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法律專業本科論文范文第1篇法律專業本科論文范文第1篇[摘要]近代中國私立法律教育經歷了由嚴禁到準允的轉變,打破了官辦法律教育的專制壟斷體制,為這一時期法律教育的發展作出了貢獻。其從無到有,大量涌現,很快就遍布全國,并在適應社會發展的客觀要求中形成了自己的辦學理念。其辦學理念的時代意義主要包括三個方面:一是辦學主體觀念的轉變;二是教育體制的完備;三是教學內容及形式的改善。在其一波三折的發展歷程中,形成了一些可以辨識的價值和特點,啟示著我們進一步認識法律教育現代化進程中的若干基本矛盾和基本問題。

【關鍵詞】近代中國;私立法律教育;辦學理念;現代化

中國傳統教育向來是官學和私學并存,及至近代中國的大學教育仍承襲了這一傳統。但近代中國新式法律教育在清末一度是被官辦學校所壟斷的,后因立憲形勢緊迫才開通禁令。就近代中國私立法律教育而言,其經歷了由嚴禁到準允的轉變。私立法律教育從無到有,再到大量涌現,并很快遍布全國。雖打破了官辦法律教育的專制壟斷體制,在近代中國新式法律教育辦學主體上增加了一種新形式,是對官辦法律教育的一種補充,為這一時期法律教育的發展作出了貢獻,但毋庸諱言,由于其發展中呈現出泛濫成災的趨勢,也產生了一些消極的影響。本篇擬以辦學理念為視角,探索近代中國私立法律教育的發展,并總結其正反兩方面的歷史經驗和教訓。

一、近代中國私立法律教育的辦學理念

近代中國的新式法律教育是伴隨著法律制度的變革發展起來的。寫作論文在清末法制改革中,為適應社會發展的迫切需要,清政府不得不把法律人才的培養和法制變革緊密結合起來,開始以西方資產階級法學教育的思想、方法來培育法律人才。但在其起始階段,私立法律教育并未納入清廷政策的許可范圍。1904年的《學務綱要》明令規定:“私學堂禁專習政治法律”。直到1910年清廷才明令準辦并推廣私立法政學堂的設置。此后,私立法政學堂從無到有到大量涌現,很快就遍布全國,并在適應社會發展的客觀要求中形成了自己的辦學理念。

第一,以養成專門法政學識,足資應用為宗旨。清末,由官治走向自治,在時人看來,“所有議員自治職員審判官吏,非有法政之素養不足以趨赴事機,需才既眾,自宜廣加培成以資任使,若專恃官立學堂為途未免稍狹”,需要另辟辦學渠道、擴大辦學規模,進而培養大批具有法學專門知識的人才,進入立法、司法、執法和行政部門。也就是在這一背景之下,1910年學部奏議復浙江巡撫折,準予私立學堂專習政治法律。同年,為進一步適應立憲形勢發展的需要,學部在改訂法政學堂章程的立學總義中。將此前的“以造已仕人員,研精中外法律各具政治知識足資應用為宗旨”,[2]改定為“以養成專門法政學識,足資應用為宗旨”。[3]這一培養宗旨的調整,不僅突破了先前“以造已仕人員”的局限,將招生對象擴大了,而且用“以養成專門法政學識”置換“研精中外法律各具政治知識”,很顯然較之前更強調法政學堂教育的應用性。

第二,取法日本法學教育模式,與官辦法政學堂整齊戈哇一。在1910年的《學部奏改定法政學堂章程折》中,雖明言“參考各國學制,擬具改訂法政學堂章程三十一條”,但無論是其課程體系設置,還是其課程所反映的教學內容大多都蹈襲日本,這一局面及至民初也沒有大的改變。為整肅私立法政教育,不僅在此前頒布的《學部奏議復浙撫奏變通部章準予私立學堂專習法致折》中規定,“各科課程、學生入學程度均按照官立法政學堂本科章程辦理”,而且在《學部奏改定法政學堂章程折》中又申令,此后京外新開的私立法政學堂,均按照此改定章程辦理。

第三,適應時勢變化的客觀需要,因時制宜調整辦學層次和規模。在《學部奏議復浙撫奏變通部章準予私立學堂專習法政折》中,為防范“趨于簡易,以滋速成之弊”,明令私立法政學堂“附設別科,惟不得專設別科”。但時隔半年之久,面對當時中學畢業生人數過少,各處法政學堂的正科難以正常開辦的實際困境,為應一時之需,學部認為“自應量予變通,準其先設別科,以應急需,俟將來中學堂畢業生漸多,再將別科章程廢止,¨做了應時變通的調整。及至民國二年,“各處法政專門學校紛紛添設別科,入學新生,動輒數百。考其內容,大率有專門之名,無專門之實。”學部為遏止流弊的發生,則嚴令“不得再招考別科新生”。同年,教育部又通咨各省,嚴令“所有省外私立法政專門學校。非屬繁盛商埠、經費充裕、辦理合法、不滋流弊者,應請貴民政長酌量情形,飭令停辦或改為法政講習所可也。”通過強化監督管理,關閉了一些條件不合格的私立法政學校。

第四,適當放寬辦學地點,使用統編的審定教材。1910年,清廷在解禁私立法政學堂之始,為便于監督,參照日本的做法,將私立法政專門學堂的辦學地點限于省會。但時隔不到半年,鑒于“按照光緒三十四年憲政編查館奏定逐年籌備清單,省城及商埠地方等處各級審判廳須于第三年內一律成立。則通商口岸須用司法人材實與省城同關緊要,自應將私立法政學堂限于省會一節,酌量推廣”,規定“凡繁盛商埠及交通便利之地,經費充裕課程完備者,一律準于呈請設立法政學堂,以廣造就。”[7]與此同時,學部基于“各國法政之學派別不同,各有系統,必折衷于一是,始可以杜歧趨而崇政體”的判斷,擬取京師法政學堂和京師法律學堂的各科講義,“慎選妥員審定刊行,以資研究而端趨向,庶于制宜通變之中,仍寓劃一整齊之意。”[8]在解禁私立法政學堂的同時,設想以頒發統一教材的辦法來加以調控。

近代中國私立法律教育的辦學理念集中體現了社會轉型對新式法律人才的需求,而由于私立法律教育本身是在轉型社會矛盾運動中發展起來的,所以在其發展的不同時期,其辦學理念自然不可避免地包含著某些它自己無法徹底解決的矛盾,清末民初私立法政教育的畸形繁榮就是其外在的表現。

二、近代中國私立法律教育辦學理念的時代意義

任何時代的特定社會的教育,都是這一時代和特定社會的產物。寫作畢業論文近代中國私立法律教育也不例外。其辦學理念所體現的就是盡可能滿足和適應時代和社會的需要。可以說,它既是社會歷史發展的產物,也是社會歷史發展的構成。近代中國私立法律教育產生和發展不僅僅表現在新式法律教育量的增加和擴展,更體現于其辦學理念的時代意義中。具體而言,其辦學理念的時代意義主要包括三個方面:一是辦學主體觀念的轉變;二是教育體制的完備;三是教學內容及形式的改善。

在1904年《學務綱要》中,清政府出于對瀕危政治統治自救的目的,一方面,肯定了學習外國法律的重要意義,反對那種認為學堂沒立政法一科將啟自由民權之漸的觀點;另一方面,又“害怕學生們可能會反對它而鬧事,會蔑視皇帝的權威和不分輕重地一味堅持他們的權利”,極力詆毀人們談論民權自由,嚴令“除京師大學堂、各省城官設之高等學堂外,余均宜注重普通實業兩途。其私設學堂,概不準講習政治法律專科,以防空談妄論之流弊。應由學務大臣咨行各省切實考察禁止”,、法律教育完全官方壟斷而排除私人加入。[10]

但在新政浪潮的推動下,法律教育變革的風帆已經高高揚起,沒有任何勢力能阻止其前進的步伐,轉型社會的歷史推動著清政府不由自主地進行變革。1907年10月,清廷諭令在中央設資政院不久,又令各省在省會設咨議局,并預籌各府州縣議事會。接著,1908年7月22日頒布《咨議局章程》62條和《咨議局議員選舉章程》l15條,限令各省于一年內成立咨議局。新政的迅猛發展,要求打破官辦法律教育的專制壟斷體制,開禁民間法律教育。從而滿足社會變革對新式法律人才的廣泛需求。為此,1909年浙江巡撫增韞上奏清廷,要求變通部章,準予私立學堂專習法政。1910年,學部奏準“各省私立學堂專習法政,以廣教育而重憲政。”[11]自此,近代中國法政教育官方一統的壟斷局面徹底被打破,辦學主體走向多元化。

清政府由嚴禁私立學堂專習政治法律,到明令準辦并私立法政學堂的設置,這不僅在辦學主體上增加了一種新形式,帶來了辦學主體觀念的轉變,而且更重要的是辦學主體觀念一定程度的轉變也促進了教育體制的完備,法律教育的布局、層次和結構日趨復雜多樣。在私立法政學堂開禁之初,雖規定開辦地點應局限于省會,但此后不久,這一規定即被突破,私立法政學堂擴展到包括繁盛商埠及交通便利之地,官辦和私立法政學堂迅速地遍布全國。在1913年,僅江蘇一省就興辦了15所官辦、私立法政大學和法政專門學校,學生數為4742人。其中,私立法政大學和法政專門學校有13所。[12]

為配合法政教育的發展,1910年,學部參考各國學制,擬定了改訂法政學堂章程,出臺了一整套法政教育的具體規劃。分設正科和別科,正科分法律、政治和經濟三門,均四年畢業。別科不分門,三年畢業。如因學生過少,正別兩科不能同時許設的,準其先辦一科。正科學生須在中學堂得有畢業文憑者,經考試錄取后,始準入學。別科學生以已仕人員及舉、貢、生、監,年在二十五歲以上、品行端正,中學具有根底者,經考試錄取后始準入學。每年級學生名額,按照各地方情形酌定,但每級至少在百名左右。[13]列官辦法政教育與私立法政教育并重政策的制訂,一定程度上扭轉了以往法政教育偏狹的局面,推進了法律教育的大發展。

教育體制的完備要求教學內容的相應改善,其努力方向是進一步規范專業教學的課程設置,提升辦學層次。自清束至民國,學部(教育部)都與時俱進改革原有課程,增設新課,對于法律門(科)的應設課程作了詳細規定。在1910年的《學部奏改定法政學堂章程折》中,其明確規定:“從前所定法政學堂章程,其應修改者,約有三端:一日課程。當訂章之際,各種新律均未頒布,故除大清會典、大清律例之外,更無本國法令可供教授。今則憲法大綱、法院編制法、地方自治章程等,均經先后頒行,新刑律亦不日議決,奏請欽定施行,此后法政學堂此項功課,自當以中國法律為主,此應改者一。”在其法律門課程表下又特附注:“民法、商法、訴訟等法,現暫就外國法律比較教授,俟本國法律編訂奏行后,即統照本國法律教授。”及至民國,教育部在1912年公布的《專門學校令》中,又首次提出“專門學校以教授高等學術、養成專門人才”的教育宗旨,規定“專門學校學生入學之資格,須在中學校畢業或經試驗有同等學力者”,將法政專門學校完全定位為高等學校層次。與此同時,在同年教育部頒布的《法政專門學校規程》十條中,又把法律科的必修課目定為:憲法、行政法、羅馬法、刑法、民法、商法、破產法、刑事訴訟法、民事訴訟法、國際公法、國際私法和外國語;把法律科的選修課目定為:刑事政策、法制史、比較法制史、財政學和法理學。此時,法律教育雖仍處于模仿引進階段,但較之以前課程設計明顯趨于成熟。

三、近代中國私立法律教育的歷史反思

在我國傳統法律教育向現代法律教育的轉型中,近代中國私立法律教育的產生和發展無疑具有十分重要的作用。其一波三折的發展歷程形成了一些可以辨識的價值和特點,啟示著我們進一步認識法律教育現代化進程中的若干基本矛盾和基本問題。具體而言有:

第一,法律教育不應是政治的簡單附庸,不應是服務于短期政治目標的實用工具。教育既有別于政治,寫作碩士論文又從屬于政治。可以說,任何一個國家的法律教育制度,都不可能游離于這個國家的社會政治制度。近代中國私立法律教育的發展史不僅反映了近代中國法律命運的變遷史,而且也折射出了近代中國政治制度的演變。“新政”之初,在清廷統治者看來,“蓋科學皆有實藝,政法易涉空談,崇實戒虛,最為防患正俗要領”,因而私立法政學堂“概不準講習政治法律專科,以防空談妄論之流弊。”一直至1910年,才因立憲政治對新式法律人才的急需而有限開禁。很顯然,新式法律教育在近代中國的發展,不單單是教育事業自身發展的結果,政治因素的影響也至為明顯。清政府在法律教育發展之初就已把興辦法律教育與政治穩定聯系在一起,且服從于政治發展的需要,對法律教育本身的價值和特點重視不夠,忽視了其發展的獨立性。這就導致近代中國新式法律教育從一開始就染上了政治至上的病毒,并一直隱藏于其肌體中起著不同程度的破壞性作用,嚴重制約了法政教育的健康發展,使得近代中國新式法律教育在產生的階段就是個先天不足的畸型兒。近代中國法律教育現代化之所以表現出貧困和幼稚,這可以說是病根之一。

第二,時代落差造成的近代中國法律教育現代化變革,其形式上的模仿并不等于已認識到了西方近代法律教育的真正內涵。由于近代中國法律教育的現代化發展并非是傳統社會的自我演進,而是在西方法文化與中國傳統法文化的沖撞交融中整合而成的,從已經凝固的文化心理、情感和觀念出發,中國傳統法文化必然對西方法文化產生某種抗阻。在新式法律教育中,往往是封建思想的束縛依然故我,“新式法律教育”培養的只是“本領要新,思想要舊”的“新人才”。以《學部奏議復浙撫奏變通部章準予私立學堂專習法政折》為例,清廷學部就明言:“學術之所宗,必求與政治相應”,“蓋君主立憲政體之國,一切法制必擇其與國體相宜者然后施行,無桿格之弊,此則講求法政學者所必應共喻者也。”[15]很顯然,中國新教育的主持者并未真正領悟西方近代法律教育的精髓,不過是為消解內憂外患的交相煎迫,運用“以其人之道,還治其人之身”的推證,極力模仿西方法律教育制度而已。這就使得在磨難中產生的近代中國法律教育陷入既豐富多樣又膚淺粗糙的困境,最終難以形成一個適合中國國情的嚴密的法律教育體系。

第三,如果沒有一個清晰的價值目標和高昂的教育理想,法律教育發展就會喪失意義和迷失方向。清末民初,為適應國家由專制而走向立憲、進而創共和的形勢需要,私立法政學堂從無到有到大量涌現,很快遍布全國,出現了舉國學法政的繁榮景象。但其數量的增長和質量的提高并未同步實現。據1913年教育部經過調查后發現,數量眾多的私立法政專門學校,多為迎合人們尋找新的入仕之階而設,“考其內容,大率有專門之名,而無專門之實。創辦者視為營業之市場,就學者藉作獵官之途徑,弊端百出,殊堪殷憂”,[16]一些私立法政專門學校的辦學已完全背離了教育部制訂的法政專門學校規程,淪為失去靈魂、見利不見人的“教育工廠”。

法律專業本科論文范文第2篇摘要:

德國法上的法律推定分為事實推定和權利推定。法律的事實推定是指通過適用法律的規定,推定未知的事實。在適用法律上的事實推定時,當事人應證明作為推定的基礎事實(前提事實),只要前提事實能夠成立,被推定的事實的真偽就明確了。而法律上的權利推定是指法律直接從基礎事實推斷某種權利存在,針對的是權利或法律關系的存在或不存在,也可以稱之為法律狀況推定。本文以《證明責任論》一書為基礎,試圖用更簡潔易懂的文字從權利推定的概念和本質、權利推定的排除和權利推定的法律淵源,適用范圍和體系地位三個大的方面對權利推定做一個詳細的介紹。

關鍵詞:

權利推定法律關系證明責任

一、權利推定的概念和本質

(一)概念

法律上的權利推定是對權利或法律關系的直接推定。該推定是否成立與前提條件是否存在沒有關系,但本質上法律上的權利推定與法律上的事實推定并沒有什么不同。例如,對占有物行使權利的人,推定為合法行使權力的人。再如,對土地邊界所設置的隔離物推定為共有物。當然,對這種推定仍允許對方提出反證予以推翻,但由于只有事實才能成為推定的對象,因而,不能采取直接證明權利是否存在的方法。要想推翻推定,只能對前提條件的不確定提出反證,一旦前提被證明是確定的時,便不允許推定被反證推翻,與法律上的事實推定相同,對方不可能對權力推定的結果直接予以證明。有關權利推定的例子很多,如《德國民法典》第891、921、1006、1362條等都是所謂的權利推定,他們都是針對權力或法律關系的存在或不存在的。

(二)本質

1.其中一些推定是以法院的自由裁判行為為基礎的。例如,《民法典》891條的推定以在土地登記冊中的記載或注銷聯系為前提。

如果權利推定應被適用的話,其前提條件必須得到證明。例如《民法典》第1362條第2款的推定以屬于婦女個人專用的特定物為前提條件,這一點必須得到證明。

2.權利推定的對象是某種權利或法律關系的現實存在,或某種權利的不存在,具體來說包括以下幾點:

(1)只指向某種權利的獲得或指向某種法律關系的產生的推定,僅涉及權利形成的事實的存在,必要時涉及權利妨礙的事實的不存在,但不涉及權利妨礙和權利消滅的事實的不存在,該推斷僅考慮某種特定的產生要件。

(2)相反對某種權利的現實存在的推定,則不考慮從中可推斷出當時存在這一權利的所有事實。

(3)同樣權利不存在的推定,要多于權利消滅的推定,也就是說多于權利消滅事實的產生的推定,權利不存在的推定還包括下面的情況:由于不存在權利形成的事實或存在權利妨礙的事實,權利為成功地產生,但同樣也不考慮法律能夠也必須從中推斷出某種權利不現實存在的事實。如果取決于權利或法律關系產生或消滅的時刻,那么其結果是,權利推定對此提供不了依據。

3.權利推定不是法律后果推定。法律后果不是被推定的,而是被規定的。權利推定更確切的說是法律狀況推定,因此,將其稱為法律狀況推定會更好,更直觀些。

4.權利推定的效果如下:

(1)受益于推定的一方當事人必須就其主張的權利的存在或不存在作為權利主張來主張,相反,除推定的原始事實(在土地登記冊中登記、占有、繼承證書)外,它既不需要就權利產生的要件、權利消滅的要件提出主張,也不需要對其主張加以證明。也即,對于援引權利推定的一方當事人來說,它只需要主張權利或法律關系的存在或不存在并證明此權利推定的基礎事實,而不必主張產生權利或消滅權利的事實,更無需證明這些事實。然而權利推定規范的設置,并不能導致擁有權利外觀之人終局確定地享有真實權利,只是減輕了他的證明負擔,他因此無需積極證明自己權利的真實性,而是將舉證責任移轉給提出相反主張的人,由其舉證反駁權利推定,也就是說對方當事人想反駁推定,他就必須提出說明推定不正確的主張,且在發生爭議的情況下對其主張加以證明。

(2)對法官而言,法官不僅用不著對權利產生的要件或權利撤銷的要件進行認定,而且如同在訴訟中的承認一樣,也用不著進行法律適用,他只需要適用推定規范,并根據推定規范的前提條件,在反對的一方當事人就推定的正確性提出異議前,將權利或法律關系的存在或不存在作為其判決的.基礎。

(3)權利推定的效果原則上有利于有理由提出權利推定所涉及的權利或法律關系存在或不存在的當事人,而不利于每一個被主張權利或法律關系存在或不存在的人。但權利推定的效果有時候會受到限制,如《民法典》1362條第一款的推定只有利于丈夫的債權人。

權利推定屬于典型的法律技術,它的出發點是客觀事實,但又不絕對受此限制,而是在高度蓋然性的經驗基礎上,用外在的事實狀態推導權利存續的狀態,即權利外觀推定權利的存續、主體和內容。據此,擁有權利外觀之人只要舉起推定力的盾牌,就無需證明自己物權的客觀存在性,并可防御他人對自己權利真實性的攻擊;提出相反主張者則要負擔該外觀之人不享有真實權利的證明責任,以之來推翻相應權利推定。在此,擁有權利外觀之人是防守者,其占據了有利的地位,提出相反主張之人是攻擊者,其地位較為不利。

不過,盡管這種推定有利于擁有權利外觀之人,讓其“不證自明”地享有相應的權利,但它仍然顧及了權利外觀與真實權利不一致的情形,使得真實權利人在這種情形中能通過“證偽”來推翻通過權利外觀推定真實權利的法律效果,從而保護真實權利人的利益。因此,可以說,權利推定規范結合了“不證自明”和“證偽”兩種方式。

(4)權利推定與證明責任的關系。權利推定對證明責任的影響表現在兩個方面:第一、對于提出被推定的權利存在或不存在的當事人來說,他只需主張推定規范的前提條件,且在該前提條件有爭議的情況下必須加以證明。對于無需依賴基礎事實的權利推定來說,連基礎事實也不必主張和證明。第二、對推定所針對的對方當事人來說,想阻止推定或排除推定的效果,則需就以下事實負主張和證明責任:主張和基礎事實不相容的事實;主張與被推定的權利不相容的權利狀態。如主張自己通過買賣、繼承等方式取得了物的所有權,因此該物不可能屬占有物的對方所有。對于上述主張,該當事人應負證明責任。

(5)權利推定不同于解釋規則和證明規則。對于大多數推定來說,從開始就不適合,因為它不涉及需要解釋的意思表示和裁決,對于在土地登記冊中登記和遺產法院的證明而言,解釋可能是適宜的,但是,它并不像一個真正的解釋規則那樣,規定一個特定的解釋結果。所以權利推定不同于解釋規則;而相比較證明規則而言,權利推定想要的更多,它想推定權利或法律關系的直接存在或不存在,之所以說它不是證明規則,是因為證明只以事實為對象,而不是以權利的直接存在或不存在為對象。所以權利推定也不同于證明規則。

二、權利推定的排除

1.以自由裁判行為基礎的權利推定,可以以下列方式最終予以排除:例如,可根據《民法典》2362條的規定將繼承證書交給遺囑法院。根據894條的規定,更正土地登記冊中的內容。

2.權利推定的效力可以通過對相對規范的前提條件的證明而在當事人之間予以排除。例如1006條,即對方當事人證明,他過去曾占有該物,后來被盜、遺失或因其他原因不再占有,或者占有人只是占有媒介人。

3.權利推定還可以通過對具備推定的前提條件的證據提出反證在當事人之間予以排除。

4.通過反面證明。反面證明為本證,任何當事人,只要推定指向他,他均可對權利推定進行反駁,只有當法院根據其心證積極地肯定:推定不真實,其對立面真實,也就是說,被推定存在的權利不存在,被推定屬于對方的權利不屬于對方,被推定不存在的權利存在,那么該反面證明就成功了。

可見反面證明是一種本證,他必須提出證據推翻依據法律推定的權利,也就是必須達到使法官確信推定的權利不存在的程度。

5.權利推定因相沖突的推定而失去效力。如果具有不同效果的數個權利推定均與同一個具體要件相適應,即構成權利推定的沖突。在此必須通過對相抵觸的推定的效力的權橫,來決定效力的優劣。只要一個推定必須回避另一個推定,隨著它受到反駁,另一個推定會立即得到重新重視。

三、權利推定的淵源、適用范圍和體系地位

1.權利推定的淵源只能是法律規范。法律行為不可能作為權利推定的基礎。

2.權利推定不僅僅適用于民事訴訟,而且適用于任何一個以推定所涉及的權利存在或不存在為裁決的對象或前提條件的程序。例如執行程序、行政機關的程序、行政法院程序,尤其是享有自由審判權的機構的程序。

3.權利推定不屬于程序法,而是屬于實體法。

參考文獻:

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[2]張衛平.民事訴訟:關鍵詞展開.中國人民大學出版社.2005:222-223.

[3]陳康揚.法律邏輯原理.四川大學出版社.1998:127.

法律專業本科論文范文第3篇隨著我國對國際業務開發力度的加大,我國跨國投資中的一些活動也涉及到法律適用的一些問題,加入WTO以后,我國跨國投資和融資企業越來越多,與國家交流的范圍也越來越大,法律沖突和規則適用不同的情況經常發生,那么我們應當如何認識這些沖突和規則并作出最有利的選擇是我國跨國企業發展的重要保障,本文從法律沖突及規則適用的相關角度探討跨國證券投資中的法律適用的一些問題,希望能夠為我國企業的發展提供良好的借鑒。

一、跨國證券投資法律沖突的問題

為了更好的保障跨國證券交易的正常進行,各國都針對跨國證券投資中的一些問題制定的專門的法律,但是這些法律規定并不具有世界性,而是各國從本國發展的角度制定的,其中的沖突也是非常多的。總的來說,這些沖突主要體現在以下幾個方面:

(一)調整法律關系存在沖突

證券投資的認識各國本來就存在不同的理解,那么在制定法律和運用法律解決問題的過程中自然也會存在很大不同,首先是證券發行主體、方法以及程序等方面存在差別,在規定上認識是非常不同的;其次是對于證券交易的方式、支付等一些規則的制定存在出入;再次國有關證券監管結構、監管方式與措施、證券權益保護機制方面的不同規制;最后是各國對證券市場主體的法律規定亦存在差異,涉及證券商、證券交易所、證券登記機構、證券投資公司、上市公司、證券投資者的主體資格與身份確認方面的法律沖突。

(二)各國對于證券投資行為的規制存在不同

跨國證券投資中需要進行一系列的行為,在這些行為的規范和指定的標準規則方面是存在不同認識的,比如各國在規制證券發行與交易行為時,對于如何認識兩種行為,以及在兩種行為的實施過程中如何進行控制都存在不同的理解,在規制內容上也存在差異;在跨國企業上市的條件和對于該行為的監管也存在差異,這些都是跨國證券投資中世界各國對一些行為規制過程中存在的不同,這些不同的認識,也就產生了法律適用沖突的問題,不利于共同問題的有效解決。

在以上內容主要通過概括的方式對于跨國證券投資中各國法律存在的沖突問題進行了分析和描述,其實在理論研究之中,對于這一問題的理解也是存在差別的,比如有一些學者在概述法律適用沖突的過程中將這一問題分為三個部分進行分析:發行主體的沖突、發行客體的沖突以及發行行為和管理的沖突,不論哪一種劃分都沖根本上認識到跨國證券投資中存在法律適用的一些問題,也是未來需要我們重點解決的部分。

二、跨國證券投資中法律適用的沖突規范

世界各國對于跨國證券投資的`行為都有規定,而且還存在著一些國際條約、多邊條約等,那么在真正出現跨國證券投資問題時應當如何適用、如何選擇?國際上對于這一問題的認識主要存在以下五種不同的問題,不論在證券交易還是發行都是存在的沖突規范。

(一)適用發行人的屬人法

在跨國證券投資中,一旦出現法律問題,如何適用法律時有一些國家的法律規定了適用發行人的屬人法,即由這個發行投資行為的跨國公司注冊地的法律決定法律沖突應當適用什么樣的法律,最主要的國家比如匈牙利,在其國際私法第28條第4款規定:_如果證券涉及社員權利,證券權利和義務的產生、轉移、消滅和生效適用發行人屬人法。

(二)根據發行地和營業機構所在地法律解決糾紛

這就是典型的屬地主義的思想,也是國家上比較多的做法,各國在規定一旦出現法律沖突如何解決時,許多情況下都是規定由營業機構所在地的法律解決沖突,這一規定的目的是因為發行地和營業機構所在地能夠切實、準確的了解到一些跨國證券投資企業的情況,并可以通過登記情況的調查了解到及時的信息,也便于當事人舉證和裁決機構對糾紛的解決。

(三)適用物所在地法律

跨國證券投資中,其發行和交易的對象是廣范圍的,那么在發生法律糾紛時,產生的問題也是多種多樣的,而且各國對法律糾紛解決的規定是不同的,為了更好的保障當事人的利益,也同時為了實現權利的及時救濟,比如韓國法律就規定了對于無記名證券的權利取得、喪失適用無記名證券所在地的法律。

(四)適用證券交易所所在地的發展

這是針對跨國證券投資過程中證券交易如何使用法律的問題規定,不同國家的規定存在區別,但是許多國家規定了在發生證券交易糾紛時適用交易進行地的法律對糾紛進行解決。《匈牙利國際私法》第27條規定:_通過證券交易所訂立的合同,適用證券交易所所在地法_.《波蘭國際私法》第28條規定:_在交易所所為的法律行為之債,依交易所所在地法。_《白俄羅斯共和國民法典》第1125條第3款第2項規定:_在拍賣、招標或股票交易中締結的合同適用拍賣或招標舉行地或股票交易所所在地國法律。_此外《波蘭國際私法》第28條、《奧地利國際私法》第39條、以及加拿大《魁北克民法典》第3115條都有類似的規定。這些規定亦與_場所支配行為_的傳統國際私法理念一致。

(五)由交易進行地法律進行調整

法律專業本科論文范文第4篇摘要:法律信仰作為法治國家的精神基礎在依法治國的當今無疑意義重大,本文通過對法律信仰和良法概念的界定、什么樣的法律才能被信仰的闡述,闡釋了良法在法律信仰形成中的作用。

關鍵詞:法律信仰;良法;作用

一、前言

依法治國作為我國的基本治國方略已經有十二年之久,為了實現依法治國的理想圖景,我國已基本建立了社會主義法律體系,社會主義各項事業基本有法可依。雖然有法,但法律在實踐當中權大于法、人大于法、以言代法、以權廢法的現象比比皆是,為什么會出現這種情況?歸根到底是法律不被信仰,如果法律不被信仰,與一紙具文無異,就似伯爾曼所說:“法律必須被信仰,否則它將形同虛設[1]。”法律作為信仰的唯一對象在培養法律信仰中具有不可替代的作用。但是,我們究竟要信仰什么樣的法律?良法作為一種有別于惡法的良善之法應作為法律信仰的當然對象。本文正是以良法在法律信仰形成中的重要性為理論基礎,通過以下邏輯來分析良法的這種重要性:法律信仰是依法治國方略的精神基礎,這種精神基礎又是如何形成的?法律作為法律信仰的唯一對象對法律信仰的形成起到了關鍵性作用,那什么樣的法律才會被信仰呢?價值合理、規范合理、體制合理、程序合理的良善之法應成為法律信仰的對象[2]。

二、法律信仰與良法概念界定

(一)法律信仰

法律信仰一詞在《辭海》中并沒有針對性的解釋,只有對信仰的解釋為:“信仰是對某種宗教,或對某種主義極度信服和尊重,并以之為行動的準則[3]。”謝暉教授認為“法律信仰是兩個方面的有機統一:一方面是主體以堅定的法律信念為前提并在其支配下把法律規則作為其行為準則;另一方面是主體在嚴格的法律規則支配下的活動[4]。”由此,筆者認為法律信仰是指社會主體對法律的信服和尊重,并將這種信服和尊重的心理狀態轉化為行為準則的過程。法律信仰是一個動態的過程,而非靜止不動的,是包括心理狀態和行為過程的有機統一。也就是說,法律信仰不僅存在于理論上,而且踐行于法治實踐中。

(二)良法

良法是與惡法相對應的法哲學范疇,是一個廣泛且不斷發展的概念,它包括法的實質良善性和形式良善性兩個不可分割的方面。要對良法下個確切的概念不容易,可從良法的標準來探討良法的概念。李龍教授主編的《良法論》一書認為良法的基本標準是:價值合理性、規范合理性、體制合理性、程序合理性[5]。筆者認為,良法應從應然角度考慮,良法應是實質良善和形式良善的有機統一,由此,法律應當是怎樣的,而非法律實然或已然是怎樣的。價值合理性應是良法的靈魂,規范合理性、體制合理性、程序合理性都是為了實現良法的價值合理性服務的。因此,良法應是符合自然、社會、人類發展規律的,能夠滿足主體享有最一般人權、公平正義的,并能為大多數獨立社會主體所信奉和行使的準則。

三、法律是法律信仰的唯一對象

法律信仰作為信仰的一種,其信服和尊重的準則當且僅當是法律,而不能是諸如權力、教義、風俗習慣之類的對象,如果法律信仰除法律之外還有其他對象,那就不是法律信仰,也培養不出法律信仰。法律的三品性“自由――人權性、效用――利益性、保障――救濟性”是法律成為法律信仰對象的內在因素[6]。此外,規范的至上性是法律成為法律信仰對象的前提條件[7]。正是因為法律保障人權、救濟權利、實現利益的`特性及其至上性,確定了法律是法律信仰的唯一對象。

四、什么樣的法律才會被信仰

依法治國的前提是有法可依,只有建立并不斷完善法律體系才能為依法治國提供法律基礎,而法律被信仰是依法治國的精神基礎,只有法律真正為社會主體所尊崇和行使才能實現法治,但是并不是只要是法律就一定會被信仰,還要看這種法律是否具有價值合理、規范合理、體制合理、程序合理等特性,是否能夠保障人權、救濟權利、實現利益,是否能夠體現法律的應然性(公平正義性),即法律應是良善之法,是為良法。

五、良法對法律信仰形成的作用

根據謝暉教授將法律信仰分為法律信念和在法律信念支配下的活動兩方面來看[8],良法對法律信仰形成的作用可通過以下兩方面來實現:

1.良法對法律信念形成的作用。法律信念是一個有關個體主觀心理的概念,內在包涵著個體對法律的信服和尊崇,并把這種信服和尊崇內化為一種恒定的意念,而這種信服和尊崇的前提是法律可以實現主體的某種利益。良法因其效用-利益性、保障-救濟性、自由-人權性,使其具備被信仰的價值基礎;

2.良法對法律實踐的作用。法律實踐的前提是有法可依,而這個法的良善性決定了法律實踐的有效性,法律的有效實行是法律實踐的應有之義。法律的善惡決定了人們對其信仰的最基本的邏輯起點和價值基礎,只有善法――以人權保障為宗旨的法律,才能獲得社會主體的普遍認同并加以普遍遵守,法律的良好實施才能促使人們去信服和尊崇法律,法律信仰才能形成。

六、結語

法律信仰在依法治國的當今無疑是非常重要的,但要真正讓法律成為普通民眾的信仰,首先法律應是良善之法,且應有效實施,法條具文的泛濫,除了帶來種種社會成本,還會阻礙法律人職業自律,而法律人職業素質的降低,無疑會鼓勵人們在法制外另辟渠道,解決糾紛維護權益,即求助于私力救助。因此,法律不僅在制定過程中要不斷向良法靠近,而且制定出來的良法要得到有效的實施,這樣才能為民眾提供法律榜樣,使民眾信服法律,將法律內化為信念,從而信仰法律。

參考文獻

[1][美]伯爾曼.法律與宗教.生活讀書新知三聯書店.1991:28.

[2]李龍.良法論.武漢大學出版社.2001:71-72.

[3]辭海.上海辭書出版社.1979:565.

[4]謝暉.法律信仰的理念與基礎.山東人民出版社.1997:15.

[5]李龍.良法論.武漢大學出版社.2001:71-72.

[6]鐘明霞,范進學.試論法律信仰的若干問題.中國法學.1998(2).

[7]謝菲.小議形成法律信仰的前提條件和經濟基礎.律師世界.2002(7).

[8]謝暉.法律信仰的理念與基礎.山東人民出版社.1997:15.

法律專業本科論文范文第5篇摘要:法學本科教育是法學教育的基礎,也是司法考試的源泉。法學本科教育本身存在的缺陷和司法考試制度帶來的影響為法學本科教育的改革帶來了契機。法學本科教育的改革既要堅持自身的學科要求和發展規律,又要充分考慮司法考試帶來的積極影響,加快自身的完善,以努力實現法學本科教育與國家司法考試的良性互動。利用與司法考試的適應性,加強法學本科教育中理論與實踐的有機結合是法學本科教學改革的必然路徑。

關鍵詞:法學本科教育;改革;司法考試

一、法學本科教育性質辨析:通識教育抑或職業教育

(一)通識教育是法學本科教育的基礎

法學本科教育是衡量現代社會文明程度和法治建設進程的重要標準,擔負著實施科教興國戰略和依法治國方略的雙重歷史使命。法學本科教育性質是我國法學教育長期爭論的問題。準確定位法學本科教育的性質,對于優化教學體系、確立學科目標有著重要的意義。

關于法學本科教育的性質的定位,學術界有不同的觀點,其中爭議的焦點是:法學本科教育究竟是通識教育,還是職業教育?辨清這個問題,需要從法學本科教育的培養目標著手。法律本科教育的培養目標無論是法律通才還是特定法律職業人才都應是法律專業人才。所謂法律專業人才,就要具有基本的法律精神、深厚的法律知識和靈活的法律能力,都應該具有人文素質和法律專業知識。我國法學本科教育是法學基礎層次教育,著眼于學生法學理論體系的構建和法律知識的全面掌握,為中國基礎法律市場提供充分的“法律職業人”和為這門人文社會科學本身以充分的研究型人才。法學本科教育屬于學科教育的重要組成部分,這就要求了法學本科階段,要注意學術能力的培養和人文理性的養成。法學院的目標應該是使畢業生“能夠在無須課堂教授的情況下,也能依靠自身的通過法學教育培養起來的素質和基本知識,迅速理解和運用新法律”。而這一切只能由通識教育來完成。只有注重法學本科教育的通識性,才能在教學環節中真正貫徹德、智、體、美全面發展的教育方針,才能為后繼的本科法學教育和法律職業培訓提供優質的生源。

(二)通識教育和職業教育相結合是法學本科教育發展的方向

另外,我國尚未建立法律職業資格準入前在“司法研修所”學習的職業教育制度,本科法學教育也在實際承擔著法律職業訓練的一部分職能。“法律同時是科學和技能,是一種哲學也是一種職業”。法學教育不應該只重視知識的傳遞和學術的研究,而忽略職業的思維訓練和能力培養。

既然通過司法考試是進入法律職業最重要的常規性渠道,法學教育就應當考慮適應司法考試的要求,在教學內容和教學方法上注重同法律職業相結合。在法學教育中開展案例教學、模擬法庭、法律診所、職業訓練等活動,不僅不與通識教育相矛盾,而且是必要的有益的補充。司法考試體現法官、檢察官和律師這些特定法律職業的要求,法學教育在保留其通識性的基礎上,應當增加職業教育的成份,以消除法學教育與法律職業相脫節的弊端。因此,法學本科教育的定位應當以通識教育為基礎,并且與職業教育相結合。

通過以上分析筆者認為,不能把我國法學本科教育簡單地定位成職業教育或通識教育。法學本科教育應以通識教育為基礎,并與職業教育相結合。這是因為,法學教育的性質是多維而非單一的。一方面,法學教育應當注重法律職業知識和技能的傳授,使學生具備從事法律職業的基本素質;另一方面,法學教育不能只限定于法學知識的講授,而應當向學生提供經濟學、社會學、歷史學、語言學等人文社會科學乃至自然科學的知識講解和學術訓練,使學生養成“多知識角度的觀點”,并進而培養學生的批判精神和公正氣質。

二、法學本科教育與司法考試:互相支持下的良性互動

(一)本科法學教育是司法考試與法律職業的基礎與前提

司法考試制度的建立產生于高等教育規模化和行業準入正軌化的歷史背景之下,而統一司法考試制度本身就是高等法學教育規模化的一個產物。司法考試與法學教育的連接點在于本科教育。本科教育是司法考試的起點,為司法考試提供了一個基本的規格。例如,我國本科法學教育由法學教育指導委員會依據教育部和司法部的要求,確定了14門核心課程。這些核心課程是我國大學培養法律專業人才的基本課程,所涵蓋的內容與司法考試的內容基本一致。這種課程體系對法學教育發展起到了促進作用,對提高法學院學生的素質起到了引導作用,司法考試也正是以大學法學教育為基礎,它的主要考試范圍突出了大學本科的核心課程。

另一方面,大學法學教育以講授法律原理,培養法律精神為主,承擔著培養法律職業的人文素質、法律專業知識的任務。大學法學教育在法律職業的選任過程中扮演著重要的角色,共同的法律教育為構筑法律共同體提供了知識平臺,直接或間接地影響著法律職業者的法律意識、法律信仰、法治水平。大學法學教育的成熟和完善,能夠培養出更多的“法治秩序構建所依賴的法律人”,這是法律職業的正規化的要求,也是司法考試選拔人才的主要目的。

(二)司法考試是法學本科教育的檢驗器

統一司法考試雖然只是一種資格考試,不能代替法學本科教育的評價機制,但是卻可以用來檢驗法學教育的產品是否可以順利地走向法律職業市場,從而影響著法學教育一定程度上的未來走向,并且在實踐中必然要經歷與法學教育之間的互動,最終形成一種構建良好的制度關系。這種互動關系的建立不僅僅屬于內向緯度的,而且還會必然要求向外輻射到與之相配套的法律職業遴選體制。所以,雖然司法考試只是法律職業遴選體制的一個環節,但在當前中國語境中,它已然成為了實質的首要環節。

同時,由于司法考試具有強烈的職業性目的,法學本科教育雖然不能以其作為教學指揮棒,但司法考試通過學生的個體選擇會對法學教育施加影響。例如有志于從事司法實務工作的法學專業學生必然會參加司法考試;沒有從事司法實務工作意愿的學生,通常也會把參加司法考試當作一次自我檢驗的機會,把通過司法考試作為一種能力的證明。司法考試的考查內容會通過這種間接方式微妙地影響到法學教育的實施。

而且,司法考試在題型和內容的設計上,逐漸側重對理論的分析運用,重點考察學生的基本分析能力、綜合運用所學知識解決問題的.能力。這有助于法學教育培養目標的確立,有助于法律教育結構模式的選擇,有助于完善法學教育的管理模式。

三、法學本科教育的改革思路:理論和實踐有機結合

(一)重新定位教學目標

傳統法學教學忽視了法學本科教育的職業性,從法律實務部門對法學院校畢業學生的反映來看,普遍認為正規法學院校畢業的法律專業學生法學理論有余,法律實踐能力不足。司法考試制度建立之后,法學本科教育必須密切關注法律職業,并作出積極的回應,革除種種弊端,這是法學本科教育獲得活力和競爭力的契機。在人才培養目標上,法學本科教育應堅持以通識教育為主,通識教育與職業教育相結合的模式。“培養基礎扎實、專業面寬、心理素質過硬和適應能力強的,能夠從事與法律有關的實際工作和具有法學研究的初步能力的通用型法律人才。”人才素質方面,在傳授法律基本理論知識的同時,還應當注重培養法律人的倫理價值、人文情懷、社會責任感和傳播法律的精神。質言之,法學專業學生不但要具有堅定的職業信仰和縝密的思維方式,還要具有高超的處理實務問題的職業能力。

(二)改良教學方法

從具體教學方法上來看,適應司法考試重視司法實踐的遴選方式,法學本科教育應當對傳統的重理論輕實踐的教學方式進行改革,將法律思維和實踐技能訓練滲透到教學的各個環節。這樣既可以提高學生理論聯系實際的能力,也可以使學生更加符合司法考試對學生的考核標準。

目前在法學本科教育實踐教學課程主要有模擬法庭、案例教學、法律診所等形式,很多法學院開設這些實踐課程時由于經驗不足,課程流于形式化和劇場化,并不能達到這些課程要求的效果。所以,我們要強化“實踐教學育人”的理念。實踐課程的核心是強調以學生為中心,調動學生學習的積極性、主動性。通過真實或高度仿真的案例,有目的、有選擇地把司法實踐中的客觀實際提供給學生,讓學生學會思考、分析、研究和提出解決問題的方法,從而培養學生法學知識的綜合運用能力和提高學生的法學素質。

另外,還要使實踐教學多樣化。結合不同課程、不同教學內容的自身特點,根據教學目的分別采用不同的教學方法。這樣既滿足了學生強烈的好奇心,又有效地激發學生的求知欲望,可以幫助學生牢固掌握各種部門法知識。

(三)改革教學考評方式

評價體系關系到法學教學的質量控制與質量保障問題,關系到教學秩序的穩定和教學質量的提高問題。[5]傳統的法學教學考評方式通常是筆試。在筆試方面,客觀題考查學生對法條和基本理論知識的記憶能力、對案例的分析判斷能力。主觀題則考查學生對理論和制度的理解能力、邏輯歸納推理能力、語言組織和表達能力。雖然兩類試題的結合,能夠測試學生的多方面能力,但傳統考評方式缺乏對學生口語表達能力和應變能力的考量。而在司法實踐中,說服當事人,表達委托人觀點,法庭辯論,說服法官都需要犀利而準確的言辭表達,傳統考評方式受到挑戰。

因此,除傳統的考評方式外,應考慮增加口試考核方式。教師可以根據課程內容和特點,設計具有代表性的題目,根據學生答題的表現進行評價。這種方式除有助于考查學生掌握知識的程度外,還有助于學生鍛煉抽象思維能力、環境應變能力和語言表達能力。從教學評價實踐來看,法學教育的考評方式改革和司法考試由一次筆試到筆試口試兩次考核的趨勢不謀而合。

(四)加強法科學生素質教育

法學素質教育是指法律職業素養的教育與養成,其目的是解決如何做一個合格的法律人。在中國語境下,素質教育有其特定的意義,是德才兼備的同義語。法學知識和技能的獲取是才的培養,品質修養和職業道德的養成則是德之體現,“德才兼備”方可稱得上真正的法學人才。因此,司法考試在對法律從業人員遴選之時,將司法制度和法律職業道德方面納入考核范圍,是一種強性地灌輸素質教育的方法,也是一種人文與技術相結合的教育理念。對此,法學教育不但應對司法考試積極回應,更應本著對社會負責的態度,擔負起對高等法學人才素質教育培養的責任。在法律服務遠不發達,法律人公信力普遍不高的中國當下,這種責任更顯得意義重大而深遠。它直接決定了我國將來法律服務社會的價值走向,可以為法治社會的建立創造必要的條件。

四、結語

司法考試對于本科法學教育而言,既是機遇又是挑戰。司法考試為本科法學教育提供了新的發展契機,而本科法學教育對于司法考試而言,既是前提又是基礎。沒有法學本科學歷,不能參加司法考試;沒有發達的法學本科教育,司法考試就缺乏充足的優秀的應試者。法學教育可以是多元的,應當充分考慮培養學生通過司法考試的能力。各個法律院系可以根據自己的教學能力,包括師資力量、學生素質、教學設施等來安排自己的教學,考慮法學教學與國家司法考試的聯系程度,合理地開展教學活動。總之,司法考試不能忽略中國法學教育的實際,必須銜接好與法學教育的關系;法學教育應尊重司法考試的本質與規律,以司法考試為契機,加快法學教育的改革步伐。

法律專業本科論文范文第6篇摘要:信仰是在法律職業形成的過程中形成的,法律職業共同的精神追求。法律職業信仰的表現形態包括法律信念、法律理念、法律觀念、法律意識等,其核心是一種對法治的精神追求。

關鍵詞:法學;職業道德

一、我國法學本科階段法律職業道德教育的現狀及其原因

1.國家統一司法考試中法律職業道德考核的分值偏低

從2002年開始,國家統一司法考試將法律職業道德納入考試范圍,但是考核的分值始終徘徊在5分左右,與其他的內容動輒幾十分相比較很難引起人們的重視。目前,很多高校在確定本校的法學專業教學計劃時主動向司法考試中考核內容較多的科目傾斜。暫且不論這種做法的對錯,但在實踐中卻直接導致了法律職業道德課程的虛設,甚至有的高校根本就不設這門課程。有關法律職業道德的內容,卻在法理學、訴訟法或者司法制度概論等課程中講解。這一點也顯示了法律職業道德課程在高校法學專業課程設置中地位較低。此外,很多高校在法學本科專業教學計劃中設置思想道德修養課程,作為必修課,但沒有專門設置系統學習法律職業道德的課程。思想道

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