電商平臺“二選一”行為的反壟斷法律規(guī)制研究目錄TOC\o"1-2"\h\u11132第一章 電商平臺“二選一”行為中的壟斷問題 122611一、互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟相關(guān)理論 15530二、我國電商平臺“二選一”現(xiàn)象概述 315637三、電商平臺“二選一”行為產(chǎn)生的原因分析 526790第二章電商平臺“二選一”行為定性 628一、涉嫌違反《反壟斷法》的邏輯認(rèn)定 610925二、作為濫用行為的“二選一” 722988三、壟斷協(xié)議視角下的“二選一” 1131467四、添加“濫用相對優(yōu)勢地位”的假設(shè) 126992第三章 電商平臺“二選一”行為規(guī)制思路與建議 1416715一、改革相關(guān)市場的界定方法 1417034二、健全電商平臺企業(yè)市場支配地位的認(rèn)定方法 152859三、《反壟斷法》與其他法律的適用關(guān)系 166751四、結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)競爭特性 171774結(jié)語 17摘要：互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的迅猛發(fā)展與存在滯后性的《反壟斷法》無法精確適配，給反壟斷立法、執(zhí)法和司法提出諸多問題。商務(wù)平臺經(jīng)營者實施“二選一”行為的根本目的在于實現(xiàn)平臺內(nèi)經(jīng)營者或用戶只和自己進行獨家交易，排除其與自己的競爭對手進行交易的可能，實現(xiàn)對市場的不合理獨占。在《反壟斷法》中引入濫用優(yōu)勢地位理論的可操作性差，還有可能過度干預(yù)市場，妨礙競爭正常秩序。“二選一”可能構(gòu)成我國《反壟斷法》中的壟斷協(xié)議或濫用市場支配地位行為。壟斷協(xié)議條款對“二選一”行為的規(guī)制需適用確定性不高的“兜底條款”。而濫用市場支配地位的認(rèn)定則需要進一步完善相關(guān)市場界定、市場地位認(rèn)定、是否實施濫用支配地位行為等理論，更加精確的界定與分析電子商務(wù)平臺的“二選一”行為。關(guān)鍵詞：二選一行為反壟斷法濫用市場支配地位第一章 電商平臺“二選一”行為中的壟斷問題一、互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟相關(guān)理論（一）互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的概念與特點互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟是基于互聯(lián)網(wǎng)所產(chǎn)生的經(jīng)濟活動總和。吳漢洪.互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的理論與反壟斷政策探討[J].財經(jīng)問題研究,2018(09):3-18.在當(dāng)今社會，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)高速發(fā)展，生產(chǎn)、交換、分配、消費等經(jīng)濟活動對于信息網(wǎng)絡(luò)的依賴程度也愈發(fā)提升，網(wǎng)絡(luò)成了信息交流和產(chǎn)品交易的舞臺，并吳漢洪.互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的理論與反壟斷政策探討[J].財經(jīng)問題研究,2018(09):3-18.近年來，互聯(lián)網(wǎng)平臺取代了部分實體經(jīng)濟，其數(shù)量和規(guī)模都在迅速發(fā)展壯大。2017年，互聯(lián)網(wǎng)公司已經(jīng)占據(jù)在全球市值前十名的公司中的七個席位。其中，騰訊和阿里巴巴分別位居第七位和第八位。同時，大力發(fā)展互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟是“供給側(cè)改革”中產(chǎn)品結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵，希望由此創(chuàng)造出新的價值與新的發(fā)展生態(tài)。互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的最大特點是規(guī)模經(jīng)濟：規(guī)模越大，效率越高。相應(yīng)地，產(chǎn)生了“集中化和主流化”兩大重要特征。朱富強朱富強.深刻理解互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟:特征、瓶頸和困境[J].福建論壇(人文社會科學(xué)版),2016(05):22-30.互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的集中度非常高。如果在一定時期內(nèi)的市場容量具有上限，那么互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的典型結(jié)構(gòu)必定是高度集中的。阿里、騰訊、京東等企業(yè)經(jīng)過不斷兼并，從各個方面牢牢把握廣闊的國內(nèi)市場，成為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)巨頭。互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品具有主流化趨勢。隨著知識成為關(guān)鍵的生產(chǎn)要素，技術(shù)創(chuàng)新成為企業(yè)的核心競爭力，那么市場中的主流化趨勢就會越來越強盛。一旦數(shù)以萬計的用戶對某種產(chǎn)品產(chǎn)生了依賴感，就鎖定了這群用戶，極大程度上消除了競爭。（二）電商平臺的概念與運營模式電子商務(wù)平臺，是指提供給自然人、法人或者非法人組織從事銷售商品或者提供服務(wù)的經(jīng)營活動的互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)。楊立新.電子商務(wù)法規(guī)定的電子商務(wù)交易法律關(guān)系主體及類型[J].山東大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2019(02):110-120.楊立新.電子商務(wù)法規(guī)定的電子商務(wù)交易法律關(guān)系主體及類型[J].山東大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2019(02):110-120.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺其實是包括了不止網(wǎng)絡(luò)媒介平臺和電子商務(wù)平臺的大概念。早期在《消費者權(quán)益保護法》中使用的是“網(wǎng)絡(luò)交易平臺”這一概念。隨后，為了與網(wǎng)絡(luò)媒介平臺的概念相區(qū)別，電子商務(wù)法替代了網(wǎng)絡(luò)交易平臺，將其統(tǒng)一界定為電子商務(wù)平臺，明確將電子商務(wù)平臺是作為電子商務(wù)交易而使用的互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)。電商平臺將傳統(tǒng)的單邊市場企業(yè)根據(jù)消費者的需求來制定價格并獲得利潤的市場稱為單邊市場。客戶需求彈性大，價格會企業(yè)根據(jù)消費者的需求來制定價格并獲得利潤的市場稱為單邊市場。客戶需求彈性大，價格會定得低一些：需求彈性小，則價格會定得高一些。同時，不同的客戶群體之間并不相互影響。雙邊市場也被稱為雙邊網(wǎng)絡(luò),是指有兩個互相提供網(wǎng)絡(luò)收益的獨立用戶群體的經(jīng)濟網(wǎng)絡(luò)。從經(jīng)濟學(xué)意義上來說，雙邊市場是指有兩組參與者需要通過平臺來進行交易,而且一組參與者加入平臺的收益取決于加入該平臺另一組參與者的數(shù)量的市場。因為免去了傳統(tǒng)商業(yè)模式中批發(fā)商或分銷商等多個環(huán)節(jié)對產(chǎn)品的加價，同時也為商家節(jié)省了昂貴的實體店面租金、人力等經(jīng)營成本，網(wǎng)絡(luò)平臺上商家提供的商品價格相對較低。另外，網(wǎng)絡(luò)平臺憑借虛擬平臺模式，突破了時間、空間以及資金等環(huán)境要素的約束，使消費者可供選擇的商品種類數(shù)量更加繁多。其盈利方式主要有三個方面張?zhí)K,劉維奇.雙邊市場理論視角下的電子商務(wù)革命——基于網(wǎng)絡(luò)購物平臺的分析[J].貴州社會科學(xué),2017(02):138-142.張?zhí)K,劉維奇.雙邊市場理論視角下的電子商務(wù)革命——基于網(wǎng)絡(luò)購物平臺的分析[J].貴州社會科學(xué),2017(02):138-142.1、會員服務(wù)收入。購物平臺對買家一般是完全免費的，但是對商家會收取平臺使用費，包括商品展示和銷售費用等。2、增值服務(wù)收入。電子商務(wù)平臺會為商家提供一些增值服務(wù)，包括店鋪裝修、陳列改良等服務(wù)，可以美化商家網(wǎng)站，使商家能夠以更好的片展示商品，提升商品瀏覽量。3、廣告收入。一般網(wǎng)絡(luò)平臺會在網(wǎng)站首頁或資訊類頻道首頁等地方，以輪播焦點圖、文字標(biāo)語等形式打出廣告，幫助商家宣傳、推廣商品，并收取費用。廣告的形式很容易得到消費者的關(guān)注，能夠為商家?guī)頋M意的銷售量，是電商平臺的主要盈利方式之一。二、我國電商平臺“二選一”現(xiàn)象概述（一）“二選一”行為的基本概念以及模式電子商務(wù)平臺“二選一”行為本身并非法學(xué)概念，也非技術(shù)或者經(jīng)營層面的專業(yè)術(shù)語，其籠統(tǒng)但直觀的描述了在互聯(lián)網(wǎng)高度發(fā)達的當(dāng)下，網(wǎng)絡(luò)交易者與自己的交易對象所形成的一種實施獨家經(jīng)營行為的固定交易關(guān)系。中國應(yīng)用法學(xué)研究所課題組,曹士兵,牛凱,丁文嚴(yán),王德夫.電子商務(wù)平臺“二選一”行為的法律性質(zhì)與規(guī)制[J].中國應(yīng)用法學(xué),2020(04):137-155.在產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟學(xué)理論中，“二選一”實質(zhì)為“排他性交易”（ExclusiveDealing），屬于中性詞，指的是企業(yè)通過合同等方式“限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易”。熊文聰中國應(yīng)用法學(xué)研究所課題組,曹士兵,牛凱,丁文嚴(yán),王德夫.電子商務(wù)平臺“二選一”行為的法律性質(zhì)與規(guī)制[J].中國應(yīng)用法學(xué),2020(04):137-155.熊文聰.電商平臺“二選一”的法律問題辨析——以反壟斷法為視角[J].中國應(yīng)用法學(xué),2020(02):133-144.實施“二選一”行為并非互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟環(huán)境下的首創(chuàng)，在早期的線下市場已經(jīng)多見。電子商務(wù)平臺經(jīng)營者作為“理性經(jīng)濟人”，出于保持用戶忠誠度、提升用戶黏性、搶占競爭對手市場份額的動機與需求，會主動采取各種措施以實現(xiàn)這一目標(biāo)。其根本目的在于實現(xiàn)平臺內(nèi)經(jīng)營者或用戶只和自己進行獨家交易，排除其與自己的競爭對手進行交易的可能。西方國家在充分分析與揭示了法經(jīng)濟學(xué)中市場競爭的復(fù)雜性后，放棄早期認(rèn)為企業(yè)的優(yōu)勢（如市場份額較高）必然排除或限制競爭的觀點。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和法院也逐步放棄了起初機械片面的“本身違法”原則，轉(zhuǎn)為寬嚴(yán)相濟的觀念與舉措，如采納了從社會經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)實考慮的豁免制度，確立了正當(dāng)性評判的“合理推定”原則等。“本身違法”原則，指只要行為或狀態(tài)滿足反壟斷法描述的外在表現(xiàn)（如達到市場支配地位、構(gòu)成實質(zhì)性的市場圈定等）即受規(guī)制，無須考慮個案具體情況加以權(quán)衡。“合理推定”原則，指不能僅憑行為或狀態(tài)的外在表現(xiàn)予以認(rèn)定，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)個案具體情況，由執(zhí)法部門或反壟斷訴訟中的原告舉證證明被訴行為存在排除、限制競爭，損害消費者等公共利益的后果。“本身違法”原則，指只要行為或狀態(tài)滿足反壟斷法描述的外在表現(xiàn)（如達到市場支配地位、構(gòu)成實質(zhì)性的市場圈定等）即受規(guī)制，無須考慮個案具體情況加以權(quán)衡。“合理推定”原則，指不能僅憑行為或狀態(tài)的外在表現(xiàn)予以認(rèn)定，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)個案具體情況，由執(zhí)法部門或反壟斷訴訟中的原告舉證證明被訴行為存在排除、限制競爭，損害消費者等公共利益的后果。目前人們對“二選一”的合法性認(rèn)識還未統(tǒng)一，但基本認(rèn)可不應(yīng)絕對地說其合法或違法。電商平臺與其店鋪商家之間并非商品買賣關(guān)系，而是依賴符號傳輸、搜索鏈接、信息存儲、圖像呈現(xiàn)、數(shù)據(jù)分析等IT數(shù)碼、互聯(lián)網(wǎng)、云計算乃至人工智能等高科技所形成的服務(wù)市場、技術(shù)市場乃至創(chuàng)新市場。同7基于對電子商務(wù)平臺經(jīng)營者“二選一”行為基本形態(tài)、特性的分析，以及對現(xiàn)實中相關(guān)案例的考察，相關(guān)行為方式主要分為以下三種同同7同71、針對平臺上其他經(jīng)營者的“明示二選一”。以書面協(xié)議或通知的方式，直接要求平臺上的其他經(jīng)營者在自己或者自己的競爭對手之間進行“二選一”。此種行為方式，還可以進一步細(xì)分為只與自己交易、只允許與特定經(jīng)營者交易（設(shè)置白名單）、不允許與特定經(jīng)營者交易（設(shè)置黑名單）等形態(tài)。2、針對平臺上其他經(jīng)營者的“隱蔽二選一”。此種行為方式主要是指平臺企業(yè)通過對平臺上其他企業(yè)的讓利、折扣或者其他有助于平臺上其他經(jīng)營者在相關(guān)市場中獲取競爭優(yōu)勢的活動，抑或懲罰性手段，即如果平臺上的其他經(jīng)營者拒絕退出競爭平臺，則對其店鋪采取搜索降權(quán)、關(guān)閉活動報名入口等懲罰措施，來實現(xiàn)“二選一”的目的。3、直接針對用戶或者潛在用戶的“二選一”行為。此類做法更容易與“技術(shù)性”掛鉤，從明示地要求用戶進行“二選一”，轉(zhuǎn)變?yōu)橥ㄟ^技術(shù)手段“挾持”用戶，并借此打擊競爭對手，甚至封鎖市場。（二）我國現(xiàn)狀及經(jīng)典案例“二選一”行為主要因互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)間的競爭而進入大眾視野。在“流量時代”，擁有更大流量的門戶網(wǎng)站無疑搶占了先機。京東與阿里巴巴兩家互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)巨頭就此問題“相殺”多年，愈演愈烈。有媒體稱，從2013年開始，天貓就要求商家在“雙十一”時進行“二選一”，并且此行為一直在持續(xù)；而在2015年11月3日，京東在其微信號“京東黑板報”稱，商家反映如果參加天貓“雙十一”主會場活動，就不被允許參加其他平臺“雙十一”主會場活動，已和其他平臺達成合作意向的商家也必須退出，否則天貓將會在流量和資源等方面對商家進行處罰或者制裁。事情發(fā)展至2019年，京東與天貓“對簿公堂”，訴其濫用市場支配地位，進而索賠十個億，唯品會、拼多多則申請作為第三人參加訴訟。而緊接著在“雙十一”這一中國最盛大的全民網(wǎng)購狂歡節(jié)前夕，廣東格蘭仕生活電器商業(yè)有限公司又以濫用市場支配地位為由將天貓訴至廣州知識產(chǎn)權(quán)法院，再次將事件推向輿論的高峰，引發(fā)了法律實務(wù)界、理論界、電商產(chǎn)業(yè)界及社會公眾的廣泛熱議。參見熊文聰.電商平臺“二選一”的法律問題辨析——以反壟斷法為視角[J].中國應(yīng)用法學(xué),2020(02):133-144.2020年12月，市場監(jiān)管總局依據(jù)反壟斷法對阿里巴巴集團控股有限公司在中國境內(nèi)網(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)市場濫用市場支配地位行為立案調(diào)查。2021年4月10日，市場監(jiān)管總局依法作出行政處罰決定，責(zé)令阿里巴巴集團停止違法行為，并處以其2019年中國境內(nèi)銷售額4557.12億元4%的罰款，計182.28億元。同時，按照行政處罰法堅持處罰與教育相結(jié)合的原則，向阿里巴巴集團發(fā)出《行政指導(dǎo)書》，要求其圍繞嚴(yán)格落實平臺企業(yè)主體責(zé)任、加強內(nèi)控合規(guī)管理、維護公平競爭、保護平臺內(nèi)商家和消費者合法權(quán)益等方面進行全面整改，并連續(xù)三年向市場監(jiān)管總局提交自查合規(guī)報告。餐飲外賣行業(yè)也曾因此行為被緊急約談。2018年滴滴外賣在無錫上線，引發(fā)包括美團外賣、餓了么等平臺的補貼大戰(zhàn)。在搶占市場份額的過程中，有商戶因上線滴滴外賣而被美團外賣和餓了么強制下線；此外還出現(xiàn)了商家拒絕接單、訂單被迫取消的情況。早在2010年爆發(fā)的“3Q大戰(zhàn)”，騰訊在所有裝有360軟件的電腦上停止運行QQ的行為就曾引發(fā)過熱議。不過與上述案例不同的是，騰訊直接針對終端用戶發(fā)起了“二選一”的選擇，而非針對平臺內(nèi)的經(jīng)營者。（三）“二選一”行為所帶來的風(fēng)險1、消費者被剝奪選擇權(quán)一旦市場上出現(xiàn)了“二選一”行為，消費者在直觀上可進行挑選的商品或者服務(wù)的數(shù)量就和減少，損害了消費者原本所擁有的多種選擇權(quán)。也有觀點認(rèn)為，切換電商平臺的成本及其之微，無非就是切換一個APP的時間成本，談不上剝奪了消費者的選擇權(quán)。但是，不可忽視的是，在以“快捷”為主要屬性的電子信息技術(shù)環(huán)境下，用戶的注意力和選擇交易對象所能投入的精力是有限的。同時，一旦某種商品或者服務(wù)只能夠從一個電子商務(wù)平臺上獲取，那么勢必會導(dǎo)致該平臺內(nèi)經(jīng)營者通過提升價格來彌補其喪失的在其他平臺上本擁有的銷售機會。最后的成本還是會由消費者買單。同時，由于沒有其他提供者與之競爭，還可能會導(dǎo)致平臺內(nèi)經(jīng)營者怠于售后服務(wù)或者不重視產(chǎn)品質(zhì)量，使得消費者獲得的產(chǎn)品或服務(wù)不佳。2、減少平臺內(nèi)經(jīng)營者發(fā)展機會對平臺內(nèi)經(jīng)營者而言，一方面是會使經(jīng)營者喪失部分平臺的銷售機遇，尤其對于發(fā)展初期的中小企業(yè)而言，拓展銷售渠道，推廣產(chǎn)品，樹立品牌價值的需要是極其急迫的。“二選一”行為對于中小企業(yè)的打擊最為嚴(yán)重，不利于鼓勵創(chuàng)業(yè)。另一方面，如果在經(jīng)營者其內(nèi)部，缺乏平臺之間的競爭，那么極易使該經(jīng)營者松懈于提高產(chǎn)品質(zhì)量與售前售后服務(wù)水平。長此以往，經(jīng)營者會降低自身標(biāo)準(zhǔn)，缺乏創(chuàng)新驅(qū)動力，不利于企業(yè)品牌長遠(yuǎn)發(fā)展。3、電商平臺損害自身發(fā)展電商平臺涉嫌違法違規(guī)經(jīng)營，會帶來與其他電商平臺之間的訴訟風(fēng)險。在要求平臺內(nèi)經(jīng)營者“二選一”的同時，勢必會喪失一些經(jīng)營者提供的產(chǎn)品或服務(wù)，減損平臺與平臺內(nèi)經(jīng)營者原本“雙贏”的局面。由于電商平臺已經(jīng)籠絡(luò)了一批優(yōu)質(zhì)的平臺內(nèi)經(jīng)營者，電商平臺是否會由此降低對經(jīng)營者或者消費者提供服務(wù)質(zhì)量的重視程度，影響平臺內(nèi)部的創(chuàng)新與發(fā)展。同時，又該如何保持平臺內(nèi)經(jīng)營者的提供更優(yōu)良產(chǎn)品與服務(wù)的積極性，而不至于由于平臺內(nèi)經(jīng)營者的失誤影響平臺的聲譽。4、損害市場經(jīng)濟的公平競爭與抑制創(chuàng)新良好的市場經(jīng)濟環(huán)境應(yīng)該是秩序與競爭相得益彰。既能夠提供一個穩(wěn)定的市場大環(huán)境，同時又不阻礙新經(jīng)營者的進入與經(jīng)營者之間的良性競爭。無論是電子商務(wù)平臺、平臺內(nèi)部經(jīng)營者還是消費者，都理應(yīng)獲得更多的發(fā)展機會與選擇機會。由提高產(chǎn)品質(zhì)量以及更優(yōu)質(zhì)的服務(wù)來吸引更多的“流量”而非“流量”來把控市場，刺激不同經(jīng)營者和商品品牌之間的競爭活力，并能以此驅(qū)動技術(shù)的不斷創(chuàng)新，使市場經(jīng)濟充分發(fā)揮其作用，創(chuàng)造良好的經(jīng)濟價值與經(jīng)濟生態(tài)。長遠(yuǎn)而言，更有利于整個市場的有序競爭與整體發(fā)展。三、電商平臺“二選一”行為產(chǎn)生的原因分析（一）電商平臺在競爭中缺乏自律相比于傳統(tǒng)市場環(huán)境，現(xiàn)代信息技術(shù)以及互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的市場競爭行為更加復(fù)雜。影響競爭成敗的因素，由傳統(tǒng)的產(chǎn)品質(zhì)量、特性、用途等逐漸聚焦于承載了“流量引導(dǎo)”功能的“數(shù)據(jù)”，以及由此而衍生出的“流量”“用戶”。“網(wǎng)絡(luò)用戶”因此成為互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)經(jīng)營者一切經(jīng)營活動、經(jīng)濟利益的來源和落腳點，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域競爭的本質(zhì)與共性在于對“網(wǎng)絡(luò)用戶”的爭奪，而非通過直接的“收費”獲取經(jīng)濟利益。中國應(yīng)用法學(xué)研究所課題組中國應(yīng)用法學(xué)研究所課題組,曹士兵,牛凱,丁文嚴(yán),王德夫.電子商務(wù)平臺“二選一”行為的法律性質(zhì)與規(guī)制[J].中國應(yīng)用法學(xué),2020(04):137-155.在這樣快捷的電子信息技術(shù)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境之下，競爭更為殘酷，而能夠通過“流量”進一步挖掘的商業(yè)機遇的前景也更為廣闊。電子商務(wù)平臺作為“理性經(jīng)濟人”，一定會想方設(shè)法通過類似于與縱向一體化、掠奪性定價、“忠誠折扣”等市場經(jīng)營策略來保持以及拓展自己在市場地位，增強企業(yè)實力。在這種情況下，對于電商平臺能夠約束自身而不至于在競爭中影響市場正常秩序的期待往往有限。（二）電商平臺擁有強大的資本支撐大型電商平臺往往擁有更強的經(jīng)濟實力和風(fēng)險承受能力。平臺內(nèi)的經(jīng)營者面對雄厚的資本陣營的要求，往往難以拒絕。豐厚的資本能夠使電商平臺在技術(shù)提升、頁面美化工作等方面投入更加充分的人才資源，提供更為優(yōu)質(zhì)的平臺服務(wù)，更加快速的吸引經(jīng)營者入駐平臺，吸引消費者成為平臺用戶。資本投入的同時，也期待著更豐厚的利潤回報。在進一步穩(wěn)定以及拓展市場份額的過程中，資本的強勢給電商平臺拓展相關(guān)業(yè)務(wù)、兼并同類企業(yè)、暫時犧牲經(jīng)濟利益搶占市場等提供依靠。（三）解決商業(yè)運營問題同一電商平臺長期保持獨家合作，可節(jié)約成本，實現(xiàn)轉(zhuǎn)售價格的穩(wěn)定。同時將減少生產(chǎn)商和銷售商的搜尋成本，使得其將更多精力放在促進產(chǎn)品創(chuàng)新與提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)，改善銷售體系，例如更詳細(xì)的品牌信息展示、更好的售后服務(wù)等。而有利于知識產(chǎn)權(quán)不易被盜用，維護平臺內(nèi)經(jīng)營者利益。還可一定程度上消除“搭便車”在在同一相關(guān)市場內(nèi)，由于商品的相同或相似性，經(jīng)營者很容易搭上競爭對手在產(chǎn)品推廣上的“便車”。（四）相關(guān)法律法規(guī)不健全，監(jiān)管不利我國《反壟斷法》《電子商務(wù)法》和《反不正當(dāng)競爭法》中的相關(guān)規(guī)范都可能構(gòu)成“二選一”行為的規(guī)范依據(jù)。在反壟斷法中，“二選一”行為可能構(gòu)成縱向壟斷協(xié)議或濫用市場支配地位。濫用行為的規(guī)制門檻較高，一方面，市場支配地位的認(rèn)定以相關(guān)市場界定為前提，線上市場的界定難以得到普遍接受；另一方面，市場支配地位的認(rèn)定較為復(fù)雜，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域難度更大，在民事訴訟中還要取決于證據(jù)情況。而利用壟斷協(xié)議進行規(guī)制的難點在于，要證明存在某種形式的協(xié)議，并且只能依靠不確定性較大的“兜底條款”。而“兜底條款”的表述方式在字面上將認(rèn)定主體表述為“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)”，則法院是否可以成為認(rèn)定主體存在疑問。第二章電商平臺“二選一”行為定性一、涉嫌違反《反壟斷法》的邏輯認(rèn)定雖然有學(xué)者提出適用《電子商務(wù)法》對電子商務(wù)平臺進行規(guī)制能夠更好遏制不具有市場支配地位的電商平臺的“二選一”行為，但是《電子商務(wù)法》中關(guān)于“合理”的標(biāo)準(zhǔn)也較為模糊，處罰力度也就輕。相比之下，《反壟斷法》的適用認(rèn)定更為嚴(yán)謹(jǐn)、懲罰性更強。競爭在市場經(jīng)濟中被推定為具有普遍性價值，反壟斷法是市場經(jīng)濟的基礎(chǔ)法，應(yīng)該原則性的適用所有市場領(lǐng)域。“二選一”在反壟斷法中可能構(gòu)成縱向壟斷協(xié)議，也可能構(gòu)成濫用市場支配地位行為，對兩條規(guī)制路徑的思考都是從市場結(jié)構(gòu)出發(fā)，再分析競爭行為的消極效果，最后考慮競爭行為是否具有正當(dāng)性即能否被豁免。二、作為濫用行為的“二選一”濫用市場支配地位是指具有市場支配地位的經(jīng)營者，通過壟斷定價、掠奪定價、拒絕交易、限定交易、捆綁交易、差別待遇等方法，從事排除、限制競爭的行為。在案件認(rèn)定中所采取的步驟如下：界定相關(guān)市場范圍——被告在確定的市場語境下具有市場支配地位——具有市場支配地位的被告從事法律所禁止的壟斷行為——產(chǎn)生了排除、限制競爭的后果。作為行為表現(xiàn)而言，“二選一”行為與我國《反壟斷法》中的限定交易吻合。限定交易作為反壟斷法中濫用市場支配地位的一種，其成立前提是行為人具有市場支配地位。只有當(dāng)行為人具有市場支配地位時，限定交易行為所帶來的限制、排除競爭的后果才能達到擾亂經(jīng)濟市場秩序，需要司法介入的程度。（一）相關(guān)市場的界定界定的目的和一般方法相關(guān)市場是反壟斷的核心概念，美國最高法院在1948年在美國訴哥倫比亞鋼鐵公司一案中首次使用“相關(guān)市場”一詞。參見蔣巖波.互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中相關(guān)市場界定的司法困境與出路——基于雙邊市場條件[J].法學(xué)家,2012(06):58-74+175-176.相關(guān)市場的界定,是建立反壟斷法各主要制度的基礎(chǔ)，其作為競爭分析的出發(fā)點和基本前提，是反壟斷法實施中關(guān)鍵的問題。只有通過相關(guān)市場的界定，才能明確在同一個市場上競爭者的數(shù)量,競爭者各自的市場份額,進而才能判斷涉嫌違法企業(yè)正在行使或者將來可能行使其市場支配力的程度，參見蔣巖波.互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中相關(guān)市場界定的司法困境與出路——基于雙邊市場條件[J].法學(xué)家,2012(06):58-74+175-176.我國2018年正式實施的《反壟斷法》第12條第2款規(guī)定，“相關(guān)市場是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就相關(guān)商品或者服務(wù)進行競爭的商品范圍和地域范圍”。相關(guān)商品市場是指根據(jù)商品的特性、價格及其使用目的等因素可以相互替代的一組或者一類商品所構(gòu)成的市場。相關(guān)地域市場,即相關(guān)經(jīng)營者供給或者消費者購買相關(guān)商品的地域范圍，并且這一地域內(nèi)的競爭條件基本一致。王先林.論反壟斷法實施中的相關(guān)市場界定[J].法律科學(xué)(西北政法學(xué)院學(xué)報),2008(01):123-129.相關(guān)商品市場與相關(guān)地域市場是從不同的角度對具體案件中的相關(guān)市場進行界定，此外有些案件還需考慮王先林.論反壟斷法實施中的相關(guān)市場界定[J].法律科學(xué)(西北政法學(xué)院學(xué)報),2008(01):123-129.歐共體委員會在1997年《關(guān)于相關(guān)市場界定的通告》第7條規(guī)定，“相關(guān)產(chǎn)品市場是指根據(jù)產(chǎn)品的特性、價格及用途,而被消費者視為可互換或可相互替代的所有產(chǎn)品和（或者）服務(wù)”。美國反壟斷執(zhí)法當(dāng)局和學(xué)者們?yōu)楦鼫?zhǔn)確地界定相關(guān)市場,提出了眾多的相關(guān)市場界定方法,歸納整理后主要為三大類：（1）早期案例中提出的方法,包括需求交叉彈性法、“合理的互換性”測試、“獨特的特征和用途”測試和聚類市場法等；（2）假定壟斷者測試及其執(zhí)行方法,包括臨界損失分析、臨界彈性分析、轉(zhuǎn)移率分析、剩余需求分析和機會成本法；（3）基于套利理論的方法,包括價格相關(guān)性檢驗和運輸流量測試。2、電商平臺“相關(guān)市場”界定的具體分析相關(guān)市場的界定一般是事實的認(rèn)定問題,而非立法上的規(guī)定問題。對于“相關(guān)市場”的審查，是對市場上競爭者關(guān)系進行實體審查。在經(jīng)過層層條件的篩選后，確定涉嫌壟斷者的競爭者的范圍，隨后構(gòu)建相關(guān)市場的框架。在創(chuàng)新速度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超乎人們想象的當(dāng)下，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的高度發(fā)達使得市場邊界日益模糊，界定相關(guān)市場的必要性受到了挑戰(zhàn)。美國在2010年《橫向合并指南》中，不再將相關(guān)市場范圍的界定放在至關(guān)重要的位置，增加保護創(chuàng)新的影響分析。但是筆者認(rèn)為相關(guān)市場的界定仍舊是有意義的，在相關(guān)法律還在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟大環(huán)境下初步探索的背景下，為了更好規(guī)范市場主體的競爭行為，應(yīng)該保持謹(jǐn)慎謙抑的態(tài)度，在沒有更未成熟的理論與做法之前，不適宜將相關(guān)市場的界定直接省略。（1）替代分析法——定性在界定傳統(tǒng)的相關(guān)市場時，一般采用需求替代分析的思考邏輯，側(cè)重于考慮購買者、消費者的需求，以其視角判斷市場里存在的具有較強替代關(guān)系的商品或服務(wù)，從而界定相關(guān)市場。我國國務(wù)院反壟斷委員會2009年出臺的《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》第4條即為替代分析法。《指南》規(guī)定：“在反壟斷執(zhí)法實踐中，相關(guān)市場范圍的大小主要取決于商品(地域)的可替代程度。”雖然在較為簡單的市場環(huán)境下，判定“最有可能具有緊密替代性關(guān)系”的其他商品或服務(wù)是相對有效率的界定市場分析方法，但是替代分析方法也局限于具有商品或服務(wù)本身難以劃分的困境，在電子商務(wù)平臺此類商品市場邊界模糊的領(lǐng)域的判斷中尤其突出，在實際操作中有一定難度。在奇虎360與騰訊的案件審理中，法院在確認(rèn)綜合性即時通信服務(wù)(如QQ)作為目標(biāo)商品后，將文字、音頻以及視頻等非綜合性即時通信服務(wù)，移動端即時通信服務(wù)，社交網(wǎng)站、微博服務(wù)，手機短信、電子郵箱服務(wù)作為替代商品與目標(biāo)商品一一比對。在對比中主要從需求替代出發(fā)比對商品功能、特性、質(zhì)量、功能用途、獲得渠道以及從供給替代出發(fā)比對轉(zhuǎn)產(chǎn)的難易程度。法院認(rèn)為單一文字、音頻以及視頻等非綜合性即時通信服務(wù)應(yīng)納入與QQ相關(guān)商品市場范圍，反對原告關(guān)于綜合性即時通信服務(wù)單獨構(gòu)成相關(guān)市場的主張成立。盡管此案審理已有結(jié)論，但在判決書的論述中也并未就此分析方法在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟大環(huán)境下相關(guān)市場的界定做出進一步的解釋。參見劉貴祥.濫用市場支配地位理論的司法考量[J].中國法學(xué),2016(05):260-280.電子商務(wù)平臺體現(xiàn)著雙邊市場與交叉網(wǎng)絡(luò)外部性的競爭特性，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的進步使得市場邊界的大大延伸。在進行分析時，以某個時間點做靜態(tài)分析的做法難以追隨時代的步伐，更多要以未來的一個時間段的用戶偏好和預(yù)期為動態(tài)分析，考慮以兩種商品之間的相關(guān)性，更加精確定位需要選擇的“標(biāo)靶”商品及商品特性。（2）假定壟斷測試法——定量假定壟斷者測試是一種以抽象方法的界定相關(guān)市場的思維范式。其中常見的是SSNIP法，涵蓋了“彈性交叉”一般情況下，某種商品的價格上漲將直接導(dǎo)致對該商品的需求下降。當(dāng)其他商品價格不變的情況下，對另一種可替代商品的需求就會增加。那么從另一個角度推斷，如果不存在彈性交叉性，即一商品的價格下降并未導(dǎo)致另一商品的需求上升，即可認(rèn)為二商品不具備互相替代關(guān)系，不處于同一相關(guān)市場中。的經(jīng)濟學(xué)基本理論。當(dāng)經(jīng)營者集中成為某個市場壟斷者時，在其一般情況下，某種商品的價格上漲將直接導(dǎo)致對該商品的需求下降。當(dāng)其他商品價格不變的情況下，對另一種可替代商品的需求就會增加。那么從另一個角度推斷，如果不存在彈性交叉性，即一商品的價格下降并未導(dǎo)致另一商品的需求上升，即可認(rèn)為二商品不具備互相替代關(guān)系，不處于同一相關(guān)市場中。其基本邏輯是當(dāng)市場競爭者無法直接通過常理確定，或市場過分活躍導(dǎo)致競爭者過多的市場界限模糊不清的情況下，側(cè)重于壟斷者本身的視角，通過假定壟斷者提供的商品價格上漲，觀察替代商品和替代競爭者的出現(xiàn)，進行虛擬推斷，確定競爭者的方法。似乎是更適用于較為模糊的市場環(huán)境，以一種變通的尋找市場替代者的方法，相對于替代分析法更復(fù)雜、更不效率，但是更精確、更有說服力。在奇虎360訴騰訊案中，一審法院大膽使用了壟斷者測試法確定相關(guān)同一市場。但二審法院觀點不同：正因為免費成為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)通行的、基本的因而也才是可行的服務(wù)模式，將價格由免費轉(zhuǎn)變?yōu)槭召M也意味著商品特性和經(jīng)營模式的重大變化，因此，基于相對價格上漲的假定壟斷者測試并不完全適宜在本案中適用。該案選擇可以通過數(shù)量不大但有意義且并非短暫的質(zhì)量下降的方法(SSNDQ)進行。二審法案所持觀點相比一審法院的說服力更符合平臺經(jīng)營發(fā)展模式，這也側(cè)面表現(xiàn)出SSNIP法在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟免費定價機制下適用的局限性。尤其是，電子商務(wù)平臺是商品具有高替代性的市場，交叉彈性大的商品通常具備以下特征:面臨激烈市場競爭、替代產(chǎn)品較多、非生活必需品屬性、準(zhǔn)入門檻低等特征。互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)多采取免費的服務(wù)模式，消費者在面對成本上升時，第一選擇更傾向于改用其他免費產(chǎn)品。在零價格的背后是準(zhǔn)入門檻低、互聯(lián)網(wǎng)公司之間激烈競爭的后果。參見劉貴祥參見劉貴祥.濫用市場支配地位理論的司法考量[J].中國法學(xué),2016(05):260-280.同時，對此種方法的可操作性存在擔(dān)憂。其一，假定壟斷者測試所需要的精確數(shù)據(jù)難以獲取，而在測試中的定價、提價幅度如何合理確定；其二，如果由法院進行認(rèn)定，對司法人員的經(jīng)濟學(xué)專業(yè)知識要求將會提高，審理案件所需付出的時間成本也會增加。如若交予相關(guān)的專門資質(zhì)機構(gòu)進行認(rèn)定，何種專業(yè)鑒定具有效力也需要進一步規(guī)范。（二）市場支配地位的認(rèn)定1、認(rèn)定的法律依據(jù)市場支配地位是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場能力的市場地位。參見同19獨占市場與突出市場地位是市場支配地位的典型代表。獨占市場，即一家企業(yè)在特定市場上沒有其他任何競爭者，此時潛在競爭者進入市場難度極大;突出的市場地位，即參見同19《反壟斷法》第18條規(guī)定“認(rèn)定經(jīng)營者具有市場支配地位，應(yīng)當(dāng)依據(jù)下列因素：（一）該經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額，以及相關(guān)市場的競爭狀況；（二）該經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；（三）該經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件；（四）其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度；（五）其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的難易程度；（六）與認(rèn)定該經(jīng)營者市場支配地位有關(guān)的其他因素。”根據(jù)市場份額、競爭狀況、經(jīng)營者控制市場的能力、財力和技術(shù)條件、其他經(jīng)營者的依賴程度等的正面論證方法是確定市場支配地位的一般方法。第19條還規(guī)定了達到一定市場份額的推定法，“有下列情形之一的，可以推定經(jīng)營者具有市場支配地位：（一）一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達到二分之一的；（二）兩個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計達到三分之二的；（三）三個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計達到四分之三的。有前款第二項、第三項規(guī)定的情形，其中有的經(jīng)營者市場份額不足十分之一的，不應(yīng)當(dāng)推定該經(jīng)營者具有市場支配地位。被推定具有市場支配地位的經(jīng)營者，有證據(jù)證明不具有市場支配地位的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有市場支配地位。”2、“二選一”行為中濫用市場支配地位分析市場支配地位本質(zhì)上是一種控制商品或服務(wù)價格的能力，即提高商品或服務(wù)格而仍然能夠持續(xù)獲利。大多數(shù)的電商平臺都是雙邊市場，一端是入駐商家，另一端是消費者。作為二者之間的“橋梁”，“二選一”行為主要就是發(fā)生在電商平臺與入住商家之間。在對于電商平臺是否具有市場支配地位的判斷中，可以參考在電商平臺提高入駐服務(wù)的價格或者降低入駐服務(wù)質(zhì)量時，是否會導(dǎo)致大量商家轉(zhuǎn)移的情況。若使客戶無法轉(zhuǎn)移，通常受到一定條件限制參見焦海濤.電商平臺“二選一”的法律適用與分析方法[J].中國應(yīng)用法學(xué),2020(01):49-62.：（1）電商平臺現(xiàn)有對手無法接納轉(zhuǎn)移客戶，即競爭對手不能在短時間之內(nèi)進行市場擴張。這種情況下，往往要求電商平臺占據(jù)較大的市場份額，比競爭對手的財物能力和技術(shù)條件更為強大；（2）市場進入不夠自由、及時，即行為人的潛在競爭對手難以迅速進入市場；（3）入駐商家沒有足夠的抗衡能力，即“抵消性買方力量”，是與電商平臺之間“討價還價”的能力。在電商平臺與入駐商家之間互為重要客戶的情況下參見焦海濤.電商平臺“二選一”的法律適用與分析方法[J].中國應(yīng)用法學(xué),2020(01):49-62.市場支配地位的認(rèn)定往往復(fù)雜，市場擴張或市場進入的難易程度及抗衡力量是否存在是主要考慮的方向。同時不可否認(rèn)，電商平臺也充分體現(xiàn)了注意力經(jīng)濟與免費定價機制的特性。“贏者通吃，一家獨大”，擁有巨大流量的電商平臺所處于的優(yōu)越市場地位使得交易相對人對其的依賴程度不斷上升，入駐商家難以離開電商平臺的依托，消費者也不知不覺習(xí)慣電商平臺的消費方式。新的競爭者進入相關(guān)市場時，如何吸引公眾的注意力，爭取消費者的“流量”，也成為市場進入的新型壁壘。由于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的特征之一就是高度動態(tài)性，線上市場相較于線下市場，市場擴張以及市場進入的成本都相對有限，受到類似于企業(yè)存在時間等因素的影響較小。市場地位隨時處于動態(tài)變化之中，擁有再大的市場份額也可能因其他企業(yè)的更優(yōu)質(zhì)化的創(chuàng)新而迅速喪失市場地位。這表明，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的市場支配地位更難獲得，也更容易失去。與此，對于電商平臺市場支配地位的認(rèn)定應(yīng)進行更加專業(yè)的評估與分析。在實際案例審理當(dāng)中用以確定市場支配地位的方法有多種，市場份額的推定是最為常用的方法。市場份額能夠最為直觀反映被控壟斷者的市場支配力量，以市場份額的推定為前提，如果被控壟斷者能夠提供反證證明其不構(gòu)成市場支配地位，則市場支配地位的推定被推翻；反之，被控壟斷者無法提供證據(jù)證明則其具有市場支配地位成立。限定交易的本質(zhì)是“鎖住”客戶，使其只與自己進行交易或者不與同類經(jīng)營者進行交易。被控壟斷者只有具有強大的市場力量，限定行為才具有明顯強制性，才能使得被限制方為其放棄其他市場力量，達到限制競爭的效果。伴隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的發(fā)展，也給這種推定方法帶來一定挑戰(zhàn)。“經(jīng)營者控制市場的能力”似乎才是決定市場支配地位的重要因素，市場份額則是控制市場的結(jié)果和一般表征之一。特定占據(jù)大比例市場份額的公司銷售的產(chǎn)品可能表現(xiàn)出的僅為消費者的一種消費習(xí)慣其中還有許多因素被發(fā)現(xiàn)影響市場份額。司法實踐中也越來越傾向于重視市場本身的特征，結(jié)合商品在市場中的具體份額，最終決定是否構(gòu)成市場支配地位。例如在奇虎360訴騰訊案中就提出了“高的市場份額并不當(dāng)然意味著市場支配地位的存在”的裁判觀點。對市場支配地位的判斷是一個全方位的綜合性的判斷，往往伴隨著較高的難度。但在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下高度動態(tài)的競爭下，相關(guān)市場的邊界相比傳統(tǒng)領(lǐng)域更為模糊，使得市場份額推定論的作用相對弱化，在認(rèn)定支配地位時也漸漸扮演輔助角色。三、壟斷協(xié)議視角下的“二選一”（一）認(rèn)定的法律依據(jù)市場支配地位認(rèn)定的要求相對復(fù)雜，當(dāng)“二選一”行為以協(xié)議方式存在時，也可考慮依據(jù)我國《反壟斷法》第14條“禁止經(jīng)營者與交易相對人達成下列壟斷協(xié)議：（一）固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格；（二）限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格；（三）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議”對其予以禁止。行為人與被限制方之間屬于交易關(guān)系，符合縱向壟斷協(xié)議的形式要求，“二選一”行為如若產(chǎn)生限制競爭效果，可依靠“兜底條款”進行規(guī)制。縱向限制是經(jīng)營者之間的行為，如果被限制方是終端消費者，則不能構(gòu)成壟斷協(xié)議。如果“二選一”行為明確存在合同之中，例如電商平臺與入駐企業(yè)簽訂的服務(wù)合同中要求入駐企業(yè)不得再入駐競爭者平臺，則符合縱向限制的要求。（二）認(rèn)定的挑戰(zhàn)與難點證明協(xié)議的存在是認(rèn)定縱向限制的關(guān)鍵，協(xié)議的表現(xiàn)方式復(fù)雜多樣，如何證明此種協(xié)議的存在是一大難題。相較于濫用市場支配地位對于強大市場力量的屈服，縱向限制合意性特征更為明顯，是雙方合意簽訂的協(xié)議，還有可能在協(xié)議中增設(shè)雙方其他義務(wù)。不過，有時被限制方也可能是迫于壓力接受，使得其需求造成一定損害，產(chǎn)生限制競爭的效果。限制方的目的是封鎖市場。在實際情況下，如若被限制方不滿意“二選一”的條款，向執(zhí)法機關(guān)投訴或者向法院起訴的情況下，被限制方一般都能夠提供相應(yīng)協(xié)議；但是，如果是行為人的競爭對手舉報，往往舉證難度較大。其中，行為人與被限制方簽訂的協(xié)議還可能涉及商業(yè)秘密的保護問題，不確定性高。大多縱向壟斷協(xié)議的消極后果并無橫向壟斷協(xié)議那般明顯，而該條款的規(guī)定較為簡單，在適用上存在著難題。《反壟斷法》第14條中僅列舉了轉(zhuǎn)售價格的維持行為，其他縱向非價格限制只能適用兜底條款。而兜底條款的設(shè)立是出于立法技術(shù)的需要，給予因為條件限制所不能列舉的的情況一定空間的不得已措施。適用兜底條款需要更為嚴(yán)密的邏輯推導(dǎo)與分析，而且在一般情況下，并不提倡直接適用兜底條款。在實踐中，該條兜底條款還未使用過。同時，其表述方式不當(dāng)也帶來了有權(quán)認(rèn)定壟斷協(xié)議的主體的疑問。以該條款的字面意思來理解，立法機關(guān)將縱向非價格限制的認(rèn)定交給了“國務(wù)院反壟斷機關(guān)”，那么法院是否有權(quán)做出相關(guān)認(rèn)定則存在疑問。反壟斷執(zhí)法的本質(zhì)是行政權(quán)對市場的干預(yù)，應(yīng)該遵循行政法的基本要求——權(quán)力法定，如果沒有立法的明文規(guī)定，“法無禁止皆可為”，那么執(zhí)法機關(guān)也不宜主動認(rèn)定某類行為違法。尤其是在個別案件中解釋與適用兜底條款，更容易導(dǎo)致公權(quán)力的泛濫。由執(zhí)法機構(gòu)適用兜底條款還要考慮執(zhí)法資源與執(zhí)法能力的束縛問題。兜底條款的適用繁雜，對于執(zhí)法機關(guān)的專業(yè)評估分析素養(yǎng)要求高，而同時執(zhí)法機關(guān)的資源本身還十分有限，難以要求執(zhí)法機關(guān)如此行事。以縱向壟斷協(xié)議是《反壟斷法》規(guī)制“二選一”行為的可考慮路徑，雖然其避免了需要具有市場支配地位這一前提，大大降低了判斷壟斷行為的復(fù)雜程度，但是在一定程度上的可操作性較低，在符合一定條件個案中可以適用，仍舊需要拓展理論深度，進行更深刻的思考與探究，以謹(jǐn)慎的態(tài)度來規(guī)制電商平臺的“二選一”行為。四、添加“濫用相對優(yōu)勢地位”的假設(shè)（一）濫用相對優(yōu)勢地位理論的提出濫用相對優(yōu)勢地位理論并未寫入我國現(xiàn)行法律體系，目前應(yīng)用于德國、法國、日本、歐盟以及我國臺灣地區(qū)的競爭法體系。德國《反限制競爭法》第二十條第四款規(guī)定：相對于中小企業(yè)具有市場優(yōu)勢的企業(yè)，不得利用其市場優(yōu)勢，直接或者間接地不公平地阻礙這些中小競爭者。該條立法目的是為了保護中小企免受因濫用相對優(yōu)勢地位受到不公平阻礙。袁嘉,劉維俊.互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)濫用相對優(yōu)勢地位規(guī)制研究——以“二選一”行為為視角[J].價格理論與實踐,2016(05):51-54.袁嘉,劉維俊.互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)濫用相對優(yōu)勢地位規(guī)制研究——以“二選一”行為為視角[J].價格理論與實踐,2016(05):51-54.曹陽.互聯(lián)網(wǎng)中濫用相對優(yōu)勢地位行為成因與危害性的法學(xué)思考——兼對我國互聯(lián)網(wǎng)中濫用相對優(yōu)勢地位行為典型案例分析[J].廣西師范學(xué)院學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2019,40(04):151-160.運用濫用相對優(yōu)勢地位理論規(guī)制電商平臺“二選一”行為的前提是認(rèn)定電商平臺的相對優(yōu)勢地位，即“相對依賴性”。交易雙方在特定交易關(guān)系中形成的依賴性，是企業(yè)獲得相對市場優(yōu)勢地位并進一步實施限制競爭行為的基礎(chǔ)，即相對優(yōu)勢地位具備與否的判斷依據(jù)是交易相對人之間是否具備依賴關(guān)系。其中，依賴性的核心構(gòu)成要素是相對人“足夠”和“可期待”的偏離可能性，這兩個因素需同時考慮。“足夠”是要關(guān)注相關(guān)市場是否存在交易人可以轉(zhuǎn)向的其他經(jīng)營者，主要考慮相關(guān)市場可以轉(zhuǎn)向的經(jīng)營者數(shù)量等客觀因素。“可期待性”更側(cè)重于主觀上的標(biāo)準(zhǔn)，是從依賴一方的利益角度進行考慮。例如，經(jīng)營者在轉(zhuǎn)向其他交易人時所面臨的成本，包括經(jīng)濟風(fēng)險和經(jīng)濟負(fù)擔(dān)等因素。參見同22綜合考慮電商平臺在互聯(lián)網(wǎng)銷售市場中的交易規(guī)模、平臺效應(yīng)、用戶流量等因素考慮，對于平臺商家而言，在大環(huán)境之下對于電商平臺的可選擇性極低。一旦要求商家做出“二選一”的行為，要放棄與其中某家電商平臺的合作關(guān)系，前期投入的宣傳成本、用戶基于消費習(xí)慣以及平臺的鎖定效應(yīng)都會給商家?guī)Я溯^大的轉(zhuǎn)移成本。商家轉(zhuǎn)移至其他平臺的合理性及可期待性較低，商家轉(zhuǎn)向其他平臺后難以獲得與轉(zhuǎn)移之前相當(dāng)?shù)睦妫€有可能會因失去眾多交易機會而承受巨額的經(jīng)濟損失。商家對于電商平臺的依賴性十分顯著，電商平臺在二者交易關(guān)系中占有相對優(yōu)勢地位。該理論能較快地制止“二選一”行為，達到維護“相對弱勢”被限制方的利益，滿足人們對制止大型電商平臺以大欺小行為的期許。相比較于《反壟斷法》目前提供的規(guī)制電商平臺“二選一”行為的路徑，濫用相對優(yōu)勢地位理論的提出能夠解決以下問題：參見朱靜潔.天貓強迫商家“二選一”行為性質(zhì)的競爭法認(rèn)定——基于濫用相對優(yōu)勢地位理論[J].網(wǎng)絡(luò)法律評論,2017(01):325-341.1、相關(guān)市場的界定不再是行為認(rèn)定結(jié)果的首要關(guān)鍵因素。“相對優(yōu)勢地位”更加關(guān)注的是電商平臺與商家之間的縱向關(guān)系，即在交易活動中交易相對人的依賴性。界定相關(guān)市場的重要性下降，能夠減少因為相關(guān)市場界定不準(zhǔn)確而導(dǎo)致的對于電商平臺市場地位的認(rèn)知偏差，也能夠在一定程度上減輕訴訟中原告證明相關(guān)市場的壓力，提升相關(guān)案件的審理效率，更加有效的規(guī)制違法行；2、相對優(yōu)勢地位的證明難度相對低于市場支配地位的證明難度。相對優(yōu)勢地位從能夠給交易相對人經(jīng)營活動造成一定影響的最小限度出發(fā)，使得電商市場中市場支配地位的認(rèn)定難題得以回避，交易相對人獲取相關(guān)證據(jù)的難度也明顯下降；3、依賴性作為認(rèn)定相對優(yōu)勢地位的關(guān)鍵因素更為符合互聯(lián)網(wǎng)市場特性，市場份額的衡量作用下降。濫用相對優(yōu)勢地位理論參考電商平臺內(nèi)的商家是否具有“充分合理”的選擇、變更交易關(guān)系所需的轉(zhuǎn)移成本以及電商平臺所提供的產(chǎn)品或服務(wù)是否能對消費者產(chǎn)生的用戶鎖定效應(yīng)，判斷電商平臺是否具有相對優(yōu)勢地位能夠更加高效、準(zhǔn)確的評價電商平臺“二選一”行為的性質(zhì)。（二）濫用相對優(yōu)勢地位理論的不足濫用相對優(yōu)勢地位理論雖然抽象的反映了市場上普遍存在的“以大欺小”現(xiàn)象，在經(jīng)驗意義上容易獲得認(rèn)同，但不可忽視在電商市場中認(rèn)定“相對依賴性”的可操作性。此外，其越過市場支配地位而簡單考慮相對依賴關(guān)系，也可能過度干預(yù)競爭，使得市場正常經(jīng)營策略不能發(fā)揮作用，挫傷競爭活力。1、可操作性不佳參見吳太軒,趙致遠(yuǎn).電商平臺“二選一”行為的反壟斷法規(guī)制——兼論濫用相對優(yōu)勢地位理論的適用不足[J].重慶郵電大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2020,32(06):59-68.認(rèn)定相對依賴性往往要考慮市場份額、商戶在電商平臺商譽引發(fā)的轉(zhuǎn)移成本、電商平臺整合了金融、物流所引發(fā)的鎖定效應(yīng)等因素。但在電商平臺管理制度不斷規(guī)范與電商平臺經(jīng)營模式不斷創(chuàng)新的情況下，商家可以通過平臺直接認(rèn)證、擔(dān)保方式降低自身轉(zhuǎn)移成本。其次，電商市場相對傳統(tǒng)市場，消費者鎖定效應(yīng)相對較弱，其在優(yōu)勢平臺活動所積累的信用等級等無形財產(chǎn)價值相對較低。即使電商平臺嘗試通過平臺付費會員制、一站式整合服務(wù)等措施提高用戶粘性，但是這些產(chǎn)品與服務(wù)仍屬于消費者付費獲取的金錢性質(zhì)的優(yōu)惠，不具有特殊意義，無法給平臺市場帶來強烈的用戶粘性。越來越多產(chǎn)品與服務(wù)信息的平臺的發(fā)展，各種測評模式的興起，降低了消費者的信息搜集成本，消費者更注重產(chǎn)品是否符合期待，進一步降低了消費者轉(zhuǎn)移成本。綜上，削弱了電商消費者的鎖定效應(yīng)。最后，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域內(nèi)的競爭是動態(tài)的、極度的、超級的，是建立自己競爭優(yōu)勢與削弱對手競爭優(yōu)勢之間的動態(tài)博弈。由此，其市場份額是不穩(wěn)定的。受到平臺本身服務(wù)質(zhì)量的影響外，商戶產(chǎn)品質(zhì)量的優(yōu)劣的影響也不可忽視。在所謂的優(yōu)勢電商平臺不能提供價格或服務(wù)等更好的產(chǎn)品，或競爭平臺的補貼力度等優(yōu)惠條件更大的情況下，消費者會根據(jù)消費決策平提供的信息，依靠多元的注冊、登錄方式快速、簡便地流動到條件更優(yōu)的競爭性電商平臺，短時間內(nèi)提升其市場份額。現(xiàn)代市場競爭相互交織和跨界的特性，使得市場界限日趨模糊，跨界經(jīng)營日趨便利，資源配置也能夠在更深入更寬廣的范圍內(nèi)有效進行。電商平臺的市場平臺并不穩(wěn)固，由此在實際案件中也難以用于判斷，可操作性較差。2、過度干預(yù)，違背競爭中性參見同26現(xiàn)代市場競爭是動態(tài)而交錯的，競爭本就是一種此消彼長的利己行為。市場擁有自我調(diào)整的能力，過程呈現(xiàn)出協(xié)調(diào)的內(nèi)在秩序和動態(tài)，最終的競爭性損害是中性的優(yōu)勢電商平臺的認(rèn)定側(cè)重于縱向交易關(guān)系而非橫向競爭關(guān)系，電商市場的開放性與動態(tài)性特征顯著，難以保障優(yōu)勢電商平臺具有控制整個市場、消滅平臺競爭者的地位，也并未消滅商戶轉(zhuǎn)移到其他電商平臺的可能性。濫用相對優(yōu)勢地位理論雖降低了《反壟斷法》干預(yù)“二選一”行為的標(biāo)準(zhǔn)，迎合了對電商市場保護的家長式情懷，但其適用將造成過度干預(yù)競爭的后果。而且，如果依濫用相對優(yōu)勢地位理論對電商平臺進行規(guī)制，則有過度保護某一方而挫傷市場競爭之嫌，也可能對擁有“創(chuàng)新”等先行優(yōu)勢的電商平臺造成負(fù)激勵，減損電商平臺相關(guān)市場的競爭活力。該理論的適用則違反了《反壟斷法》關(guān)注公共利益而非單個競爭者利益的初衷，與《反壟斷法》立法目的背道而馳。故此，在我國目前的電商平臺經(jīng)濟背景下，濫用相對優(yōu)勢地位理論的引入并不是一個較為成熟的規(guī)制做法。第三章 電商平臺“二選一”行為規(guī)制思路與建議一、改革相關(guān)市場的界定方法應(yīng)考慮電商市場發(fā)展較為成熟階段的實際情況，適時明確區(qū)分不同細(xì)分市場，防止巨型電商平臺破壞市場競爭機制。在電商平臺“二選一”行為的相關(guān)市場界定中，應(yīng)綜合考察商戶所在的平臺付費市場與消費者所在的免費市場。即使網(wǎng)絡(luò)中絕大多數(shù)服務(wù)都沒有向用戶收取費用，但并不代表網(wǎng)絡(luò)服務(wù)供應(yīng)商沒有因此獲益。接受免費服務(wù)的“網(wǎng)絡(luò)用戶”屬于平臺消費者的主體。同時，也要重點觀察商家所處于的付費市場。雖然電商市場與實體市場在提供實物產(chǎn)品方面存在重疊性，但仍不適合混合界定傳統(tǒng)市場與電商市場，此種做易造成相關(guān)市場界定過寬的后果，使平臺難以被認(rèn)定為具有市場支配地位，不利于反壟斷規(guī)制。從一般消費者需求的角度出發(fā)，技術(shù)雖突破了傳統(tǒng)地理范圍限制，但電商平臺相關(guān)地域市場仍應(yīng)限定在我國境內(nèi)，即只有在我國境內(nèi)實際經(jīng)營的電商平臺才可能被納入平臺相關(guān)市場。同時，由于電商平臺發(fā)展不斷成熟，不同類別的電商市場也逐漸開始形成，其中包括以大宗商品和工業(yè)品為主的產(chǎn)業(yè)電商，以消費品為主的零售電商、跨境電商以及以在線外賣等為代表的生活服務(wù)電商。可考慮依靠電商平臺的核心業(yè)務(wù)界定相關(guān)市場。雖然互聯(lián)網(wǎng)具有開放、動態(tài)競爭的屬性，但是仍可根據(jù)不同相關(guān)市場的特點對其加以區(qū)分細(xì)化，不可就此片面夸大電商平臺相關(guān)市場的范圍。相關(guān)時間市場的認(rèn)定也要就結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)平臺快速獲取用戶提升平臺力量的特點相應(yīng)縮短。也要考慮到具有壟斷或市場支配地位的企業(yè)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的新特點，即可以經(jīng)由某一個細(xì)分市場上的壟斷地位而迅速地占有另一個并不直接相關(guān)的市場，而以這樣循環(huán)擴大的方式鞏固自身在單個市場上的壟斷地位，并最終謀求在宏觀網(wǎng)絡(luò)市場上的壟斷利益。如某個企業(yè)可能利用其在某一個網(wǎng)絡(luò)細(xì)分市場上所得到的用戶去為自己在另一個細(xì)分市場上的競爭提供支持。與傳統(tǒng)市場中的壟斷相比，核心競爭力由創(chuàng)造性的勞動變成了對用戶的控制。一個具有某一細(xì)分市場壟斷地位的企業(yè)往往因為概念的混淆而被認(rèn)為其在“網(wǎng)絡(luò)市場”中沒有獲得壟斷地位，錯誤地忽視了其運用已有市場地位進行的“二選一”行為，從而導(dǎo)致這種新型壟斷企業(yè)的不斷壯大，并對整個網(wǎng)絡(luò)市場的競爭產(chǎn)生極為不利的影響。二、健全電商平臺企業(yè)市場支配地位的認(rèn)定方法一個具有市場支配地位的經(jīng)營者所實施的“二選一”行為，對限制市場競爭乃至社會所產(chǎn)生的影響都非常之大。在法律適用上，“二選一”行為主體市場地位認(rèn)定的問題，則更具現(xiàn)實意義。（一）市場份額認(rèn)定的優(yōu)化市場份額能夠較為充分的反映市場結(jié)構(gòu)，能夠較為客觀的推定經(jīng)營者是否具有市場支配地位。《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第6條規(guī)定確定市場份額的標(biāo)準(zhǔn)包括“特定商品銷售金額、銷售數(shù)量或者其他指標(biāo)在相關(guān)市場所占的比重”。市場份額中銷售額與銷售數(shù)量等金錢性質(zhì)的交易額型標(biāo)準(zhǔn)能較好適用在實體經(jīng)濟，而在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟中通常難以計算。而且電商平臺常常采用大量暫時性的補貼開拓市場，使得電商平臺在相關(guān)時間市場內(nèi)產(chǎn)品價格降低，促進平臺交易量，形成大量交易額。此時的交易額也不能完全判斷出平臺是否具有與之相稱的市場支配地位，故此認(rèn)定交易量型市場份額的時間周期需考慮延長。《電子商務(wù)法》第22條中將用戶數(shù)量作為市場支配地位的考量因素。電商平臺的用戶包括平臺兩邊的商戶與消費者。相比對于平臺用戶采取的免費模式，平臺消費者登錄與瀏覽相關(guān)平臺的數(shù)據(jù)難以具體量化、相對不穩(wěn)定，或可將平臺的商戶規(guī)模納入市場份額推定標(biāo)準(zhǔn)中。由于商家入駐電商平臺一般需要繳納一定數(shù)額的運營費用，出于成本與收益的考慮，商戶更多會選擇在經(jīng)營需要的范圍內(nèi)選擇電商平臺，故商戶的規(guī)模更符合作為評估平臺市場力量的參考因素。（二）重視其他因素平臺自身擁有的不俗經(jīng)濟實力、數(shù)據(jù)分析截取能力也是需要多加考慮的因素。大型電商平臺可能通過兼并收購，甚至是“扼殺式收購”來進入相關(guān)領(lǐng)域，達到具有強大動員能力與產(chǎn)業(yè)支配地位且仍在持續(xù)擴張的超級網(wǎng)絡(luò)平臺的目的。并且，數(shù)據(jù)作為新興生產(chǎn)要素對電商平臺市場力量提升的作用日益上升。消費者使用電商平臺所產(chǎn)生的數(shù)據(jù)，被電商平臺保存、分析，用以改良平臺，使平臺更契合消費者偏好從而鎖定消費者，或會形成消費者消費喜好的主觀壁壘，營造或鞏固電商平臺的市場支配地位。是否能夠即時、可行和充分的進入相關(guān)市場也是在認(rèn)定電商平臺的市場支配地位時應(yīng)重視考察的因素。《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第5條規(guī)定，市場進入壁壘包括延緩其他經(jīng)營者在合理時間內(nèi)進入相關(guān)市場，或者導(dǎo)致其他經(jīng)營者雖能夠進入該相關(guān)市場但進入成本大幅提高，無法與現(xiàn)有經(jīng)營者開展有效競爭等情況。如果電商平臺通過“二選一”行為使消費者粘性以及商戶的轉(zhuǎn)移成本較大，將帶來市場壁壘，導(dǎo)致平臺競爭者、潛在競爭者將難以獲取經(jīng)營所必需的商戶、消費者資源，從而限制市場開展有效競爭。修訂中的《〈反壟斷法〉修訂草案（公開征求意見稿）》做了有益的嘗試，“認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域經(jīng)營者具有市場支配地位還應(yīng)當(dāng)考慮網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、規(guī)模經(jīng)濟、鎖定效應(yīng)、掌握和處理相關(guān)數(shù)據(jù)的能力等因素”。但相關(guān)的判斷因素非常宏觀、抽象并不易于操作。考慮到將來在司法上可以有操作性或可行性，還需對“網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)”“數(shù)據(jù)能力”等進行更為細(xì)化的規(guī)定。中國應(yīng)用法學(xué)研究所課題組,曹士兵,牛凱,丁文嚴(yán),王德夫.電子商務(wù)平臺“二選一”行為的法律性質(zhì)與規(guī)制[J].中國應(yīng)用法學(xué),2020(04):137-155.在具體競爭環(huán)境下，應(yīng)采用合理原則分析與衡量行為實際產(chǎn)生的正負(fù)效應(yīng)。競爭者之間有效競爭的壓力會刺激電商平臺經(jīng)營者積極創(chuàng)新、提高經(jīng)營效率，從而帶來消費者福利與社會公共利益的提升。應(yīng)更為審慎認(rèn)定具有市場支配地位的電商平臺“二選一”行為是否違反《反壟斷法》，抑制了正常的競爭機制，不宜過度干預(yù)。三、《反壟斷法》與其他法律的適用關(guān)系對于“二選一”的法律規(guī)制，除了《反壟斷法》的規(guī)制，《電子商務(wù)法》《反不正當(dāng)競爭法》也提供了不同路徑選擇。（一）《電子商務(wù)法》的適用現(xiàn)實中，“二選一”屬于電子商務(wù)中的問題，可以優(yōu)先適用《電子商務(wù)法》這一“專門法”。《電子商務(wù)法》第22條、第35條，與電子商務(wù)平臺經(jīng)營者“二選一”行為有較為緊密的關(guān)聯(lián)，并且在第82條配置了相應(yīng)的法律責(zé)任。《電子商務(wù)法》第22條將“技術(shù)優(yōu)勢、用戶數(shù)量、對相關(guān)行業(yè)的控制能力以及其他經(jīng)營者對該電子商務(wù)經(jīng)營者在交易上的依賴程度等因素”納入了市場支配地位，體現(xiàn)了電子商務(wù)領(lǐng)域中市場支配地位認(rèn)定方面的特殊性，認(rèn)定的考慮范圍突破了對于市場份額的依賴，更加契合網(wǎng)絡(luò)時代電子商務(wù)領(lǐng)域競爭特點，“專門化”和“細(xì)化”對于市場支配地位認(rèn)定的考慮因素。《中華人民共和國反壟斷法》修訂草案（公開征求意見稿）第21條中也新增加了“認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域經(jīng)營者具有市場支配地位還應(yīng)當(dāng)考慮網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、規(guī)模經(jīng)濟、鎖定效應(yīng)、掌握和處理相關(guān)數(shù)據(jù)的能力等因素”的條款。而《電子商務(wù)法》第35條更側(cè)重于對平臺違法行為的認(rèn)定，沒有對于市場支配地位認(rèn)定的前提性要求，在“二選一”問題的適用上更為便利之處。但仍需要相關(guān)司法解釋或者指導(dǎo)案例進一步明確，如何界定平臺