勞動用工中的相關法律問題-自貿區保稅區域人力資源服務平臺一、工資支付和補償的相關問題勞動關系確立的標準及意義月雙倍工資支付基數的確定工資支付及相關的法律要求加班及計件制加班工資支付連續和補償工作年限的異同勞動合同終止補償免責條件違法解除終止與賠償金支付勞動者財產擔保約定的效力8/28/2024楊云蛟3勞動關系確立的標準及意義法定標準：凡主體合格，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系（7條）；用工前訂立合同的，勞動關系自用工之日起建立（10條）。法定形式：建立關系應訂立書面合同（10條）

。法律后果：①用工過一個月應簽未簽合同的，雙倍工資；②過一年仍未簽的，視為無期合同（14、82條)；③違法行為致損的，承擔賠償責任；④應簽未簽拒不改正的，由行政部門處罰。寬限期限：當事人雙方應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同（10條）。個人不簽：須以單位足以證明個人不簽為前提，無雙倍工資

。(1)有無用工行為是關系確立與否的標準，法律另有規定的除外；(2)關系是否確立則不依有無合同為前提(3)雙方另有約定的從約定

月雙倍工資支付基數的要求單位自用工之日超過一個月應簽未簽合同的單位違法不與勞動者簽訂無期限勞動合同的雙倍工資支付法定情形合同法82條1、對月工資有約定的，按正常工作時間的月工資確定2、對月工資無約定或約定不明的，按《合同法》18條確定①單位與勞動者重新協商確定3、按18條無法確定，按實際收入扣除加班工資等項目后正常工作時間月工資確定②協商不成的，適用集體合同規定③無集體合同或集體合同未規定的，實行同工同酬4、月工資未明確構成項目，單位不能證明構成項目的，按勞動者月實際收入確定支付基數確定5、按上述原則確定的工資基數不得低于本市月最低工資標準

工資支付及相關的法律要求法律要求按月支付：每月至少支付一次工資現金支付：以法定貨幣的形式支付基準支付：以最低標準為支付底線按時支付：每月按約定的時間支付延期支付：支付困難的可延期一月年薪支付：年薪制或考核周期兌付，月不低于2020元足額支付：按合同約定的標準支付其他支付：加班工資足額支付*有薪假期按規定支付與工會協商一致告知職工并報備8/28/20245

加班加點工資支付基數要求對月工資有約定的，按雙方約定的正常工作時間的月工資確定對月工資無約定或約定不明的，按《合同法》18條確定正常工作時間月工資為基數①單位與勞動者重新協商確定按18條無法確定的，按實際收入扣除加班工資等項目后的正常工作時間月工資確定②協商不成的，適用集體合同規定③無集體合同或集體合同未規定的，實行同工同酬1、工資系打包支付、不分項目構成的2、或約定的工資標準明顯不合常理3、或證據證明單位將工資項目惡意歸入非常規性獎金等項目中支付基數確定按上述原則確定的加班工資基數均不得低于本市月最低工資標準可參考實際收入×70%的標準進行適當調整8/28/202468/28/2024楊云蛟

加班及計件制加班工資支付①有約定的從約定②無約定的從法定高于法定基數的從約定③約定無效從法定略低法定基數在合理度內約定固定數低于法定補差低于法定基數超出合理度計件工作制加班工資支付①定額合理性不受理，但集體合同有標準的從約定②計發加班工資的原則須完成定額后計件工資須八小時后的計件工資約定加班工資基數的效力楊云蛟8楊云蛟8楊云蛟8連續和補償工作年限的異同

第九條勞動合同法第十四條第二款規定的連續工作滿１０年的起始時間，應當自用人單位用工之日起計算，包括勞動合同法施行前的工作年限。(《合同法實施條例》，下同)

第十條勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經向勞動者支付經濟補償的，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經濟補償的工作年限時，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。同一單位連續工作年限計算的起始時間：自用人單位用工之日起計算單位認可或在同一單位連續工作的年限包含的時段被A單位安排到B單位工作的年限補償年限A單位已支付經濟補償的，B單位解除終止合同時，對勞動者在A單位工作年限可不予補償＝勞動合同終止補償免責條件?

原合同期滿終止后單位愿意續訂合同的(第46條1款5項)?

相對原合同，續訂的合同維持或提高了約定條件的?勞動者仍不愿續訂的具備右列條件勞動合同期滿終止的單位以個人過錯為由（第39條）解除合同的個人試用期間解除或與單位協商解除的免予補償的情形支付基數：解除終止合同前十二個月的平均工資補償標準：基數×工作年限(上不封頂)(第47條)補償限制：(1)月工資高于單位所在地社會平均工資三倍以上的，為高收入者；(2)基數封頂，以社平工資三倍為基數(5036×315108元∕月)；(3)年限封頂，最高不超過12月(15108×12＝181296元∕年)單位提出協商解除的除外8/28/2024楊云蛟10違法解除終止與賠償金支付

根據勞動合同法第四十八條的適用前提，是用人單位在不具備合法解除或終止條件的情況下解除合同，如勞動要求支付賠償金的，單位應當支付。

如果依法已經具備解除或終止合同的條件，只是用人單位在辦理解除或終止的程序上存在瑕疵的，則不屬于本條規定的范圍。如：用人單位在已經具備解除條件的情況下，只是存在未提前30天通知勞動者等程序瑕疵的，則用人單位應當通過支付相應的“代通金”等方式加以補正，但無需支付賠償金。8/28/2024楊云蛟11勞動者財產擔保約定的效力

根據《勞動合同法》第九條的規定，用人單位不得在招用時扣押勞動者身份證件、要求勞動者提供擔保或收取勞動者財物。

在勞動合同履行中，對于勞動者占有單位價值較高的財物，單位為防止財物滅失或毀壞，與勞動者約定設置了相應的合理擔保的，法律沒有禁止，可以認定有效。

但該約定名義上為財物“擔保”實際上卻是要求勞動者購買該財物的，該約定無效。二、勞務派遣中的相關法律問題勞務派遣用工中的法律關系不屬于勞務派遣的主要情形勞務派遣和業務外包的區別勞務派遣和業務外包的區別-2勞務派遣和業務外包的區別-38/28/2024楊云蛟13

勞務派遣用工中的法律關系勞動者勞務公司用工單位法律關系簽勞動合同，建立勞動法律關系簽勞務合同，建立經濟法律關系簽崗位協議，建立特殊勞動關系1、設立：注冊資金不少于200萬，用人單位不得設勞務公司自派（67條）2、性質：是合同法規定的用人單位（58條）3、義務：應履行用人單位對勞動者義務4、合同：勞動合同期限不少于二年，明確用工單位、期限、崗位等5、緩派：無工作期間按最低標準付酬6、三性：臨時性、輔助性、替代性7、協議：與用工單位簽派遣協議，并告知被派遣員工協議內容（60條）1、按國標提供勞動條件和勞動保護2、告知工作和報酬3、享正常工資晉級4、付加班費福利等5、進行上崗前培訓6、不得再派遣（62條）1、同工同酬的權利2、參加工會的權利3、解除合同的權利系涉及三方之間相互利益的一種關系不屬于勞務派遣的主要情形1、業務外包：以承攬合同的方式將業務發包給第三方完成2、人員借調：用人單位將其職工借調到其他關聯單位使用3、境外勞務：用人單位將其職工派往境（國）外進行使用4、家政服務：用人單位將其職工派往家庭或者自然人使用8/28/202414勞務派遣和業務外包的區別1、業務外包的基本含義業務外包是單位利用外部專業資源，為提高效率、降低風險并獲得比單純利用內部資源更多的競爭優勢，將本單位部分或者全部非核心業務，以承攬合同的方式發包給專業機構或合作單位完成的一種管理模式。具有下列主要特點：（1）是單位利用外部專業資源、提升自身競爭力的一種自主行為（2）是單位提高效率、轉移生產經營風險的一種經營策略（3）是單位增強應對外部環境變化能力的一種救濟舉措（4）外包業務通常是本單位非核心業務，可以部分或全部外包8/28/202415

勞務派遣和業務外包的區別-22、行為性質不同：

（基于勞動關系所形成的對人的指揮、管理權是否轉移）（1）勞務派遣：對人的指揮、管理權轉移給用工單位實施（2）業務外包：對人的指揮、管理權不轉移，由業務承攬單位行使，其中包括勞動給付，實施對生產勞動過程的現場管理等3、表現形式不同：（基于協議內容與勞動者個體關系的緊密度）（1）勞務派遣：簽訂派遣協議，內容均與派遣員工相關，包括派遣人數、勞動報酬、社會保險、管理權轉移、服務費結算等（2）業務外包：簽訂服務外包協議，內容均與人無關，包括業務項目、服務要求和標準、項目開始和終結、外包費用結算等8/28/202416勞務派遣和業務外包的區別-34、支付對價不同：

（基于對價計算的標的不同）

（1）勞務派遣：是一種勞務合同關系，用工單位以勞動力的使用為標的，由務者工提供勞動服務，并通過派遣單位向個人支付工資，是其針對勞動力使用情況的支付對價。（用工單位同時關注勞動過程）

（2）業務外包：是一種承攬合同關系，承攬人按照發包單位的要求以完成的工作成果為標的，由發包單位針對其完成的工作成果而非從事承攬業務人員多寡、出勤情況等的支付對價。（外包單位更關注勞動結果）

5、法律適用不同：

（基于法律關系的本質差異）

（1）勞務派遣：用工單位對勞動者負有適用勞動法律的義務，和連帶法律責任，產生爭議的，適用勞動法律

（2）業務外包：業務外包單位對承攬單位從事承攬業務的勞動者沒有勞動法律上的義務或權利，產生爭議的，適用民事經濟法律8/28/202417三、勞動用工中的其他法律問題勞動人事代理與勞動關系認定未享受授乳時間的定性和處理勞動人事代理與勞動關系認定問題的提出：用人單位通過協議委托中介機構等相關單位代為辦理其職工用工登記、社保繳費等勞動人事事務，則可否確認被委托方與相關職工具有勞動關系？

審查時應予考慮的因素：1、看意愿，即雙方有無建立勞動關系的合意；2、看從屬，即一方是否接受另一方的指揮和管理、一方是否從事另一方安排的勞動、一方提供的勞動是否系另一方業務的組成部分等；3、代為辦理用工登記手續、繳納社會保險費僅是認定勞動關系的一個參考因素，而非決定因素（有時可以分離）；4、不具備勞動關系本質特征的，不宜輕易認定存在勞動關系。8/28/202419未享受授乳時間的定性處理法律規定1、國務院《女職工勞動保護規定》2、上海市《女職工勞動保護辦法》女職工生育后，在其嬰兒一周歲內應（照顧）其在每班勞動時間內授乳兩次（包括人工喂養）。每次單胎純授乳時間為三十分鐘，亦可將兩次授乳時間合并使用。授乳時間及在本單位內授乳往返時間，應算作