除了考察公示方法的完成外,必須要考察讓與合意。我們很容易認為這里僅僅適用于金錢債務(wù),其實并不止于此,其他動產(chǎn)甚至不動產(chǎn)都可能適用。比如,甲、乙之間有房屋買賣合同,買受人甲將其全部債權(quán)讓與丙,但不僅沒有通知乙,反而仍以買受人身份要求乙履行,乙不知內(nèi)情而將所有權(quán)過戶于甲的名下,這樣,盡管甲取得所有權(quán)、并且乙的債務(wù)消滅,但是甲對丙構(gòu)成不當?shù)美?得利的標的就是房屋所有權(quán),負有將房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)于丙的義務(wù)。[9]在丙的要求下甲被迫向丙移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)時,除了登記要件外,所需要的合意因素,只能夠是物權(quán)合意性質(zhì)的讓與合意,而不可能是什么債權(quán)合意。（3）清償單方法律行為所生之債。這里,債務(wù)的發(fā)生乃是基于單方法律行為,但是所有權(quán)的移轉(zhuǎn)確實是基于雙方的合意,這種合意只可能是物權(quán)合意。比如懸賞廣告（我國多數(shù)學者贊成將其定性為單方行為）,票據(jù)行為。（4）清償雙方法律行為所生之債,但是所有權(quán)讓與的雙方,并非債權(quán)合意的雙方當事人。《合同法》第64、65條明確規(guī)定,以向第三人履行債務(wù)為內(nèi)容的合同,以及由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的合同,均不使第三人取得獨立的債權(quán)或者負擔債務(wù)。這兩條規(guī)定雖然不盡周全,但是如果理解為推定意思表示之內(nèi)容的規(guī)定,還是妥當?shù)摹Ｒ虼?如果所約定之債務(wù)的內(nèi)容為變動物權(quán)（特別是所有權(quán)讓與）,則讓與人與受讓人之間并未發(fā)生過債權(quán)合意,也無債權(quán)債務(wù)關(guān)系,那么如何設(shè)置他們之間的物權(quán)變動要件？除了公示要件外,合意因素恐怕仍然無可避免,而其性質(zhì)只能是物權(quán)合意。在債權(quán)讓與、第三人清償、債權(quán)準占有等情形下,一方面,債權(quán)的發(fā)生原因可以是任何原因,包括法定原因,此時,清償人與債權(quán)人（或者債權(quán)準占有人）之間本來就不存在債權(quán)合意;另一方面,即便債權(quán)的發(fā)生原因是債權(quán)合同,實際發(fā)生清償?shù)碾p方當事人也不再是最初相互表達債權(quán)意思表示的當事人,而清償雙方之間必須有新的合意才能夠?qū)е挛餀?quán)變動,這種合意的性質(zhì)只能是物權(quán)合意。筆者舊文曾經(jīng)討論過,在代物清償關(guān)系中,如果清償?shù)男问绞亲儎游餀?quán),那么清償人和債權(quán)人的這個物權(quán)變動并無可以作為其基礎(chǔ)的債權(quán)合意。這里結(jié)合《物權(quán)法》的有關(guān)條文作一點詳細的引申。首先要說明的是,代物清償雖然是一種處分行為（準物權(quán)合同）,但是它所要消滅的債權(quán),其原因卻無任何限制。也就是說,任何法定之債、依單方法律行為所生之債、因為利益第三人之債權(quán)合同而使第三人取得的債權(quán)乃至于依普通債權(quán)合同而取得的債權(quán),均可能被代物清償。《合同法》雖然沒有關(guān)于代物清償協(xié)議的一般規(guī)定,但是在商業(yè)實踐以及司法實踐（在執(zhí)行程序中）中,“以物抵債”乃是非常常見的現(xiàn)象。而《物權(quán)法》關(guān)于擔保物權(quán)實現(xiàn)的規(guī)定,也部分地體現(xiàn)了該制度。《物權(quán)法》第195條規(guī)定了實現(xiàn)抵押權(quán)的方式,包括抵押權(quán)人可以和抵押人協(xié)議折價或者以拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得價款優(yōu)先受償。所謂協(xié)議折價,就是將作為抵押標的之權(quán)利移轉(zhuǎn)于抵押權(quán)人,并約定其價額,債務(wù)的相應(yīng)部分即告消滅（如有不足,自應(yīng)繼續(xù)履行,自不待言）。這里的“協(xié)議折價”是什么性質(zhì)？以最為常見的債務(wù)人以自己財產(chǎn)抵押為例,雖然債務(wù)人兼有抵押人的地位,但是,其債務(wù)的標的和抵押財產(chǎn)顯然不同,比如,向銀行貸款而以房屋所有權(quán)抵押。“協(xié)議折價”原則上應(yīng)不包含變更債的標的的意思,只是約定房屋所有權(quán)的移轉(zhuǎn)具有消滅金錢債務(wù)的效力,顯然是代物清償?shù)囊馑肌Ｒ簿褪钦f,債務(wù)人（兼抵押人）并沒有移轉(zhuǎn)抵押財產(chǎn)的債務(wù),雙方卻依合意而使其權(quán)利發(fā)生移轉(zhuǎn)。如果是第三人提供抵押,則更加明顯。比如甲公司向銀行貸款,乙公司以房屋抵押,當乙公司與銀行協(xié)議折價的時候,它們之間本無債的關(guān)系,更無借款合同上的債權(quán)合意。協(xié)議折價的約定,并無使乙公司發(fā)生對銀行之債務(wù)的意思。所以,也許用“債的更改”的學說來理解一般代物清償協(xié)議,一般來講,雖然擬制過甚但也馬虎得過去,但是對于兼有第三人清償與代物清償雙重性質(zhì)的第三人（抵押人）與債權(quán)人的協(xié)議折價,則完全無能為力了。在上述協(xié)議折價的情形下,如果抵押標的是不動產(chǎn)物權(quán)（第187條規(guī)定的范圍）,須完成移轉(zhuǎn)登記,而移轉(zhuǎn)所需要的合意要件,依上文分析,在邏輯上不可能是債權(quán)合意,而只能是物權(quán)合意（讓與合意）。如果抵押標的是動產(chǎn)（第188、189規(guī)定的范圍）,則應(yīng)交付標的物,權(quán)利移轉(zhuǎn)所需要的合意要件,也只能是物權(quán)合意。第219條第2款關(guān)于質(zhì)押雙方約定實現(xiàn)質(zhì)權(quán)時協(xié)議折價的規(guī)定,內(nèi)容與上述第195條類似。只是,如果是動產(chǎn)質(zhì)押,由于質(zhì)權(quán)人已經(jīng)占有質(zhì)物,雙方只要完成讓與合意即可,交付要件適用簡易交付（第25條）。如果是權(quán)利質(zhì)押,則根據(jù)標的的不同,應(yīng)分別完成各類權(quán)利之讓與所需要的要件,其中的合意要件,也只能是物權(quán)合意。第236條關(guān)于留置權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議實現(xiàn)留置權(quán)的規(guī)定中,也有關(guān)于協(xié)議折價的類似規(guī)定。本條值得特別說明。留置權(quán)乃是依法發(fā)生,雙方并無設(shè)定之合意。而留置物的權(quán)利人,甚至并不一定是債務(wù)人,比如甲將自行車借給乙使用,乙損壞后請丙修理而拒付修理費用,則丙仍可取得留置權(quán)。[13]那么,有權(quán)與丙協(xié)議折價的人,是甲還是乙？應(yīng)當是甲,因為協(xié)議折價的方法需要讓與標的物的所有權(quán),乙并非權(quán)利人,自無權(quán)將所有權(quán)讓與他人。甲如果同意與丙協(xié)議折價,也屬于第三人代物清償?shù)男再|(zhì),交付要件則依簡易交付方法而省略,甲、丙之間的合意是物權(quán)合意性質(zhì)的讓與合意。至于“基于債權(quán)合同的物權(quán)變動”的典型場合,即,雙方當事人之間存在債權(quán)合同,并且為了履行因該合同所生之債,而試圖變動物權(quán)的情形,債權(quán)形式主義是否構(gòu)成比物權(quán)行為理論更有力的學說？筆者舊文中有全面分析,不再重復(fù)。3.有關(guān)觀念交付的規(guī)定分析第25-27條關(guān)于動產(chǎn)觀念交付的規(guī)定,更是只有根據(jù)物權(quán)行為理論才能得到理解。筆者舊文曾經(jīng)分析過這個問題,這里結(jié)合法條再談一談。第25條是關(guān)于動產(chǎn)簡易交付的規(guī)定,“物權(quán)自法律行為生效時發(fā)生效力”。這個“法律行為”指什么？是債權(quán)合同嗎？比如,甲租賃某物給乙,在還剩有3個月租期的時候,雙方訂立了買賣合同,約定即刻生效,乙3日后支付了價款,那么,所有權(quán)何時移轉(zhuǎn)？是訂立合同時、收到價款時,還是更有一個獨立的讓與合意時？其實,這是意思表示解釋的問題,體現(xiàn)了物權(quán)合意既可以和債權(quán)合意一并表示,也可以單獨表示,還可以附條件。如果將法律行為理解為買賣合同,就局限了意思自治的空間,因為雙方的意思可能是希望以一個在買賣合同之后才成立的、內(nèi)容為讓與所有權(quán)的合意,來作為所有權(quán)移轉(zhuǎn)的要件。一個實踐中不會常見、但更能說明理論問題的例子是：甲、乙訂立買賣某動產(chǎn)的合同,當時標的物正由甲出借給丙,后乙未經(jīng)甲的同意而向丙要求提前返還給自己,丙誤以為出自甲的指示而將其交付于乙。這時,如何說明所有權(quán)的變動？首先,乙能否因此而取得所有權(quán)？恐怕不能,因為乙雖然取得占有,但是并非基于甲的意思。其次,乙取得占有后,如何取得所有權(quán)？比如,甲知道有關(guān)事實以后,可能與乙約定所有權(quán)讓與（當然還可能憤怒于乙讓自己失信于丙,而拒絕對丙表示讓與的意思）。“法律行為”如果指買賣合同,則該合同生效時乙尚未取得占有,自然不可能讓他于其時取得所有權(quán)。只有將其理解為嗣后達成的物權(quán)合意,才能夠順利地說明權(quán)利的變動。類似的例子還有：丙向甲借用某動產(chǎn)并約定用到8月份為止,而后甲、乙于2月1日訂立買賣合同并立刻生效,買受人乙3月1日將其債權(quán)讓與丙,則,丙雖然在3月1日當時就是物的占有人,但是甲、丙此前并無“法律行為”可言,更不可能將甲、乙之間買賣合同的生效時間（2月1日）作為丙取得所有權(quán)的時間。正確的規(guī)則是：當甲、丙達成讓與合意的時候所有權(quán)移轉(zhuǎn)（比如,時間在4月1日）,雙方不必現(xiàn)實交付,雙方的物權(quán)合意才是第25條中的“法律行為”。假如我們把第三人給付的情形也考慮在內(nèi),就更有說服力。甲、乙所定合同的內(nèi)容是,甲的義務(wù)是讓丙對乙移轉(zhuǎn)某動產(chǎn)的所有權(quán),乙為此應(yīng)支付一定對價。當時,合同的標的物正由乙占有,乃是向丙租賃而來。那么,乙何時能夠取得所有權(quán)？不可能是買賣合同成立時,那個時候丙對此合同甚至并不知情,更無處分的意思。要讓乙取得所有權(quán),應(yīng)當有丙、乙之間的讓與合意（上文已經(jīng)談及這個問題）,在交付要件上顯然可以適用第25條規(guī)定的簡易交付。由此也可見,這里的“法律行為”乃是指丙、乙之間的法律行為,其內(nèi)容是讓與合意,性質(zhì)是物權(quán)行為。從筆者所看到的《物權(quán)法》釋義書來看,盡管在闡述物權(quán)變動模式時一般都否定物權(quán)行為理論、認為物權(quán)法采納了債權(quán)形式主義,但是在解釋第25條時,卻毫無例外地認為,當事人之間達成讓與物權(quán)的合意時構(gòu)成簡易交付,物權(quán)發(fā)生變動。[15]但是這已經(jīng)構(gòu)成對純粹債權(quán)形式主義的直接否定。就修正的債權(quán)形式主義而言,上面的例子已經(jīng)表明,讓與合意發(fā)生的時間并不必然與買賣合同同時,因此只能構(gòu)成獨立的法律行為。第27條規(guī)定是占有改定：動產(chǎn)物權(quán)“轉(zhuǎn)讓”時,雙方又約定由出讓人繼續(xù)占有標的物的,所有權(quán)自該“約定”“生效”時發(fā)生效力。對比兩種情形：（1）買賣合同中約定,出賣人可以繼續(xù)占有標的物,3個月后實際交付。出賣人于3個月后現(xiàn)實交付。（2）買賣合同中有一個條款：標的物的所有權(quán)即刻移轉(zhuǎn)買受人,但可以寬限至3個月后再交付。顯然,第一種情形并非占有改定。決定性的因素,就是雙方是否有讓與合意,并且有為買受人設(shè)定間接占有的意思。修正的債權(quán)形式主義也許會將這個讓與合意放到買賣合同中去理解,但是這里同樣有至少兩方面的問題。（1）占有改定的時間可能遲于買賣合同的時間。比如上例,雙方2月1日達成買賣合同,3月1日另外達成租賃合同并完成占有改定。那么,3月1日的這個“約定”,顯然不是2月1日的合同中的內(nèi)容。（2）讓與雙方并不必然是債權(quán)合同的雙方。還是以第三人給付的合同為例：甲、乙2月1日所訂合同的內(nèi)容是,甲的義務(wù)是讓丙對乙移轉(zhuǎn)某動產(chǎn)的所有權(quán),乙為此應(yīng)支付一定對價。丙于3月1日與乙達成協(xié)議,所有權(quán)移轉(zhuǎn)于乙,但由自己租賃1個月并應(yīng)支付租金。根據(jù)以上分析再來解釋第27條的文字,該條所稱的“轉(zhuǎn)讓”,顯然不應(yīng)當理解為債權(quán)合同（否則上述第2例無法解決）,而應(yīng)指雙方所達成的讓與合意,“約定”是指關(guān)于占有改定的約定。第26條的內(nèi)容分析起來是類似的,不復(fù)多言。4.部分抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)的設(shè)定抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)是依當事人的意思而設(shè)定的擔保物權(quán),與作為法定物權(quán)的留置權(quán)不同。而抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)的設(shè)定,須抵押人或者出質(zhì)人與債權(quán)人達成合意。那么,抵押合同和質(zhì)押合同的性質(zhì)到底是什么？是債權(quán)合同還是物權(quán)合同？從公示方法與抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)的設(shè)定的關(guān)系來看,《物權(quán)法》的規(guī)定可以分為兩類：（1）形式主義模式,即,須完成登記或者交付才能使權(quán)利發(fā)生;（2）意思主義模式,即,權(quán)利的設(shè)定無須公示,或者公示僅有對抗效力。下面首先針對第一類情形,分析物權(quán)變動要件到底是否包括物權(quán)意思表示。在《物權(quán)法》上,不動產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)定以及動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設(shè)定采用形式主義,須以不動產(chǎn)抵押權(quán)的登記或動產(chǎn)的交付為物權(quán)變動的要件。大多數(shù)的權(quán)利質(zhì)權(quán)的設(shè)定也采取了形式主義模式。《物權(quán)法》的擔保物權(quán)部分相對于《擔保法》,最為引人注目的變化之一,就是將《擔保法》第41條關(guān)于部分財產(chǎn)的“抵押合同”自登記之日起生效的規(guī)定,第64條第2款關(guān)于動產(chǎn)“質(zhì)押合同”自質(zhì)物交付時生效的規(guī)定,變更為《物權(quán)法》第187條“抵押權(quán)自登記時設(shè)立”,以及第212條“質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時設(shè)立”。全國人大常委會法工委的官員稱,這是將抵押合同、質(zhì)押合同的生效,與抵押權(quán)、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設(shè)立區(qū)分開來,抵押合同、質(zhì)押合同的性質(zhì)是債權(quán)合同,可以先行發(fā)生債的效力,但是未完成法定的公示方法則不能導(dǎo)致物權(quán)變動。[16]也就是說,這里似乎適用的是債權(quán)形式主義模式,以債權(quán)合意加登記或者交付作為物權(quán)變動的要件。筆者承認,在相當多的情形下,抵押人、出質(zhì)人會首先通過與債權(quán)人的約定而負擔一個債務(wù),即為對方設(shè)定抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)的債務(wù),進而通過該債務(wù)的履行而使權(quán)利設(shè)定。但是,這是否就意味著債權(quán)形式主義？這里的問題和買賣合同之下的所有權(quán)讓與一樣,買賣合同是債權(quán)合同,絕對不能就此說明債權(quán)形式主義的妥當性。物權(quán)行為理論認為,要讓物權(quán)變動,還必須有嗣后（或者同時）發(fā)生的物權(quán)合意。筆者舊文以及上文中關(guān)于物權(quán)合意對于物權(quán)變動效力之發(fā)生的意義,已經(jīng)有詳細闡述,這里不再重復(fù)。再進一步說,《物權(quán)法》的這個改動,其實并非沒有問題。《物權(quán)法》的規(guī)定是,要設(shè)定這些抵押權(quán)和質(zhì)權(quán),應(yīng)當有抵押或者質(zhì)押合同在先（第185、210條）,似乎每一個抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)的設(shè)定,都必須首先在當事人之間發(fā)生債的關(guān)系,使一方發(fā)生了為對方設(shè)定抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)的義務(wù),進而才因為這個債的履行才導(dǎo)致抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)的設(shè)定。前文已經(jīng)分析,所有權(quán)讓與這種最為常見的物權(quán)變動,其讓與雙方并不必然事先存在債的關(guān)系。抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)其實沒有什么不同。以實踐中最為經(jīng)常發(fā)生的為了向銀行貸款而提供擔保為例。在商品房預(yù)售合同的購房人以房屋抵押貸款的情形下,的確,銀行因為不得不先放款而后才能在房屋建成后取得抵押權(quán),所以會在抵押借款合同中將設(shè)定抵押權(quán)約定為借款人的義務(wù)。但是,在一般的銀行貸款合同中,銀行為了控制風險,雖然已經(jīng)和借款人訂立借款合同,但是必須在擔保已經(jīng)設(shè)定完成之后,才會實際放款。此類情形下,如果抵押人、出質(zhì)人沒有完成權(quán)利設(shè)定,銀行只要不放款即可,通常并不會也沒有必要起訴要求強制設(shè)定擔保物權(quán)然后再要求借款人接受貸款。正因為如此,借款合同中常常并不將未能設(shè)定抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)規(guī)定為違約行為并規(guī)定其違約責任問題。這是銀行的角度。從抵押、出質(zhì)人的角度來看,是否一定有承擔起設(shè)定抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)的債務(wù)的意思？很多時候未必。比如,甲向某銀行貸款,甲、乙約定由乙以其房產(chǎn)提供抵押,為此甲會向乙支付其他代價。乙其實并沒有從銀行獲得任何好處,之所以向銀行抵押,是為了履行自己對甲的義務(wù)。假如甲并沒有對乙提供約定的對價,乙當然不愿意履行自己這部分的義務(wù),可是如果將乙和銀行的抵押、質(zhì)押合同理解為必須是債權(quán)合同的性質(zhì),則乙可能會陷入到非常尷尬的境地———自己對甲固然有抗辯權(quán)甚至合同解除權(quán),但是假如已經(jīng)與銀行訂立抵押、質(zhì)押合同,哪怕尚未登記、交付,也算是已經(jīng)負擔了債務(wù),不得不履行下去。大多數(shù)情形下,這樣要求對乙不利,對于銀行來說則沒有什么必要,因為銀行自有自己控制風險的其他方法。試舉一例：甲公司因向銀行貸款,請求乙公司提供擔保,乙公司同意以自己所有的某房屋抵押,但是要求甲必須向自己提供反擔保（約定的形式為動產(chǎn)抵押）并支付一定的報酬。在設(shè)定了反擔保后,乙公司與銀行訂立了抵押合同,但是在申請登記之前,乙公司發(fā)現(xiàn)甲公司用于反擔保的動產(chǎn)并非自己所有,并有嚴重欺詐行為。現(xiàn)在,乙公司雖然可以解除或者撤銷與甲公司的合同,但是與銀行的抵押合同乃是另行訂立,從理論上看,似乎銀行有權(quán)要求其實際履行。這對乙公司來說極為苛刻,對于銀行來說卻無甚必要。簡單的說,將債權(quán)性質(zhì)的抵押合同、質(zhì)押合同的訂立作為抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)設(shè)定的要件,剝奪了當事人之間另作其他交易安排的自由,不符合意思自治原則,并且沒有政策上的必要理由。實際上,從法律性質(zhì)來看,借款人和貸款人關(guān)于由第三人提供抵押或者質(zhì)押的合同,乃是一種典型的約定由第三人給付的合同,按照通常原理以及《合同法》第65條的規(guī)定,第三人并不因此而負擔債務(wù)。當然,法律也不會限制這個第三人在為給付之前自愿先向債權(quán)人承擔一個為該種給付的義務(wù),然后才提供該給付,但是這必須是當事人另有約定。另須說明的是,票據(jù)質(zhì)押是一種權(quán)利質(zhì)押,而票據(jù)法理論上認為,票據(jù)行為乃是一種獨立的法律行為,它獨立于作為基礎(chǔ)關(guān)系的民法關(guān)系。票據(jù)質(zhì)押行為是完全符合準物權(quán)行為特征的法律行為。票據(jù)質(zhì)押行為的內(nèi)容和法律效果都是使質(zhì)權(quán)發(fā)生（而非負擔一個設(shè)定質(zhì)權(quán)的債務(wù)）,它獨立于出質(zhì)人先行與對方達成的、關(guān)于承擔向?qū)Ψ皆O(shè)定質(zhì)權(quán)之債務(wù)的約定（如果有的話）。5.以出讓方式設(shè)定的建設(shè)用地使用權(quán)建設(shè)用地使用權(quán)（過去稱國有土地使用權(quán)）的取得主要通過出讓和劃撥的方式。劃撥行為是行政行為,并非依民法方式的取得。出讓方式乃是基于雙方之間的出讓合同,其性質(zhì)為民事合同。對于這一點,《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》已經(jīng)明確將其定性為民事合同,并規(guī)定了合同無效、解除的若干情形。《物權(quán)法》第139條規(guī)定,建設(shè)用地使用權(quán)自登記時取得。從取得過程來看,出讓雙方應(yīng)首先簽訂出讓合同,然后由受讓方按照合同支付土地出讓金,全部支付完畢后,由受讓方單方申請登記。這里所采取的是何種物權(quán)變動模式？如果推斷債權(quán)形式主義的看法,這里的模式和一般的不動產(chǎn)物權(quán)變動沒有什么區(qū)別,都是債權(quán)合意加登記。但是這里只需要由受讓方單方向土地管理部門提出申請,符合條件即可獲得登記,而不是由物權(quán)變動的雙方共同提出申請。[18]這一點,除了行政行為上的意義之外,在民法上是否有某種意味？對于這一制度的背景,我們可以理解為：出讓雖然需要縣、市甚至省人民政府甚至國務(wù)院的批準,但是具體訂立出讓合同的,仍然是市、縣的土地管理部門,而登記機關(guān)也是這些土地管理部門,因此,從操作性來看,不可能讓土地管理部門自己向自己提出登記申請。這里,土地管理部門其實代表國家扮演了兩個角色：一是平等的出讓合同的一方當事人,二是登記這種行政行為的實施者。也就是說,立法上并非有意要讓建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)定采取某種特殊的模式,而僅僅是因為出讓方（物權(quán)的處分人）與登記機關(guān)乃是同一個人而已。筆者以為,盡管登記行為似乎僅僅依據(jù)受讓方單方的申請而予以登記,但是,土地管理部門的登記行為,卻一方面包含了同意設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán)的意思（這是一個民法上的意思表示）,另一方面包含了行政行為的性質(zhì)。這樣的判斷,并非無事生非。如果將登記行為理解為單純的行政行為,很多實際問題將很難解決,特別是法律救濟的途徑問題。假如土地管理部門作出不予登記的決定,受讓方到底可以提起民事訴訟還是行政訴訟來獲得救濟？筆者以為,這就需對拒絕登記的理由進行分析。如理由是登記申請書上沒有在指定的位置蓋章,或者用不合規(guī)定的毛筆書寫,則顯然是行政行為性質(zhì),應(yīng)提起行政訴訟。土地管理部門的理由也可能是,受讓方對土地的使用不符合出讓合同的約定。從《土地管理法》以及相關(guān)配套法規(guī)來看,土地使用權(quán)登記的過程中受讓方無須提交關(guān)于土地使用狀況的說明,相應(yīng)地,在進行行政性質(zhì)的登記行為時,土地管理部門無權(quán)對該事項進行考慮。《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第6條規(guī)定：“受讓方擅自改變土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途,出讓方請求解除合同的,應(yīng)予支持。”該條可以適用于登記完成后,當然也可以適用于登記完成之前。“解除合同”的后果,主要就是收回土地（當然也應(yīng)當退回出讓金）,因此假如當時尚未進行登記,并且在收到登記申請后發(fā)現(xiàn)了用途上的問題,那么土地管理部門一定會作出不予登記的決定。從最高人民法院的觀點來看,這種合同解除乃是民事性質(zhì)的行為,是基于對方違約后而發(fā)生的解除權(quán)。類似的,假如土地管理部門雖然沒有要求解除合同,但是限期要求受讓方改正,此前將不予登記,這里乃是行使后履行抗辯權(quán)（《合同法》第67條）的結(jié)果。所以,針對受讓方的登記申請而以此理由駁回,顯然并非行政行為性質(zhì)。也就是說,土地管理部門表達了拒絕為受讓方設(shè)定權(quán)利的意思,而其實體理由在于合同法。另外,雖然法律規(guī)定土地管理部門必須在受讓方已經(jīng)全部支付出讓金后方能予以登記,但是在實踐中,常常出現(xiàn)不符合該規(guī)定的登記。如果將登記理解為單純的行政行為,則意味著土地管理部門可以在任何時候以登記錯誤為理由而撤銷登記,從而導(dǎo)致受讓方喪失建設(shè)用地使用權(quán)。相反,如果考慮到登記行為中所包含的民事方面,則土地管理部門在明知出讓金尚未全部支付的情況下仍然予以登記,顯然表明了它可以“諒解”對方的這個不足,而愿意為其設(shè)定使用權(quán)的意思,那么這個登記顯然應(yīng)當有效,土地管理部門如果要收回土地,只能夠主張對方遲延支付出讓金導(dǎo)致自己發(fā)生解除權(quán),進而行使解除權(quán)而收回土地,如果對方對解除權(quán)的存在產(chǎn)生爭議,必須由法院依民事程序來判定。以上分析可以看出,土地管理部門的予以登記的行為,一方面包含了其作為民事性質(zhì)的出讓合同的一方,同意在國有土地上為對方設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán)的意思,另一方面包含了其作為行政機關(guān),對于不動產(chǎn)物權(quán)依法予以登記的行政行為。而土地管理部門所作出的不予登記的決定,有可能是基于其作為出讓方的地位、基于民事實體法上的理由而作出的拒絕同意設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán)的意思,也可能是基于其作為行政機關(guān)的地位、基于行政法上的理由而作出的具體行政行為。只有這樣,才能夠較為周詳?shù)亟鉀Q各類問題。若上述見解成立,那么建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)定和一般不動產(chǎn)物權(quán)的變動一樣。出讓合同的性質(zhì)是一個債權(quán)合同,出讓方負擔了為對方設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán)的債務(wù),在收到登記申請（其中體現(xiàn)了希望取得權(quán)利的意思表示）后,若予以登記,則一方面完成了物權(quán)意思表示（從而與登記申請構(gòu)成合意）,另一方面完成了行政法上的登記行為,從而導(dǎo)致權(quán)利設(shè)定。6.物權(quán)的拋棄拋棄是指權(quán)利人單方表示放棄權(quán)利之意思,而導(dǎo)致權(quán)利消滅。物權(quán)可以因為拋棄而消滅,為理論上所公認。物權(quán)的拋棄行為所包含的意思表示的內(nèi)容純粹為使權(quán)利消滅,因此符合物權(quán)行為的特征。債權(quán)形式主義無法解釋拋棄作為法律行為的特征。從理論上看,物權(quán)的拋棄乃是物權(quán)人的單方法律行為,但是原則上也需要完成公示方法（不動產(chǎn)物權(quán)的涂銷登記,以及動產(chǎn)的放棄占有）才能夠發(fā)生效力。《物權(quán)法》并沒有一般性地規(guī)定物權(quán)的拋棄。但是,第9條第1款規(guī)定不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和“消滅”,這里的“消滅”是否可以解釋為拋棄,第24條涉及船舶等特殊動產(chǎn)的“消滅”的規(guī)定是否應(yīng)解釋為關(guān)于拋棄的規(guī)定,以及第194條第1款第1句規(guī)定,“抵押權(quán)人可以放棄抵押權(quán)或者抵押權(quán)的順位”,是否可以解釋為抵押權(quán)人單方拋棄其權(quán)利,以及是否須完成公示才導(dǎo)致權(quán)利消滅,第218條關(guān)于“質(zhì)權(quán)人可以放棄質(zhì)權(quán)”的規(guī)定應(yīng)如何具體解釋,均有待討論。鑒于拋棄問題并非本文的主要論題,這里暫擱下不論。7.小結(jié)以上分析表明,盡管形式主義模式是物權(quán)變動的主要模式,但是從文義來看,《物權(quán)法》的具體條文既沒有明確采納債權(quán)形式主義,也沒有明確采納物權(quán)形式主義,因此需要進行艱苦的法律解釋工作才能夠得出結(jié)論。除了筆者在舊文中提出的各項理由外,上文進一步提出,有關(guān)法條所涉及的物權(quán)變動超出了債權(quán)形式主義所能夠處理的范圍（更不要說從理論上可以確認的該學說的其他漏洞）,非以物權(quán)行為理論來解釋不可。進而,有關(guān)觀念交付的具體規(guī)定更是必須從物權(quán)行為理論出發(fā)才能夠妥當理解,甚至從措辭來看,第25條已經(jīng)將物權(quán)行為稱為了“法律行為”（盡管這未必出于條文執(zhí)筆者的有意）。關(guān)于部分抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)以及出讓方式的建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)定,物權(quán)行為理論也提供了更加合理的解釋。順便提及,筆者曾經(jīng)撰文探討過無權(quán)處分的問題,[20]但當時尚未對物權(quán)行為理論形成比較成熟的看法,所以認可了債權(quán)形式主義模式的通說地位,并以此作為立論前提,沒有去考慮物權(quán)合意是否也應(yīng)當作為物權(quán)變動的要件（盡管這一點并非該文的討論對象）。筆者當時實際所持的觀點,就像王軼教授后來所說的那樣,認為債權(quán)形式主義與物權(quán)形式主義之爭乃是一個“解釋選擇”的問題。現(xiàn)在看來,盡管筆者認為該文的結(jié)論（處分權(quán)是物權(quán)變動的要件,不應(yīng)影響債權(quán)合同的效力）仍然妥當,從這個角度所展開的分析大體上仍可成立（并沒有去觸碰物權(quán)意思表示的問題并加以贊同或者反對）,但是,這至少大大限制了結(jié)論的適用范圍———僅限于所謂的“基于債權(quán)行為的物權(quán)變動”,這也導(dǎo)致了文中對“處分權(quán)”的界定不夠妥當。如果讓筆者現(xiàn)在來重新表述對無權(quán)處分問題的見解,并且不局限于對《合同法》第51條的解釋,那么可以這樣來說：凡依當事人的意思而使財產(chǎn)權(quán)利變動的,均須以處分人有處分權(quán)作為權(quán)利變動的要件（這是一個較為籠統(tǒng)的說法）；或者,處分人有處分權(quán)是處分行為的生效要件之一（這是一個比較具體的說法,包含了承認處分行為和物權(quán)行為理論的意思）。三、意思主義模式分析：債權(quán)意思主義還是物權(quán)意思主義《物權(quán)法》所規(guī)定的物權(quán)變動模式中,采取意思主義的場合相當之多。這里分別將其列舉出來,并且辨明其到底是債權(quán)意思主義還是物權(quán)意思主義。在這個問題上,純粹的債權(quán)意思主義和修正的債權(quán)意思主義的差別在于,后者像物權(quán)意思主義一樣,承認物權(quán)的變動乃是物權(quán)意思表示的法律后果,只是否認其構(gòu)成單獨的法律行為,認為它只可能與債權(quán)意思表示一同為之而已,而前者認為物權(quán)的變動乃是負擔債務(wù)之意思表示的法律后果。1.地役權(quán)的設(shè)定《物權(quán)法》第158條規(guī)定,地役權(quán)自地役權(quán)合同生效時設(shè)立,未經(jīng)登記不得對抗善意第三人。從公示方法來看,是否登記不影響地役權(quán)的設(shè)定,只是關(guān)于對抗效力的規(guī)定,可見并沒有采取形式主義,而是采取意思主義之下的公示對抗主義。那么,這里是物權(quán)意思主義還是債權(quán)意思主義？這就要分辨,作為使得地役權(quán)發(fā)生之原因的法律行為中,所包含的意思表示到底是何種性質(zhì)。關(guān)于性質(zhì)問題,我們對比一下三種解釋方案：（1）供役地權(quán)利人負擔了使需役地權(quán)利人取得地役權(quán)之債務(wù);（2）供役地的權(quán)利人負擔了使需役地權(quán)利人取得地役權(quán)的債務(wù),并且同時（邏輯上的1秒鐘之后）,雙方又發(fā)生了關(guān)于使需役地權(quán)利人取得地役權(quán)的合意,從而構(gòu)成對前述債務(wù)的履行;（3）供役地權(quán)利人并沒有負擔上述債務(wù),而是讓需役地權(quán)利人直接依雙方之合意而取得地役權(quán)。第一種方案是純粹的債權(quán)意思主義。它面臨的疑問是：既然是設(shè)定了債務(wù),下一步就要看是否發(fā)生了履行。但就地役權(quán)而言,顯然不存在進一步履行的問題。如果按照王軼的見解,似乎可以將地役權(quán)的發(fā)生理解為債權(quán)合同的法定效果,似乎也無不可。但問題是,正如本文前面所講的,地役權(quán)合同也存在著并非發(fā)生于債權(quán)合同當事人之間的可能性。如甲、乙約定,乙應(yīng)當為丙設(shè)定地役權(quán),甲則應(yīng)當對乙支付某種報酬;進而,為了設(shè)定地役權(quán),乙、丙嗣后訂立了地役權(quán)合同從而使丙取得地役權(quán)。這是一個對第三人給付的合同,第三人既非債權(quán)意思表示的表示人,也不是債權(quán)人,如何來說明地役權(quán)合同中的設(shè)定地役權(quán)的意思呢？第二種方案是修正的債權(quán)意思主義。它認為物權(quán)合意雖然存在,但是必然包容于某個債權(quán)合意之中而不可能獨立存在。這里關(guān)于債權(quán)行為與地役權(quán)設(shè)定的關(guān)系,也存在顯然的錯誤。上例可以說明。第三種方案是物權(quán)意思主義。這才能夠反映地役權(quán)合同的主要性質(zhì)。實際上,第157條已包含了此意思：“設(shè)立地役權(quán),當事人應(yīng)當采取書面形式訂立地役權(quán)合同”,它并沒有說：如果要設(shè)定一個使地役權(quán)發(fā)生的債務(wù),當事人應(yīng)當采取書面形式訂立地役權(quán)合同,這就是說,地役權(quán)合同的主要內(nèi)容在于使地役權(quán)發(fā)生,而非讓一方負擔為對方設(shè)定地役權(quán)的債務(wù)。將第157條上的地役權(quán)合同理解為物權(quán)合同,不但沒有否定雙方可能存在債權(quán)合同,反而為其留出了更加靈活的空間。兩個當事人完全可能先約定一個關(guān)于一方當事人有義務(wù)為對方（或者第三人）設(shè)定地役權(quán)的債務(wù),進而由該債務(wù)人與相對人另行訂立第157條意義上的地役權(quán)合同,從而導(dǎo)致地役權(quán)的設(shè)定。假如將第157條理解為債權(quán)合同,那么這里在先的那個約定的性質(zhì)就不知道是什么了（預(yù)約？）。當然,筆者并非認為地役權(quán)合同中必然沒有債務(wù)關(guān)系的約定。假如當事人在同一合同文本中約定了“費用及其支付方式”,這個約定顯然屬于債的性質(zhì)（金錢之債）。不過,這只是兩個法律行為出現(xiàn)在同一文本中而已。2.土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)定和讓與第127條第1款規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權(quán)自土地承包經(jīng)營權(quán)合同生效時設(shè)立。”而依照《農(nóng)村土地承包法》第21條,承包合同的內(nèi)容主要包括“承包土地的名稱、坐落??;承包期限和起止日期;承包土地的用途;??違約責任”,依照該法第22條,承包合同自成立之日生效。土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)定采取的是何種模式？這里沒有規(guī)定任何公示方法,顯然采意思主義。那么,是物權(quán)意思主義還是債權(quán)意思主義？合同中關(guān)于承包權(quán)設(shè)定的意思表示（僅指此部分）,到底是什么性質(zhì)？與上述關(guān)于地役權(quán)的分析類似,我們也可以列舉出三種解釋方案,對此應(yīng)作的分析也和上面類似。承包合同一旦生效,承包人即直接取得土地承包經(jīng)營權(quán),而非合同生效之后先取得債權(quán)、再因為債的履行而取得土地承包權(quán)。在其中解釋出“債權(quán)”是對當事人意思的極度擬制。當然,土地承包經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容非常復(fù)雜,其中除了關(guān)于權(quán)利設(shè)定的部分（包括其內(nèi)容、期限等）外,其他基本是債權(quán)合意的性質(zhì)。《物權(quán)法》第129條規(guī)定,土地承包經(jīng)營權(quán)人將其權(quán)利互換、轉(zhuǎn)讓的,未經(jīng)登記不得對抗善意第三人。可見,土地承包經(jīng)營權(quán)的讓與,采取的也是意思主義模式。的確,這里的承包權(quán)的讓與,是以互易合同或者買賣合同[23]為基礎(chǔ),但是使權(quán)利變動的意思表示的性質(zhì)是讓與合意。這里可作的分析已經(jīng)沒有什么新東西,不再重復(fù)。3.部分抵押權(quán)的設(shè)定《物權(quán)法》第188條是關(guān)于以交通運輸工具等特殊動產(chǎn)抵押的規(guī)定,“抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立”,“未經(jīng)登記,不得對抗善意第三人”;第189條規(guī)定的浮動抵押權(quán)的設(shè)定采用的是相同的原則。《物權(quán)法》并沒有規(guī)定此外的普通動產(chǎn)如何設(shè)定抵押權(quán),依《擔保法》第43條,所適用的規(guī)則是一致的。那么,這里所說的“抵押合同”,到底是什么性質(zhì)？上文曾經(jīng)論及那些采形式主義模式的抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)設(shè)定,在那些情形下,由于抵押或者質(zhì)押合同的訂立與公示方法的完成一般有時間距離,將抵押或者質(zhì)押合同界定為債權(quán)合同,至少在多數(shù)情況下沒有邏輯上的問題（因為它給履行留下了時間）,只是面臨著一些政策問題以及無法處理的問題。而采意思主義的抵押權(quán)設(shè)定,關(guān)于抵押合同的性質(zhì),分析起來會有所不同。在意思主義模式下的抵押權(quán)設(shè)定,如果當事人不是另有約定,則合同成立即生效,抵押權(quán)也就發(fā)生了,而非先發(fā)生債務(wù)、進而因為債務(wù)的履行而發(fā)生抵押權(quán)。可見,抵押合同的主要內(nèi)容是物權(quán)意思表示。非要說成當事人先約定了一個設(shè)定抵押權(quán)的債務(wù)、進而約定了抵押權(quán)的設(shè)定而使該