2023年法律職業資格《主觀題》真題及答案[問答題]1.材料一：中國式現代化，是中國共產黨領導的社會主義現代化，既有各國現代化的共同特征，更有基于自己國情的中國特色。——中國式現代化是人口規模巨大的現代化。（江南博哥）我國十四多億人口整體邁進現代化社會，其規模超過現有發達國家人口的總和，艱巨性和復雜性前所未有，發展途徑和推進方式也必然具有自己的特點。我們始終從國情出發想問題、作決策、辦事情，既不好高騖遠，也不因循守舊，保持歷史耐心，堅持穩中求進、循序漸進、持續推進。——中國式現代化是全體人民共同富裕的現代化。共同富裕是中國特色社會主義的本質要求，也是一個長期的歷史過程。我們堅持把實現人民對美好生活的向往作為現代化建設的出發點和落腳點，著力維護和促進社會公平正義，著力促進全體人民共同富裕，堅決防止兩極分化。——中國式現代化是物質文明和精神文明相協調的現代化。物質富足、精神富有是社會主義現代化的根本要求。物質貧困不是社會主義，精神貧乏也不是社會主義。我們不斷厚植現代化的物質基礎，不斷夯實人民幸福生活的物質條件，同時大力發展社會主義先進文化，加強理想信念教育，傳承中華文明，促進物的全面豐富和人的全面發展。——中國式現代化是人與自然和諧共生的現代化。人與自然是生命共同體，無止境地向自然索取甚至破壞自然必然會遭到大自然的報復。我們堅持可持續發展，堅持節約優先、保護優先，自然恢復為主的方針，像保護眼睛一樣保護自然和生態環境，堅定不移走生產發展、生活富裕、生態良好的文明發展道路，實現中華民族永續發展。——中國式現代化是走和平發展道路的現代化。我國不走一些國家通過戰爭、殖民、掠奪等方式實現現代化的老路，我們堅定站在歷史正確的一邊、站在人類文明進步的一邊，高舉和平、發展、合作、共贏旗幟，在堅定維護世界和平與發展中謀求自身發展，又以自身發展更好維護世界和平與發展。（摘自習近平《在中國共產黨第二十次全國代表大會上的報告》）材料二：全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織，都必須以憲法為根本的活動準則，都負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責。任何組織和個人都不得有超越憲法法律的特權，一切違反憲法法律的行為都必須予以追究……堅持依憲治國、依憲執政，就包括堅持憲法確定的中國共產黨領導地位不動搖，堅持憲法確定的人民民主專政的國體和人民代表大會制度的政體不動搖……要加強憲法實施和監督，推進合憲性審查工作，對一切違反憲法法律的法規、規范性文件必須堅決予以糾正和撤銷。（摘自習近平《堅定不移走中國特色社會主義法治道路為全面建設社會主義現代化國家提供有力法治保障》）問題：1.根據材料，圍繞憲法關于國家基本制度和公民權利義務方面的規定，簡述憲法對實現中國式現代化的制度保障。（15分）2.根據材料，結合你對習近平法治思想的理解，談談你對依憲治國和依憲執政的認識。（20分）答題要求：1.觀點正確，表述規范完整、準確；2.無觀點或論述，照搬材料原文的不得分；3.總字數不少于600字。正確答案：詳見解析參考解析：1.中國式現代化是以習近平同志為核心的黨中央在馬克思主義的指導下，總結歷史經驗教訓，并結合我國的基本國情，做出的重大戰略決定。中國式現代化是建設社會主義現代化國家，實現中華民族偉大復興的方法論和重要手段。中國式現代化，是中國共產黨領導的社會主義現代化，既有各國現代化的共同特征，更有基于自己國情的中國特色。中國式現代化是人口規模巨大的現代化，是全體人民共同富裕的現代化，是物質文明和精神文明相協調的現代化，是人與自然和諧共生的現代化，是走和平發展道路的現代化。中國式現代化的本質要求是堅持中國共產黨領導，堅持中國特色社會主義，實現高質量發展，發展全過程人民民主，豐富人民精神世界，實現全體人民共同富裕，促進人與自然和諧共生，推動構建人類命運共同體，創造人類文明新形態。我國憲法規定黨的領導地位，為黨領導中國式現代化提供了根本制度保障；規定“構建人類命運共同體”，為“推動構建人類命運共同體”的目標提供了制度保障；規定人民民主專政的國體、人民代表大會制度的政體、公民的政治權利和自由，為發展全過程人民民主提供了制度保障；規定推動物質文明、政治文明、精神文明、社會文明、生態文明協調發展，規定公民的財產權、文化教育權利為全體人民共同富裕、物質文明與精神文明相協調提供了制度保障；規定“和平共處五項原則”為走和平發展道路提供了制度保障。2.習近平法治思想是馬克思主義法治理論中國化的最新成果，是對黨領導法治建設豐富實踐和寶貴經驗的科學總結，是在法治軌道上全面建設社會主義現代化國家的根本遵循，是引領法治中國建設實現高質量發展的思想旗幟。習近平法治思想用“十一個堅持”科學地回答了為什么要全面依法治國和怎么樣全面依法治國等根本性問題。習近平總書記指出推進全面依法治國需要堅持依憲治國和依憲執政。憲法是國家的根本法，是治國安邦的總章程，是一個國家法律體系的基礎。憲法不但規定了公民的基本權利，是“一張寫著人民權利的紙”，確立了人民民主專政的國體和人民代表大會制度的政體，確立了國家的根本任務、指導思想、領導核心、發展道路、奮斗目標，規定了一系列基本政治制度和重要原則，規定了國家一系列大政方針，確立了國家機構的構成，賦予了國家機構的基本權力。正因為此，習近平總書記才作出“依法治國首先是依憲治國，依法執政首先是依憲執政”的重要論斷。遵循習近平法治思想的指引，筆者體會到，憲法在全面推進依法治國的作用，主要體現在以下三個方面：第一，憲法規定了黨的領導是社會主義的本質特征，從而賦予了黨在國家中的領導地位。黨的執政權來自憲法的賦予，這不但是權力，同時也是責任。如材料二所言，我們黨要履行好執政興國的重大職責，必須依據黨章從嚴治黨，依據憲法治國理政；黨領導人民制定憲法和法律，黨領導人民執行憲法和法律，黨自身必須在憲法和法律范圍內活動，真正做到黨領導立法、保證執法、支持司法，帶頭守法。第二，憲法是立法的基礎。首先，立法權來源于憲法的授予，憲法是立法體制發展與完善的基礎與依據；其次，憲法確立了依法立法、民主立法、科學立法的原則，為立法工作指明了基本的方向；再次，憲法確立了立法的程序，為立法機關創立良法提供了基本的制度保障；最后，如材料二所言，憲法確立了合憲性審查制度，規定了解決法律體系內部沖突的基本機制，為法律體系的統一奠定了基礎。第三，憲法是法律實施的基礎。執法和司法是法律實施的重要途徑。憲法是成立執法機關和司法機關的依據，是執法權和司法權的來源。同時，憲法也為執法和司法確立了基本原則。總之，實施憲法是全面依法治國的首要任務。憲法的根基在于人民發自內心地擁護，憲法的偉力在于人民出自真誠的信仰。只有政府保證公民在法律面前一律平等，尊重和保障人權，保證人民依法享有廣泛的權利和自由，憲法才能深入人心，走入人民群眾。只有在憲法被真誠信仰的基礎上才能建成社會主義法治國家，才能實現國家治理體系和治理能力的現代化。[問答題]2.【案情】遲某向陳某謊稱自已被銀行列入黑名單，無法申請銀行卡，向陳某買銀行卡。陳某猜想遲某可能是利用該銀行卡進行電信詐騙，但仍將銀行卡賣給遲某，后遲某果然利用該銀行卡進行電信詐騙犯罪。（事實一）陳某通過手機銀行短信得知多人向該銀行卡匯入資金共30萬元。陳某向銀行工作人員謊稱自己銀行卡丟失，重新補辦該銀行卡，并從銀行柜臺取出30萬元。事發后被公安機關采取強制措施，并移交檢察機關。（事實二）陳某被采取強制措施后，陳某的母親洪某向財政局局長呂某請托，并答應事成后給予100萬元的報酬。呂某向公安局長覃某請托，覃某心想呂某肯定收受了陳某親屬的賄賂或者準備收受賄賂，但擔心呂某對自己不利，于是以陳某不清楚事實為由撤銷案件。陳某解除強制措施后，洪某交給呂某存有一百萬元的銀行卡，三個月來呂某使用該銀行卡消費了40萬元，擔心長期使用洪某名下的銀行卡會引起懷疑，遂將該銀行卡還給洪某。洪某覺得呂某在此事幫了大忙，報酬不能太少，于是將剩下的60萬現金取出，送給呂某。（事實三）年后經人舉報，覃某被采取強制措施后，向檢察機關交代了受呂某請托為陳某作無罪處理的事實。雖然覃某沒有證據證明呂某收受了賄賂，但是為了表現，仍向檢察機關舉報呂某。檢察機關詢問覃某是否有證據，并告知如果沒有證據證明呂某收受賄賂將成立誣告陷害罪。覃某表示如果呂某沒有收受賄賂，自己愿意承擔誣告陷害罪的刑事責任。后檢察機關將線索移交給監察機關，監察機關立案前電話通知呂某到指定地點問話，呂某如實供述收受洪某賄賂，但辯稱只收受了100萬元。（事實四）【問題】1.事實一中陳某行為的性質？刑法理論中有幾種觀點（至少寫出三種）？2.事實二中陳某行為的性質？刑法理論中有幾種觀點（至少寫出三種）？你的觀點和理由是是什么？3.事實三中洪某、呂某和覃某所犯何罪？犯罪數額是多少？4.事實四中覃某和呂某的量刑情節。正確答案：詳見解析參考解析：1、陳某的行為性質，刑法理論中可能存在如下觀點：（1）陳某成立幫助信息網絡犯罪活動罪。陳某主觀上已經意識到遲某將進行電信詐騙，仍然將銀行卡出賣給遲某，成立幫助信息網絡犯罪活動罪。（2）陳某成立詐騙罪的幫助犯。片面幫助犯可以成立片面共犯，陳某主觀猜想遲某將持卡進行詐騙活動，客觀上提供了出賣銀行卡的幫助行為，成立遲某詐騙罪的幫助犯。（3）陳某成立幫助信息網絡犯罪活動罪與詐騙罪的幫助犯，想象競合，從—重罪論處。2、首先，針對陳某掛失銀行卡的行為，可能存在如下觀點：（1）陳某成立盜竊罪，銀行卡內的存款由遲某所有，陳某通過掛失手段排除遲某對相應債權的占有，實現自己對存款債權的控制，構成盜竊罪。（2）陳某成立詐騙罪，銀行卡內的錢款由遲某所有，陳某隱瞞真相，欺騙銀行工作人員，通過掛失的手段取得存款，構成詐騙罪。（3）陳某成立侵占罪，銀行卡內的存款是由遲某所有、陳某占有，陳某通過掛失手段取得相應存款的，構成侵占罪。其次，針對陳某在銀行柜臺取錢的行為，可能存在兩種觀點：（1）取錢行為是不可罰的事后行為，因為沒有侵犯新的法益。（2）取錢行為成立詐騙罪，銀行工作人員在陳某要求取款時會實質性地審查行為人是否有權取得相關款項。陳某無權支取自己賬戶內的款項卻向銀行工作人員請求取款的，就是向銀行工作人員默示地宣稱自己享有對相關款項的正當權利，銀行工作人員因此向行為人交付相應的現金，就是陷入認識錯誤而進行了財產處分，陳某就銀行工作人員交付的現金構成詐騙罪。我認為，陳某的掛失行為構成盜竊罪，取錢行為構成詐騙罪，但是賬戶存款債權與銀行現金是相互對應的，即兩個行為只侵犯了一個法益，應擇一重罪論處。3、（1）洪某：洪某成立行賄罪，行賄數額為100萬元。（2）呂某：呂某成立受賄罪既遂，受賄數額為160萬元，事前受賄100萬元的銀行卡，已經既遂，后面屬于針對同一事實新的受賄，數額60萬元，累計計算。（3）覃某：覃某成立徇私枉法罪，其對明知有罪的人而不追究，成立徇私枉法罪。4、（1）覃某：覃某成立坦白，其被采取強制措施后如實交代犯罪事實，成立坦白。覃某成立立功，其檢舉呂某受賄的犯罪事實，經查證屬實，成立立功。坦白與立功二者競合，選擇與被告人有利的一種量刑情節適用。（2）呂某：呂某成立自首，監察委在刑事立案前電話通知談話，可認定為呂某并未被采取強制措施，其到達指定談話地點屬于自動投案，且如實交代犯罪事實，可以認定為自首，其辯解受賄數額的問題不影響自首的認定。[問答題]3.【案情】某日晚，甲正在馬路上盜竊自行車，被路過的乙、丙、丁三人撞見。三人為獲取錢財，把甲帶到路旁公園將其暴打一頓，強行要甲給予三人2000元。后丁臨時接到老婆的電話離開現場，乙和丙在取得2000元財物后也離開了現場。第二天早上，在公園散步的路人發現甲已死亡，遂報案。公安機關對案件展開偵查，并將嫌疑人乙、丙、丁抓捕到案。經過偵查發現，被害人甲是在前一天晚上20點至23點之間因鈍器敲擊致死。同時，乙、丙、丁三人對甲以暴力的方式強行取得甲2000元錢的犯罪事實供認不諱，并且認罪認罰。公安機關將案件移送檢察院審查起訴，檢察院審查后將案件公訴至法院。在庭審過程中，被告人乙、丙強調在丁離開現場以后，也同步離開了，并未對被害人甲實施故意傷害行為，甲的死亡與乙、丙之間不存在直接的因果關系，拒絕認罪認罰，乙、丙的辯護律師也在庭審過程中以本案事實不清，證據不足為由作了無罪辯護。乙的辯護律師在案件審理過程中認為乙在案發時不滿18周歲，提出相應的辯護理由：其一，盡管根據戶口本與準生證登記，乙在案發時已滿18周歲，但戶口本與準生證登記錯誤；其二，乙畢業紀念冊上記載的年齡證明乙案發時未成年；其三，乙的叔叔是戶籍民警，依法提供乙為未成年的證人證言。法庭經審查認為，乙的畢業生紀念冊屬于自己保管故缺乏證據證明力；戶口本與準生證登記錯誤未有相關官方材料予以證明；乙的叔叔與乙具有直接的利害關系，該證人證言證明力較為薄弱，因此法庭未認定被告人乙在實施犯罪時屬于未滿18周歲的未成年人。被害人甲的父母在案件刑事部分審理中依法提起附帶民事訴訟，要求支付死亡賠償金、喪葬費、精神損失等相關賠償事項。最后，法院判決乙、丙、丁三人構成搶劫罪，丙同時構成故意殺人罪，乙、丁因為沒有證據證明他們實施的行為與甲的死亡之間存在因果關系，因此未認定乙丁構成故意傷害罪。【問題】1.本案中，乙、丙對搶劫罪認罪認罰，同時兩人認為自己不構成故意傷害行為，對全案可以適用認罪認罰處理嗎？2.被害人的母親可否在案件庭審的過程中針對死亡賠償金、喪葬費、精神損失等依法提起附帶民事訴訟？3.法院未認定被告人乙屬于未成年人是否符合法律程序要求？4.本案中法院未認定乙、丙構成故意傷害行為是否符合法律規定？5.如果人民法院未認定乙是未成年人，乙的法定代理人和辯護律師依法上訴到二審法院，那么二審法院應當如何處理？正確答案：詳見解析參考解析：1.根據《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》的規定，一人犯數罪案件，僅如實供述其中一罪或部分罪名事實的，全案不作“認罪”認定。本案中，乙丙二人只對搶劫認罪認罰，而不承認構成故意傷害罪，故全案不作“認罪”的認定，不適用認罪認罰從寬制度。2.針對附帶民事訴訟問題，人民法院只針對甲提出的死亡賠償賠償金、喪葬費、交通補助等依法予以支持，對于精神賠償一般不予以支持。3.法院做法不正確。（1）針對被告人乙的法定代理人和辯護律師提出被告人乙的戶口本、出生證明、畢業生紀念冊存在異議，應當對異議證據的客觀性、關聯性、合法性展開全面的審查而不是直接認定為不能證明乙不是未成年人的依據。（2）雖然乙的叔叔和乙之間存在近親屬關系，只是乙的叔叔證明力弱，需要其他相關證據予以補強，因此法院直接認定乙不屬于未成年人的做法不符合法律程序要求。4.符合法律規定，本案中對乙、丙是否涉嫌故意傷害被害人甲存在事實不清，證據不足情形，既沒有證據證明被害人甲死亡的時間，也沒有證據證明乙、丙與被害人甲之間存在直接的因果關系，因此法院認定乙、丙不構成故意傷害甲的事實正確。5.二審法院針對一審未認定當事人甲符合未成年人存在事實不清，證據不足情形，二審法院應當依法改判，或者發回原審法院依法重新審理。[問答題]4.【案情】王某于2020年2月28日在東山市設立甲公司，王某作為甲公司的唯一股東并擔任甲公司經理。之后，王某于2021年3月8日與李某結婚，結婚后李某作為甲公司的財務。2022年4月6日，甲公司與乙公司簽訂設備購買合同，向乙公司購買一批機器設備，約定價款200萬元，甲公司首付100萬，尾款100萬共分10次支付，每次支付10萬元，于每月月初支付，全部尾款在2023年內支付完成；對于該尾款，王某承諾，如果甲公司不能償還，則由王某負責償還。之后，甲公司、王某和乙公司均在合同上簽字，李某未簽字。合同訂立后，乙公司依約向甲公司交付了機器設備，但甲公司僅依約支付了3期尾款，之后就未再付款，經乙公司多次交涉，甲公司仍然未支付尾款。在交涉過程中，乙公司了解到，因為甲公司員工對設備操作不熟導致產量低而無法支付設備價款。針對該情況，乙公司又與甲公司簽訂機器設備使用培訓合同，由乙公司派人對甲公司員工進行機器設備使用的培訓，培訓費20萬元，培訓課程完成后3個月內甲公司支付。之后，乙公司依約完成了培訓課程，但甲公司經乙公司多次催告仍未履行付款義務。直到2023年4月，甲公司向乙公司轉賬10萬元，注明“合同款”。乙公司多次詢問甲公司該筆款項是清償哪一份合同的合同款，但甲公司均未回復。乙公司見與甲公司不僅欠付合同款不予清償，而且多次溝通無效，遂起訴到法院，要求解除合同并要求甲公司支付兩個合同項下的價款。法庭審理過程中，乙公司發現甲公司無力支付價款，起訴沒意義，于是申請撤回起訴，法院裁定準予撤訴。2023年6月，乙公司又發現，甲公司的財產與王某的財產混亂，王某曾私自轉移甲公司的資產用于家庭生活，于是再次起訴，要求甲公司支付貨款與培訓款，并要求王某和李某對甲公司債務承擔連帶責任。甲公司發表答辯意見稱，第一，兩公司之間的設備買賣合同在乙公司第一次起訴并且其收到起訴狀副本后合同就已經解除，乙公司現在要求甲公司履行合同義務，沒有法律依據；第二，王某將甲公司的資金用于購買房產并向丁銀行貸款，王某和李某一起簽署的貸款合同，現在已經無力還款。乙公司遂申請將王某所購買的該套房產查封，法院審查后作出準予查封的裁定，但由于該房產并未實際登記到王某名下，法院無法進行查封登記，于是進行了查封公告。關于王某所購買的該房產，經查，是王某于2021年2月向丙房地產公司購買，購買時尚屬期房，房款為300萬元，王某首付100萬元，剩余200萬元向丁銀行貸款。房屋買賣合同簽訂后，王某辦理了該房屋的預告登記，丁銀行也辦理了該房屋的抵押權預告登記，同時丙房地產公司與丁銀行簽訂了階段性保證擔保合同。該階段性保證擔保合同約定，待丁銀行將抵押權預告登記轉換成抵押權登記后，丙公司與丁銀行之間的保證合同自動失效。2022年11月，該房所在樓房建成，2023年4月丙公司辦理了該樓房的首次登記，并可以為買房的業主辦理各套房屋的所有權過戶登記。王某因擔心該房產被用以清償自己所欠債務，于是遲遲不向丙公司申請辦理房產過戶登記。丁銀行得知該房屋被法院查封且即將被強制執行以清償王某對乙公司的欠款后，立即向法院提出異議，主張其在該房屋之上存在抵押權的預告登記，應有權優先獲得該房屋的執行款以清償其債權。后王某也提出異議，該房屋屬于個人的唯一住房，不應當被執行。經查，王某所述為事實。【問題】1、人民法院查封王某所購房產是否生效？為什么？（6分）2、對于機器設備買賣合同，王某和李某是否承擔連帶保證責任？是否需要承擔連帶責任？為什么？（6分）3、對于培訓協議，王某和李某是否承擔連帶責任？為什么？（6分）4、對于丁銀行執行異議，法院是否支持？為什么？（6分）5、乙公司能否請求支付機器設備買賣合同項下的款項70萬，并請求賠償遲延付款的損失？為什么？（6分）6、乙公司能否請求支付培訓合同項下的款項20萬，并請求賠償遲延付款的損失？為什么？（6分）7、王某用該房屋向丁銀行辦理了抵押權預告登記，沒有辦理抵押權的登記，并且該房屋為債務人王某的唯一住房，該事實對銀行的優先受償權是否會產生影響？為什么？（7分）正確答案：詳見解析參考解析：1、有效，但不得對抗其他已經辦理了登記手續的查封、扣押、凍結行為，也不得對抗善意第三人。因為登記或公告等查封的公示方法，是查封的對抗要件，并非查封的生效要件。2、王某承擔一般保證的保證責任，并不承擔連帶責任保證的保證責任，李某不需承擔保證責任，當然不需要承擔連帶責任保證的保證責任。因為，對于該尾款，王某承諾，如果甲公司不能償還，則由王某負責償還，當事人具有債務人應當先承擔責任的意思表示，因此，應當認定為一般保證。王某與李某應當對甲公司的債務承擔連帶責任。因為，王某為甲公司的唯一股東，并且王某與甲公司的財產發生混同，因此，此時應當否認公司法人人格，應由王某對甲公司的債務承擔連帶責任。另外，李某進入甲公司工作，并負責甲公司財務，因此，甲公司為王某和李某夫妻共同經營，由此，王某在經營過程中以個人名義所負的債務應當為夫妻共同債務，李某應當對王某以個人名義所負的這些債務承擔連帶責任。3、王某和李某應當承擔連帶責任。本案中，甲公司對乙公司所欠付的培訓協議尾款債務，屬于甲公司經營過程中所負的債務，原則上應由甲公司以公司的財產清償。但本案中，王某為甲公司的唯一股東，并且其財產與甲公司的財產發生混同，因此，王某應當對該債務承擔連帶責任。另外，由于李某進入甲公司工作，并負責甲公司財務，因此，甲公司為王某和李某夫妻共同經營，由此，王某在經營過程中以個人名義所負的債務應當為夫妻共同債務，李某應當對王某以個人名義所負的這些債務承擔連帶責任。4、不應當支持。雖然丁銀行在該房產之上擁有抵押預告登記，并且該抵押預告登記在滿足已經辦理建筑物所有權首次登記且不存在預告登記失效等法定條件下，丁銀行在該房產之上已經存在抵押權，并且該抵押權自抵押預告登記之日起設立。但是，抵押權人并不能排除其他債權人對抵押物的強制執行，因為，抵押權人可以從執行標的變價款中優先受償，并不需要排除對抵押物的執行，強制執行程序并未侵犯抵押權人的優先受償權。5、有權。因為，甲公司僅支付首付款100萬元，以及尾款中的3期款項30萬元，還剩余70萬元未予償付，因此，債權人乙公司有權請求支付機器設備買賣合同尾款70萬元，并請求賠償遲延付款的損失。本案中，乙公司雖然曾起訴甲公司要求解除機器設備買賣合同，但是在一審開庭前又撤回起訴，并且法院裁定準予撤訴，之后乙公司一直未作出解除該機器設備買賣合同的意思表示，因此，該機器設備買賣合同并未被解除，債權人乙公司有權請求債務人履行該買賣合同項下的債務。同時，由于債務人甲公司在分期付款的買賣合同中，未支付的款項已經達到總款項的20%，并且經催告仍未履行債務的，此時，債權人乙公司有權請求債務人甲公司一次性支付全部剩余款項。另外，甲公司雖然曾于2023年4月向乙公司支付10萬元“合同款”，但雙方并未就該款項是償付哪一項債務達成協議，債務人清償時也沒有指明該款項是償付哪一項債務，按照我國現行法的規定，該款項應該是清償培訓合同項下的債務。由于，債務人甲公司遲延履行債務，債權人乙公司還有權請求甲公司賠償遲延付款所導致的損失。6、有權請求支付10萬元款項，并請求賠償遲延該款項的損失。因為，甲公司曾于2023年4月向乙公司支付10萬元“合同款”，但雙方并未就該款項是償付哪一項債務達成協議，債務人清償時也沒有指明該款項是償付哪一項債務，按照我國現行法的規定，該款項應該是清償培訓合同項下的債務。因此，乙公司基于培訓合同所享有的債權已經被甲公司清償10萬元，該債權余額僅為10萬元。因此，此時，乙公司僅有權請求甲公司支付培訓合同項下的款項10萬。另外，由于債務人甲公司遲延履行部分債務，債權人乙公司還有權請求甲公司賠償遲延付款所導致的損失。7、該事實對丁銀行的優先受償權暫時不會產生影響，該房屋可以拍賣，以實現丁銀行的抵押權，但應當在裁定拍賣、變賣或者抵債后給予被執行人3個月的寬限期，并為債務人王某預留一定金額（5-8年租金）作為其后續租房居住的租金。[問答題]5.【案情】2023年1月，甲公司被乙公司起訴至西河區法院，乙公司主張解除與甲公司的《設備買賣合同》并要求甲公司承擔違約責任。法院受理后向甲公司送達了起訴狀副本，甲公司提交答辯狀主張對合同解除不予認可。在法庭審理過程中，乙公司發現甲公司并無太多財產，后續勝訴的實際意義也不大，于是提出了撤訴申請。法院在未征得甲公司同意的情況下即裁定準予撤訴。2023年2月，乙公司再次以甲公司、王某、李某為共同被告向西河區法院起訴，提出兩方面的訴訟請求：其一，要求甲公司繼續履行《設備買賣合同》，一次性支付全部剩余價款，并賠償遲延履行的損失，同時要求甲公司的股東王某和王某的配偶李某對此承擔連帶責任；其二，要求甲公司支付《培訓合同》中約定的20萬元培訓費用，同時也要求王某和李某對此承擔連帶責任。在訴訟過程中，甲公司向法院提出下列幾點答辯意見：（1）西河區法院對買賣合同糾紛沒有管轄權，此案應由安裝設備所在地的東山區法院管轄。因為設備已經安裝完成而無法拆除，應屬于不動產，故協議管轄無效，西河區法院沒有管轄權。（2）西河區法院對培訓合同糾紛也沒有管轄權。《設備買賣合同》約定的管轄法院是西河區法院，但是《培訓合同》并沒有約定管轄，且其合同履行地與被告住所地都是東山區法院。（3）買賣合同糾紛和培訓合同糾紛沒有實質關聯，法院不能合并審理。（4）乙公司第一次起訴的起訴狀副本已經送達甲公司，故甲公司與乙公司的《設備買賣合同》已經解除。乙公司第二次起訴要求履行買賣合同是不成立的，乙公司并非適格原告。法院應當駁回起訴。王某同意甲公司的答辯意見，承認自己對《設備買賣合同》承擔連帶保證責任，但主張自己不應就《培訓合同》承擔連帶責任。李某同意甲公司的答辯意見，且認為自己在兩份合同中都沒有簽字，不應承擔連帶責任，自己不是適格被告。法院查明事實如下：王某于2017年在東山區設立甲公司，是甲公司的唯一股東。2020年，王某與李某結婚，婚后李某即進入甲公司擔任財務負責人。2022年5月，為了擴大經營，甲公司增加生產線需要購買生產設備，于是與西河區的乙公司簽訂《設備買賣合同》，甲公司購買乙公司價值200萬元的生產設備。甲公司先支付100萬元，余款再分十期支付，從2022年6月起每月1日支付10萬元，至2023年3月1日全部完成付款。合同中約定如發生糾紛則向西河區法院起訴解決。同時，王某本人為該買賣合同的履行提供擔保，擔保條款載明：“如甲公司不能清償款項，王某無條件承擔擔保責任。”甲公司支付了四個月價款后，因乙公司交付的設備無法正常使用，在第五個月時停止了付款。經查，設備不能運轉的原因在于甲公司工人因不熟悉機器性能而導致操作失誤。于是，乙公司建議可為甲公司的員工提供培訓，后雙方又達成《培訓合同》，約定由乙公司派人到甲公司提供設備操作方面的培訓，培訓費20萬元，甲公司于2022年12月底一并付清。后來，甲公司依約接受了培訓，但到12月底并沒有支付培訓費。乙公司多次催促甲公司支付設備價款和培訓費，但甲公司只是在2023年1月給乙公司轉賬15萬，注明了“履行合同款”，乙公司詢問這筆款項是哪一筆合同款，甲公司并未回應。在訴訟過程中，乙公司申請了財產保全，法院對王某購買的A房屋進行了查封。法院經審查發現，王某2021年與丁房地產開發公司簽訂了A房屋的買賣合同，購房總價為600萬元。王某支付了400萬元首付款，剩余房款從丙銀行辦理了按揭貸款，并為丙銀行辦理了A房屋的抵押權預告登記。2022年1月，房屋建成，丁公司辦理了所有權首次登記。乙公司申請保全時，房屋尚未過戶給王某，法院查明發現是王某故意拖延不辦理過戶。于是，法院作出準予查封A房屋的裁定，但由于王某沒有取得房屋所有權，也就未進行查封登記，法院只進行了查封公告。法院另查明，王某曾經轉移甲公司的賬戶資金用于A房屋的裝修。后乙公司申請執行，對A房屋進行拍賣，此時丙銀行提出異議，認為自己對該房屋基于抵押預告登記而享有優先受償權，不能對A房屋予以執行。另外，王某的律師也對乙公司的執行提出意見，認為A房屋是王某購買用于居住的房屋，王某名下沒有其他居住房屋。【問題】1.乙公司第一次起訴后申請撤訴，法院未經過甲公司同意就裁定準許撤訴的做法是否合法？請說明理由。2.請結合民事訴訟法的管轄、訴的合并、當事人適格等理論，對甲公司的各項答辯理由進行簡要分析。3.法院對房屋的查封裁定是否生效？請說明理由。4.對于丙銀行對A房屋提出的執行異議，法院應否支持？請說明理由。5.王某的律師提出王某名下沒有其他居住房屋的意見對丙銀行的優先受償權是否會產生影響？請說明理由。正確答案：詳見解析參考解析：1、合法。根據《民訴法解釋》第238條，當事人申請撤訴或依法可按撤訴處理的案件，如果當事人有違法行為需要處理的，法院可以不準許撤訴或不按撤訴處理；法庭辯論終結后原告申請撤訴，被告不同意的，法院可以不予準許。可見，原告在法庭辯論終結前的撤訴不需要取得被告同意。本案中，原告在一審庭審過程中申請撤訴，法院審查撤訴申請不需要被告的同意，且原告也無違法行為，因此法院裁定準予撤訴是合法的。2、甲公司的四項答辯理由均不成立，下面分別予以分析。（1）甲公司提出的第一項答辯意見不成立。本案中，安裝完成而無法拆除的設備仍然屬于動產，而不是甲公司所說的不動產。因此，本案屬于合同糾紛，而非不動產糾紛，不適用專屬管轄。根據《民事訴訟法》第35條，合同或者其他財產權益糾紛的當事人可以書面協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯系的地點的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定。可見，本案之設備買賣合同中約定的西河區法院是原告住所地法院，屬于有效的管轄協議。（2）甲公司提出的第二項答辯意見不成立。本案的培訓合同糾紛由合同履行地或被告住所地法院管轄，培訓合同并未明確約定合同履行地。根據《民訴法解釋》第18條第2款，爭議標的為給付貨幣的，接收貨幣一方所在地為合同履行地。本案的培訓服務已經完成，乙公司只是在起訴主張給付培訓費，合同履行地應為接收貨幣的乙公司住所地即西河區。故西河區法院對培訓合同糾紛有管轄權。（3）甲公司提出的第三項答辯意見不成立。本案中培訓合同是為設備買賣合同之設備交付使用過程中再行提供培訓服務而訂立的合同，與設備買賣合同存在事實上的牽連關系。根據《民訴法解釋》第221條，基于同一事實發生的糾紛，當事人分別向同一法院起訴的，法院可以合并審理。故本案可以合并審理。（4）甲公司提出的第四項答辯意見不成立。根據《民法典合同編通則解釋》第54條，當事人一方未通知對方，直接以提起訴訟的方式主張解除合同，撤訴后再次起訴主張解除合同，法院經審理支持該主張的，合同自再次起訴的起訴狀副本送達對方時解除。可見，本案中乙公司第一次起訴解除合同后又撤訴，此時設備買賣合同并未解除。乙公司第二次起訴甲公司履行該合同，乙公司是適格原告，法院應當受理并審理此案。3、查封裁定生效。根據《查封、扣押、凍結財產規定》第7條，查封不動產的，法院應當張貼封條或者公告，并可以提取保存有關財產權證照。查封、扣押、凍結已登記的不動產、特定動產及其他財產權，應當通知有關登記機關辦理登記手續。未辦理登記手續的，不得對抗其他已經辦理了登記手續的查封、扣押、凍結行為。可見，辦理登記并非查封不動產的生效要件。在本案中，法院對A房屋作了查封公告，未予查封登記，并不影響查封裁定的生效。4、法院不應支持。根據《民法典擔保制度解釋》第52條第1款，當事人辦理抵押預告登記后，預告登記權利人請求就抵押財產優先受償，經審查已經辦理建筑物所有權首次登記，且不存在預告登記失效等情形的，法院應予支持，并應當認定抵押權自預告登記之日起設立。本案中，丁公司已對A房屋辦理所有權首次登記，故丙銀行對A房屋享有抵押權。但是，抵押權人可以從執行標的變價款中優先受償，并不需要排除對抵押物的執行，強制執行程序并未侵犯抵押權人的優先受償權。因此，丙銀行對A房屋提出的排除執行的異議并不成立，法院不應支持。5、【答1】王某名下沒有其他居住房屋的情況對丙銀行的優先受償權不會產生影響。根據最高人民法院《關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第29條，金錢債權執行中，買受人對登記在被執行的房地產開發企業名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；（三）已支付的價款超過合同約定總價款的50%。本案中，王某對甲公司名下的A房屋即享有上述規定中的物權期待權，本可對抗對該房屋享有抵押權的丙銀行的優先受償。但是，本案丙銀行抵押權擔保的就是王某的債務，在A房屋所有權轉移至王某之后的抵押人也會由丁公司變更為王某。故王某對A房屋的權利不會影響銀行的優先受償權。【答2】王某名下沒有其他居住房屋的情況對丙銀行的優先受償權不會產生影響。根據最高人民法院《關于商品房消費者權利保護問題的批復》第2條，商品房消費者以居住為目的購買房屋并已支付全部價款，主張其房屋交付請求權優先于建設工程價款優先受償權、抵押權以及其他債權的，法院應當予以支持。本案中，王某對甲公司名下的A房屋即享有上述規定中的房屋交付請求權，本可對抗對該房屋享有抵押權的丙銀行的優先受償。但是，本案丙銀行抵押權擔保的就是王某的債務，在A房屋所有權轉移至王某之后的抵押人也會由丁公司變更為王某。故王某對A房屋的權利不會影響銀行的優先受償權。[問答題]6.【本題為行政法與商法選做題】【行政法】【案情】因舊城區改建需要，決定對某小區范圍內房屋實行征收。房屋征收部門為區住房和城鄉建設局，房屋征收實施單位為縣政府組建的某小區改造工程指揮部（以下簡稱改造工程指揮部）。簽約期限為45天，搬遷期限為30日，具體起止日期在房屋征收評估機構選定后，由房屋征收部門另行公告；附件為《征收補償方案》，上述內容在當地報紙上刊載公布。孫某位于某小區的房屋被納入房屋征收范圍，土地性質是國有土地，房屋征收實施單位測量房屋為120平方米，以此時的市場房價計算，確定補償30萬，孫某經多次協商未與房屋征收部門達成補償協議，也未明確同意將涉案房屋騰空并交付拆除。孫某沒來得及搬遷，改造工程指揮部作出了強制拆除決定書，受改造工程指揮部委托的某建筑公司，將涉案房屋直接強制拆除，未保全屋內物品，未登記記錄。對孫某房屋物品造成了損失，孫某向法院提起行政訴訟，要求確認拆除行為違法，并賠償被拆除房屋損失50萬，屋內財物損失5萬元，過渡期間租房補貼2萬元。材料：《國有土地上房屋征收與補償條例》第8條：為了保障國家安全、促進國民經濟和社會發展等公共利益的需要，有下列情形之一，確需征收房屋的，由市、縣級人民政府作出房屋征收決定：（一）國防和外交的需要;（二）由政府組織實施的能源、交通、水利等基礎設施建設的需要;（三）由政府組織實施的科技、教育、文化、生、體育、環境和資源保護、防災減災、文物保護、社會福利、市政公用等公共事業的需要;（四）由政府組織實施的保障性安居工程建設的需要;（五）由政府依照城鄉規劃法有關規定組織實施的對危房集中、基礎設施落后等地段進行舊城區改建的需要;（六）法律、行政法規規定的其他公共利益的需要。第25條：房屋征收部門與被征收人依照本條例的規定，就補償方式、補償金額和支付期限、用于產權換房屋的地點和面積、搬遷費、臨時安置費或者周轉用房、停產停業損失、搬遷期限、過渡方式和過渡期限等事項，訂立補償協議。補償協議訂立后，一方當事人不履行補償協議約定的義務的，另一方當事人可以依法提起訴訟。第26條房屋征收部門與被征收人在征收補償方案確定的簽約期限內達不成補償協議，或者被征收房屋所有權人不明確的，由房屋征收部門報請作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依照本條例的規定，按照征收補償方案作出補償決定，并在房屋征收范圍內予以公告。第27條：實施房屋征收應當先補償、后搬遷作出房屋征收決定的市、縣級人民政府對被征收人給予補償后，被征收人應當在補償協議約定或者補償決定確定的搬遷期限內完成搬遷。任何單位和個人不得采取暴力、威脅或者違反規定中斷供水、供熱、供氣、供電和道路通行等非法方式迫使被征收人搬遷。禁止建設單位參與搬遷活動。第28條：被征收人在法定期限內不申請行政復議或者不提起行政訴訟，在補償決定規定的期限內又不搬遷的，由作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依法申請人民法院強制執行。強制執行申請書應當附具補償金額和專戶存儲賬號、產權調換房屋和周轉用房的地點和面積等材料。第29條房屋征收部門應當依法建立房屋征收補償檔案，并將分戶補償情況在房屋征收范圍內向被征收人公布。審計機關應當加強對征收補償費用管理和使用情況的監督，并公布審計結果。【問題】1.《房屋征收決定》是不是具體行政行為？2.王某對強制拆除不服提起訴訟，被告應當如何確定？3.指揮部強制拆除行為是否合法？為什么？4.《國有土地上房屋征收與補償條例》第25條中的協議是什么性質？5.本案就室內物品的損失應當由誰承擔舉證責任？6.對于王某提出的房屋價格的賠償數額，法院是否應當支持？正確答案：詳見解析參考解析：【行政法答案】1、《房屋征收決定》是具體行政行為，《房屋征收決定》是針對特定對象作出、不能反復適用的具體行政行為。2、被告為縣政府。改造工程指揮部系由縣政府組建并賦予行政管理職能但不具有獨立承擔法律責任能力的臨時機構，故縣區政府應當作為被告。3、違法。《國有土地上房屋征收與補償條例》第28條第1款：被征收人在法定期限內不申請行政復議或者不提起行政訴訟，在補償決定規定的期限內又不搬遷的，由作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依法申請人民法院強制執行。故，應申請法院強制執行，指揮部無權強制執行。4、屬于行政協議。征收補償協議是指政府依法征收、征用農村土地或房屋時，就補償方式、補償期限和支付期限等問題和被征收人意思表示一致而達成的行政協議。5、根據《最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規定》第11條：行政賠償訴訟中，原告應當對行政行為造成的損害提供證據；因被告的原因導致原告無法舉證的，由被告承擔舉證責任。人民法院對于原告主張的生產和生活所必需物品的合理損失，應當予以支持；對于原告提出的超出生產和生活所必需的其他貴重物品、現金損失，可以結合案件相關證據予以認定。故，室內物品損失一般應當由原告王某承擔舉證責任，但如果因被告原則導致原告無法舉證的，由被告承擔舉證責任。6、不應當支持，《最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規定》第27條：違法行政行為造成公民、法人或者其他組織財產損害，不能返還財產或者恢復原狀的，按照損害發生時該財產的市場價格計算損失。市場價格無法確定，或者該價格不足以彌補公民、法人或者其他組織損失的，可以采用其他合理方式計算。違法征收征用土地、房屋，人民法院判決給予被征收人的行政賠償，不得少于被征收人依法應當獲得的安置補償權益。故王某要求賠償房屋損失50萬元不應予以支持，其房屋損失應當按房屋拆除時的市場價格確定，同時不得少于被征收人依法應當獲得的安置補償權益。[問答題]7.【本題為行政法與商法選做題】【商法】【案情】甲公司、乙公司、張三、李四共同出資設立A有限責任公司，公司注冊資本為3000萬，其中甲公司持股49%、乙公司持股31%、張三持股13%，李四持股7%。公司董事會由趙六（甲公司委派）、劉七（乙公司委派）、張三組成，趙六任公司法定代表人。A公司章程規定，自然人張三和李四認繳的出資須在公司設立時一次性繳納完畢，甲公司和乙公司認繳的出資分兩期繳納，公司成立時繳納出資的一半，剩余部分在10年內繳清。公司成立后變更公司章程，新章程規定：公司成立五年內股東不得對外轉讓股權。對此李四表示反對。