我國食品安全自我規制的成因分析綜述目錄TOC\o"1-2"\h\u246821.1必要性 1228281.1.1政府職能的轉變 1227991.1.2食品安全知識的專業性與監管環節的多樣性 2291481.1.3監管重心的轉變 264701.1.4私主體具有自我規制動力 3235592.2正當性 3321232.2.1參與正當性 3240392.2.2責任承擔正當性 6近代以來，各個國家都在食品安全領域中廣泛采納使用自我規制手段，作為政府監管的補充來提升監管效能。我國也不例外，《食品安全法》的修訂對自我規制作出了較為詳盡的規定，建立了食品安全領域自我規制體系基本架構。2019年頒布的《食品安全法實施條例》在原有架構基礎上進一步進行補充和完善。本章主要對我國食品安全自我規制的成因進行論述，主要從必要性和正當性兩個層面加以論證。前者回答了為什么我國食品安全需要自我規制，而后者回答了為什么可以將自我規制納入到食品安全法律體系之中。1.1必要性本節主要討論食品安全自我規制必要性即為什么我國食品安全需要自我規制。主要從政策環境的變化，食品安全監管自身特性以及私主體動力幾個方面進行論證。1.1.1政府職能的轉變在推進全面深化改革過程中，黨中央國務院提倡“簡政放權，放管結合”。強調政府任務的轉變將權力外放，創新和強化社會管理，發揮市場應有的調節作用，在法治基礎上構建多元主體共同治理體系是改革的要求。王名，蔡志鴻，王春婷：《社會共治:多元主體共同治理的實踐探索與制度創新》，載《中國行政管理》2014年第12期，第16-19頁。王名，蔡志鴻，王春婷：《社會共治:多元主體共同治理的實踐探索與制度創新》，載《中國行政管理》2014年第12期，第16-19頁。1.1.2食品安全知識的專業性與監管環節的多樣性首先是食品安全知識專業性的提升。近代以來，隨著科技與生產力的發展，食品加工與生產模式產生了翻天覆地的變化。現代化技術如食品添加劑，農藥等在為食品生產經營帶來了便利的同時也帶來了新的問題與風險。如農藥過度使用帶來的環境污染，現代食品添加劑帶來的風險。而處理和預防這種技術性風險，需要具備多方面的專業性知識，僅靠政府的能力來進行監管很難進行有效監管與風險預防。其次監管環節的多樣性。現代的食品生產行業相比較傳統食品生產行業的粗加工模式，已經形成了原材料生產、采購、食品生產、加工、儲藏、銷售的產業鏈，環節多樣且構成復雜。參見高凜：《我國食品安全社會共治的困境與對策》，載《法學論壇》2019年第34卷第5期，第96-104頁。參見高凜：《我國食品安全社會共治的困境與對策》，載《法學論壇》2019年第34卷第5期，第96-104頁。1.1.3監管重心的轉變在傳統的作坊式食品生產銷售模式中，受到技術和體量的影響食品生產經營者生產出的產品數量、銷售的范圍有限，傳統的政府監管模式尚能做到有效監管。但在現今已經形成產業鏈的現代食品生產銷售模式下，加之技術的進步使得食品生產經營者尤其是大型食品生產企業的生產能力和銷售范圍得到大幅度提升。此時一旦爆發嚴重的食品安全問題后果不堪設想。這就使得風險預防成為規制的重心，而傳統政府監管模式不再適應于食品安全領域風險預防為主的方向。因為傳統的政府監管側重于對于既往問題的監管和處理而非對于風險的預防，但在食品安全領域，一旦出現食品安全問題尤其是大型食品生產企業出現食品安全問題，造成危害的范圍以及程度較之以往大幅度提升。同時信息時代的來臨，信息傳播的速度與廣度大幅度，食品安全問題對于行業信用信譽造成的危害也更為嚴重。因此此種后發性的傳統監管模式已不再適宜于食品安全領域。如2008年的三鹿奶粉事件，充分暴露了傳統政府監管模式的弊端。雖然問題爆發后對于涉事企業進行了嚴厲的處罰，但該事件對于消費者身心健康所造成的傷害以及對于國內奶粉行業信譽造成的傷害卻難以彌補。1.1.4私主體具有自我規制動力自我規制雖然存在一定程度的政府介入，但歸根到底需要依靠私主體的自愿。因此，私主體需要具有進行自我規制的動力才能使得自我規制順利進行。而食品行業的私主體具有進行自我規制的動力，具體原因個人認為有以下兩個：首先，自我規制的重要手段之一就是設立企業標準，而一旦企業標準被廣泛接受從而成為行業和公眾所認可接納的標準，作為標準制定者的企業在行業內就掌握了話語權，成為行業內部的主導者會為其帶來諸多便利。其次，現代社會公眾對于食品的安全問題極為重視，進行自我規制有助于維護商譽，規避信譽風險。一旦食品生產企業及相關第三方平臺出現關于食品安全方面的重大問題，不但會受到嚴厲的行政處罰同時會嚴重影響其信譽口碑從而失去消費者的信任被市場所淘汰。如三鹿奶粉事件，不僅三鹿企業受創嚴重導致破產，同時也對國內的奶粉生產行業帶來嚴重的信譽危機，至今消費者對于國內奶粉的安全質量仍心存懷疑。而良好的商譽可以樹立良好的口碑贏得消費者的信任，受到消費者的青睞。隨著信息時代的來臨，信息傳播的速度與廣度稱幾何式的上升，信譽危機帶來的風險也極具增大，企業出現任何關于食品安全方面的問題會迅速被全國乃至全世界的消費者所知悉。2.2正當性本節主要對我國食品安全自我規制的正當性進行論證，從上文的必要性分析中可以看出，我國食品安全領域存在將自我規制納入到治理體系之中的現實需求，但僅僅存在這種現實需求還不足以證明自我規制法律化的合理性。在此基礎上，還需要從法理層面對食品安全自我規制的正當性進行論證。正當性的論證個人認為需要對兩個議題加以證明，一是參與正當性即非公主體有資格參與到食品安全治理活動中，二是責任承擔正當性即非公主體有義務承擔部分公共責任。2.2.1參與正當性傳統意義上，食品安全治理此類公共領域治理問題應當由公權力部門負責即通過政府規制進行治理。因此非公主體是否有參與到食品安全治理的資格需要加以論證。而對于這一問題正當性的證明個人認為可以《食品安全法》中確立的社會共治原則出發進行證明。社會共治原則在《食品安全法》中得以確立，食品安全社會共治格局中明確企業自律，社會協同是重要關鍵環節。兩者之間的關系已經非常明確，社會共治原則倡導政府、市場、社會組織有效結合，相互合作，監督。其為非公主體參與到食品安全治理中提供了法律依據。而自我規制是非公主體參與到食品安全治理中的重要方式確保社會共治原則的落實。該原則是參與食品安全治理主體應當共同遵守的準則，可以作為其它一般規則的來源依據。楊小敏：《食品安全社會共治原則的學理建構》，載《法學》2016年第8期，第117-125頁。楊小敏：《食品安全社會共治原則的學理建構》，載《法學》2016年第8期，第117-125頁。社會共治原則的理論基礎主要有三個，治理理論，公共選擇理論與合作國家理論。參見陳軍：《變化與回應-公私合作的行政法研究》，中國政法大學出版社2014年版，第32頁。治理理論于上世紀90年代左右興起，“市場失靈”和“政府失靈”是其出現興起的主要原因。治理的現代定義出現于1995年《我們的全球伙伴關系》中：“治理是各種公共的或私人的個人和機構管理其共同事務的諸多方式的總和。”是一種采取聯合行動將或不同或相互沖突的利益相互調和的動態過程，具有持續性。全球治理委員會：《我們的全球伙伴關系》，牛津大學出版社，1995年版，第23頁，轉引自陳軍：《變化與回應-公私合作的行政法研究》，中國政法大學出版社2014年版，第32頁。全球治理委員會：《我們的全球伙伴關系》，牛津大學出版社，1995年版，第23頁，轉引自陳軍：《變化與回應-公私合作的行政法研究》，中國政法大學出版社2014年版，第32頁。公共選擇理論是在對傳統市場理論和凱恩斯政府干預主義批判的過程中逐漸發展起來的，公共選擇是指非市場的集體選擇即政府選擇，通過集體行動和政治過程來決定公共物品的需求，供給和產量，是對資源配置的非市場選擇。張恒：《公共選擇理論的政府失靈說及其對我國政府改革的啟示》，載《廣西社會科學》2001年第4期，第125-128頁。張恒：《公共選擇理論的政府失靈說及其對我國政府改革的啟示》，載《廣西社會科學》2001年第4期，第125-128頁。吳群芳：《公共選擇理論與公共服務市場化——西方行政改革的理論背景》，載《北京科技大學學報（社會科學版）》2002年第1期，第60-64頁。合作國家理論是針對20世紀70年代以來，各國對于“政府失靈”現象進行的“解除管制”和推行“民營化”政策改革的總結。大體來說，合作國家具有以下特點，首先主體上不再強調國家的中心地位，將社會組織、公民等非官方吸納進來實現多中心治理的結構。其次規制、治理模式上不在以政府規制、治理為絕對核心，而是考慮在不同主體之間進行任務分配來實現社會管理。再次在行政行為模式上采取合意式行政行為，包括己型化的行為形式即私法上的契約和公法上的行政契約以及尚未型化的合意行為通常表現為無法律約束力的協定。陳軍：《變化與回應-公私合作的行政法研究》，中國政法大學出版社2014年版，第3陳軍：《變化與回應-公私合作的行政法研究》，中國政法大學出版社2014年版，第38頁。通過對上述三個理論進行梳理，可以看出雖然治理理論、公共選擇理論、合作國家理論在研究方法、切入點等方面存在著諸多不同。但三種理論都是在同一社會大背景下產生，是學者們在對公主體和私主體之間關系反思的基礎上提出的如何解決行政效能低下問題的理論。因此三者存在共同點那就是都要求改變傳統的國家、社會分立的行政治理模式，打破公主體壟斷行政任務與公共服務的格局。通過公主體與私主體的合作，充分利用私主體的優勢來提升行政效率。而這種轉變（社會共治）其正當性個人認為可以從兩方面加以論證。一方面，這種轉變是符合《食品安全法》立法目的的。根據《食品安全法》第一條規定《食品安全法》第一條規定：為保證食品安全，保障公眾身體健康和生命安全設立本法。《食品安全法》第一條規定：為保證食品安全，保障公眾身體健康和生命安全設立本法。另一方面，這種轉變符合行政效能原則，行政效能原則要求在制度構建具有正當性的前提下，需要將收益最優化以獲取最大的社會效果。參見沈巋：《論行政法上的效能原則》，載《清華法學》2019年第13卷第4期，第5-25頁。構建社會共治治理體系目的正是為了更好的保證食品安全法立法目的的落實。同時，社會共治治理體系下，將一部分行政任務交由行業相關的私主體完成不僅節省了行政開支也提升了治理的專業性。相比較于傳統政府規制模式不僅節省了成本同時也能獲得更好的社會效果。參見沈巋：《論行政法上的效能原則》，載《清華法學》2019年第13卷第4期，第5-25頁。2.2.2責任承擔正當性雖然理論上與政府規制相對應的是完全自愿的自我規制，其更接近于企業自律或者無規制，具有完全自愿自主性。但在“規制光譜”中，現今大多數國家（包括我國）的自我規制并非純粹的企業自律、完全自愿的自我規制，其更傾向于一種合作規制、合作治理，強調多元主體主體之間合作與參與通過不同主體共享，聚合資源協調利益與行動來實現行政任務。宋華琳：《論政府規制中的合作治理》，載《政治與法律》2016年第8期，第14-23頁。在政府立場上其為了確保非公主體不會因為追逐私利而出現規制不足的情況從而確保公共利益的實現，必然會對非公主體加以限制。這使得自我規制自愿性的內涵被進行了一定程度的拓寬，在履行規制行為時擁有部分自主性的也被認為具有自愿性。高秦偉：《社會自我規制與行政法的任務》，載《中國法學》2015年第5期，第73-98頁。具體來說，通過法律法規定義規制的要求與框架，但同時非公主體可以在給定目標和框架范圍內自行設置規則來完成相應的目標也被認為屬于自我規制范疇。同時為保證非公主體依照相應要求開展自我規制，一般會設計正向激勵（如我國《食品安全法》第136條規定的嚴格履行查驗義務免除處罰條款《食品安全法》136條：食品經營者履行了本法規定的進貨查驗等義務，有充分證據證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標準，并能如實說明其進貨來源的，可以免予處罰，但應當依法沒收其不符合食品安全標準的食品；造成人身、財產或者其他損害的，依法承擔賠償責任。）或懲戒機制（如我國《食品安全法》第126條規定的對未進行相應自我規制生產經營者的行政處罰條款宋華琳：《論政府規制中的合作治理》，載《政治與法律》2016年第8期，第14-23頁。高秦偉：《社會自我規制與行政法的任務》，載《中國法學》2015年第5期，第73-98頁。《食品安全法》136條：食品經營者履行了本法規定的進貨查驗等義務，有充分證據證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標準，并能如實說明其進貨來源的，可以免予處罰，但應當依法沒收其不符合食品安全標準的食品；造成人身、財產或者其他損害的，依法承擔賠償責任。《食品安全法》126條：違反本法規定，有下列情形之一的，由縣級以上人民政府食品安全監督管理部門責令改正，給予警告；拒不改正的，處五千元以上五萬元以下罰款；情節嚴重的，責令停產停業，直至吊銷許可證：（一）食品、食品添加劑生產者未按規定對采購的食品原料和生產的食品、食品添加劑進行檢驗；（二）食品生產經營企業未按規定建立食品安全管理制度，或者未按規定配備或者培訓、考核食品安全管理人員；（三）食品、食品添加劑生產經營者進貨時未查驗許可證和相關證明文件，或者未按規定建立并遵守進貨查驗記錄、出廠檢驗記錄和銷售記錄制度；（四）食品生產經營企業未制定食品安全事故處置方案；（五）餐具、飲具和盛放直接入口食品的容器，使用前未經洗凈、消毒或者清洗消毒不合格，或者餐飲服務設施、設備未按規定定期維護、清洗、校驗；（六）食品生產經營者安排未取得健康證明或者患有國務院衛生行政部門規定的有礙食品安全疾病的人員從事接觸直接入口食品的工作；（七）食品經營者未按規定要求銷售食品；（八）保健食品生產企業未按規定向食品安全監督管理部門備案，或者未按備案的產品配方、生產工藝等技術要求組織生產；（九）嬰幼兒配方食品生產企業未將食品原料、食品添加劑、產品配方、標簽等向食品安全監督管理部門備案；（十）特殊食品生產企業未按規定建立生產質量管理體系并有效運行，或者未定期提交自查報告；（十一）食品生產經營者未定期對食品安全狀況進行檢查評價，或者生產經營條件發生變化，未按規定處理；（十二）學校、托幼機構、養老機構、建筑工地等集中用餐單位未按規定履行食品安全管理責任。在此類自我規制中，政府通過法律法規將部分公共責任分配于非公主體使其協助承擔部分治理職能，非公主體的自愿性受到限制其可以選擇的范圍僅限于采用何種方式來進行對自我的規制。這在一定程度上增設了非公主體的義務，構成了對非公主體權益的不利影響。這樣限制是否具備正當性，應當從比例原則出發就其適當性(行政主體實施行政行為必須能夠實現其所宣稱的行政目的，至少是有助于該行政目的的實現)、必要性(在能達成法律目的