《建筑工程法規及相關知識》講義

陳賢清2011年4月2011年湖南省建筑業企業專業技術管理人員資格考試繼續教育培訓第一章勞動法規2一、勞動合同勞動合同的概念勞動合同，是指勞動者與用人單位之間為確立勞動關系，依法協商達成的雙方權利和義務的書面協議。勞動法規定：建立勞動關系應當訂立勞動合同，并應當遵循平等自愿、協商一致的原那么，不得違反法律、行政法規的規定。3小提示：根據《勞動合同法》第八十二條之規定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。勞動合同的訂立要求當事人具有合法的資格勞動合同內容合法勞動合同形式合法●違反法律、行政法規●采用欺詐、脅迫手段●自始無效訂立勞動合同的程序合法應當以書面的形式勞動合同應當以書面形式訂立，并具備以下條款：①勞動合同期限；②工作內容；③勞動保護和勞動條件；④勞動報酬；⑤勞動紀律；⑥勞動合同終止的條件；⑦違反勞動合同的責任；⑦用人單位的名稱、住所和法人代表〔主要負在人〕41、勞動合同的訂立1、勞動合同的訂立5注意：考慮到勞動合同法是標準用人單位與勞動者之間訂立勞動合同的法律標準，對一些不標準的用工，本法不好調整。所以對家庭雇工、兼職人員、返聘的離退休人員等未作規定。6勞動合同法的主體《勞動法》第十五條：禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人具有勞動權利能力和勞動行為能力的公民〔一〕用人單位直接適用《勞動合同法》的用人單位1、企業2、個體經濟組織3、民辦非企業單位4、其他組織依照執行《勞動合同法》的用人單位1、國家機關2、事業單位3、社會團體7關于用人單位的三點說明1、民辦非企業單位：指企事業單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產設立的、從事非營利性社會效勞活動的社會組織。〔民辦學校、民辦醫院、民辦圖書館、民辦博物館、民辦科技館等〕2、社會團體：按照公務員管理的〔八大黨派〕比照公務員管理的〔工青婦、工商聯、文聯、足協、法學會等，除此外的其他社團與職員簽訂勞動合同可作為《勞動合同法》的用人單位〕3、目前我國用人單位的范圍未包括：公民個人。8〔二〕勞動者包括本國人、外國人和無國籍人。達到法定年齡我國最低就業年齡為16歲，除文藝體育和特種工藝單位經縣級以上勞動行政部門批準外，其他任何單位不得與未滿16周歲的公民發生勞動關系。具有勞動權利能力和勞動行為能力公民依法以自己的的行為行使勞動權利和履行勞動義務的資格。包括身體、智力、行為自由、勞動能力等92、勞動合同的幾種分類方法按照合同的目的分類錄用合同、試用期合同、聘用合同、借用合同、停薪留職合同等；按照合同的期限分類固定期限合同、無固定期限合同、以完成一定任務為期限的合同等；按照工作時間分類全日制工作合同和非全日制工作合同按照勞動者人數分類個人勞動合同和集體勞動合同1011(一〕固定期限勞動合同固定期限勞動合同是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。用人單位與勞動者協商一致，可以訂立固定期限勞動合同〔二〕無固定期限勞動合同無固定期限勞動合同是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。無固定期限勞動合同是指一種長期性的合同，但是如果出現法律規定或合同約定的解除或終止條件的，勞動者和用人單位也可以解除或終止無固定期限勞動合同。實踐中，簽訂這種勞動合同一般會在勞動合同中注明“無固定期限”用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。哪些可以訂立無固定期限勞動合同呢？12有下列情形之一者，應當訂立無固定期限勞動合同（除非勞動者提出訂立固定期限勞動合同）；1.勞動者在該用人單位連續工作滿10年的；2.用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿10年且距法定退休年齡不足10年的；3.連續訂立2次固定期限勞動合同，且勞動者沒有下述情形，續訂勞動合同的。13(1〕嚴重違反用人單位的規章制度(3〕勞動者同時與其他用人單位有勞動關系，對完本錢單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的(4〕以欺詐，脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同。致使勞動合同無效的(5〕被依法追求刑事責任的(6〕勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的(7〕勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的

(2〕嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造常重大損失的14(三〕以完成一定工作任務為期限的勞動合同以完成一定工作任務為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合作期限的勞動合同。用人單位與勞動者協商一致，可以訂立以完成一定工作任務為期限的勞動合同15關于試用期限的理解《勞動合同法》對試用期作出了明確標準：同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期；以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期，試用期應包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，合同視同無效。對使用期的期限，《勞動合同法》規定，合同期限在3個月以上不滿一年的，試用期不允許超過一個月；在一年以上不滿3年的，試用期不能超過兩個月，合同期限3年以上或者簽訂無期限合同，試用期不能超過6個月。換句話說，企業與職工簽訂3個月以下勞動合同或者簽訂以完成一定工作為期限的合同，不允許約定試用期。為更好的保障勞動者權益，《勞動合同法》規定，試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。16關于競業限制的理解1競業限制又稱為競業禁止，是指對與權利人有特定關系的義務人的特定競爭行為的禁止。勞動者競業限制的依據是勞動者和用人單位簽訂的競業限制條款或協議。其適用范圍應限定為負有保守用人單位商業秘密義務的勞動者。由于競業限制條款是在雙方勞動關系解除和終止后發生效力，即該條款限制了該勞動者一定時期的擇業權，因此對于勞動者造成損害，用人單位如果要求勞動者簽訂競業限制條款，就必須給予勞動者相應的經濟補償，否那么該條款無效。

《勞動合同法》第二十三條對競業限制的規定如下：用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。

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對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。

第二十四條競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。

在解除或者終止勞動合同后，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。關于競業限制的理解2勞動合同履行的要求

勞動合同依法訂立即具有法律約束力，當事人必須履行勞動合同規定的義務履行勞動合同的原那么①親自履行的原那么；②實際履行〔權利義務相統一〕的原那么；③全面履行的原那么；④協作履行的原那么。3、勞動合同的履行和變更19勞動合同變更

勞動合同變更-------是指當事人雙方對依法成立、尚未履行的勞動合同條款所作的修改或增減。勞動合同的變更．只限于勞動合同條款內容的變更，不包括當事人的變更。勞動合同變更的條件

①訂立勞動合同時所依據的法律、法規已經修改或者廢止；②用人單位轉產或者調整生產任務、改變工作任務；③用人單位嚴重虧損或者發生自然災害，確實無法履行勞動合同規定的義務；④當事人雙方協商同意；⑤法律允許的其他情況；⑥在勞動合同沒有變更的情況下，用人單位不得安排職工從事合同規定以外的工作，但以下情況除外：

20A、發生事故或遇災害，需要及時搶修或救災；B、因工作需要而臨時調開工作；C、發生短期停工；D、法律允許的其他情況。勞動合同變更的程序

①及時提出變更合同的要求；②按期作出答復；③雙方達成書面協議。勞動合同變更

勞動合同解除

勞動合同的解除-------是指當事人雙方提前終止勞動合同的法律效力，解除雙方的權利義務關系。勞動合同解除的分類

①法定解除，是指因發生法律、法規或勞動合同規定的情況，提前終止勞動合同的法律效力；②協商解除，是指當事人雙方因某種原因，協商同意提前終止勞動合同的法律效力。22用人單位可以隨時解除勞動合同的勞動者有以下情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：①在試用期間被證明不符合錄用條件的；②嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度的；③嚴重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的；④被依法追究刑事責任的。用人單位可以預告解除勞動合同的有以下情形之一的，用人單位可以解除勞動合同，但應提前30日以書面形式通知勞動者本人：①勞動者患病或者非因工負傷，醫療期滿后不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的；②勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；③勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商不能就變更勞動合同內容達成協議的。23用人單位不得解除勞動合同的情形①患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者局部喪失勞動能力的；②患病或者負傷，在規定的醫療期內的；③女職工在孕期、產假、哺乳期內的；④法律、行政法規規定的其他情形。24勞動者解除合同勞動者解除勞動合同，應當提前30日以書面形式通知用人單位〔試用期限內提前3日就行〕。1、未按合同約定提供勞動保護、勞動條件的2、未及時足額支付勞動報酬的3、未依法為勞動者繳納社會保險費的4、用人單位的規章制度違反法律法規，損害勞動者權益的5、合同無效的6、法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的但用人單位有以下情形之一的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告之：1、用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；2、用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身平安的。勞動合同的終止

勞動合同終止---------是指終止勞動合同的法律效力。勞動合同的終止條件①勞動合同期限屆滿；②約定終止條件出現；③合同目的實現；④勞動者退休或者死亡；⑤用人單位消滅。26

二、勞動保護勞動保護的概念

勞動保護是國家為了勞動者在生產過程中的平安與健康而采取的各項保護措施，是保證職工肌體不受傷害，保持和提高勞動者持久的勞動能力的組織和技術措施的總稱。勞動保護的主要內容平安及勞動衛生規程女工和未成年工特殊保護27勞動平安衛生規程①用人單位必須建立、健全勞動平安衛生制度，嚴格執行國家勞動平安衛生規程和標準，對勞動者進行勞動平安衛生教育，防止勞動過程中的事故，減少職業危害。②勞動平安衛生設施必須符合國家規定的標準。新建、改建、擴建工程的勞動平安衛生設施必須與主體工程同時設計、同時施工、同時投入生產和使用。〔三同時〕③用人單位必須為勞動者提供符合國家規定的勞動平安衛生條件和必要的勞動防護用品，對從事有職業危害作業的勞動者應當定期進行健康檢查。④從事特種作業的勞動者必須經過專門培訓并取得特種作業資格。⑤勞動者在勞動過程中必須嚴格遵守平安操作規程。勞動者對用人單位管理人員違章指揮、強令冒險作業，有權拒絕執行；對危害生命平安和身體健康的行為，有權提出批評、檢舉和控告。⑥國家建立傷亡事故和職業病統計報告和處理制度。縣級以上各級人民政府勞動行政部門、有關部門和用人單位應當依法對勞動者在勞動過程中發生的傷亡事故和勞動者的職業病狀況，進行統計、報告和處理。28女工和未成年工特殊保護禁止安排女職工從事礦山井下、國家規定的第四級體力勞動強度的勞動和其他禁忌從事的勞動不得安排女職工在經期從事高處、低溫、冷水作業和國家規定的第三級體力勞動強度的勞動不得安排女職工在懷孕期間從事國家規定的第三級體力勞動強度的勞動和孕期禁忌從事的勞動。對懷孕七個月以上的女職工，不得安排其延長工作時間和夜班勞動根據婦女生理特點組織勞動就業，實行男女同工同酬不得安排女職工在哺乳未滿一周歲的嬰兒期間從事國家規定的第三級體力勞動強度的勞動和哺乳期禁忌從事的其他勞動，不得安排其延長工作時間和夜班勞動用人單位應當對未成年工定期進行健康檢查女職工生育享受不少于九十天的產假不得安排未成年工從事礦山井下、有毒有害、國家規定的第四級體力勞動強度的勞動和其他禁忌從事的勞動29三、勞動爭議處理勞動爭議-----是指勞動關系當事人之間關于勞動權利和義務的爭議用人單位與勞動者發生勞動爭議時，當事人可以依法申請調解、仲裁、提起訴訟，也可以協商。1、協商解決----指當事人各方在自愿、互諒的根底上通過擺事實講道理解決糾紛的以種方法。2、調解解決 1〕調解組織2〕調解協議書3〕調解協議的履行3、仲裁裁決1〕裁決的特點：從仲裁主體上看，從解決對象看，從仲裁實行的原那么看，從與訴訟的關系看。2〕仲裁的原那么：一次裁決的原那么，合議原那么，強制仲裁原那么3〕勞動爭議仲裁委員會和仲裁庭4〕勞動爭議仲裁的申請與受理申請----受理-----審理-----執行30第二章建筑許可與工程發、承包31一、建設許可——工程施工許可證〔一〕建筑工程施工許可證的根本規定建設單位必須在建設工程立項批準后向建設行政主管部門或其授權的部門辦理工程報建登記手續工程發包注解：《建筑法》第7條規定：“建筑工程開工前，建設單位應當按照國家有關規定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證；但是，國務院建設行政主管部門確定的限額以下的小型工程除外。”手續：工程投資額在30萬元以下或者建筑面積在300平方米以下的建筑工程，可以不申請辦理施工許可證。省、自治區、直轄市人民政府建設行政主管部門可以根據當地的實際情況，對限額進行調整，并報國務院建設行政主管部門備案3233《建筑法》關于申請施工許可證的條件

已經辦理了建筑工程用地批準手續

在城市規劃區的建筑工程，已經取得規劃許可證

需要拆遷的，其拆遷進度符合施工要求

已經確定施工企業

有滿足施工需要的施工圖紙和技術資料有保證工科質量和平安的具體措施

建設資金已經落實

法律法規規定的其他條件

〔二〕、申請施工許可證應具備的條件34《建筑工程施工許可管理方法》關于申請施工許可證的條件1、已經辦理了建筑工程用地批準手續2、在城市規劃區的建筑工程，已經取得建設工程規劃許可證3、施工現場已經具備根本施工條件，需要拆遷的，其拆遷進度符合施工要求4、已經確定施工企業5、已經具有滿足施工需要的施工圖紙和技術資料，施工圖設計文件已經按照規定通過了審查6、有保證工程質量和平安的具體措施7、按照規定應該委托監理的工程已委托監理8、建設資金已經落實9、法律、行政法規規定的其他條件是前一點的具體化，第三條緊后有所說明，第六條、第八條的說明要引起注意35不需要領取施工許可證的工程類型國務院建設行政主管部門確定的限額以下的小型工程作為文物保護的建筑工程搶險救災工程臨時性建筑

軍用房屋建筑

按照國務院規定的權限和程序批準開工報告的建筑工程36〔三〕、施工許可證的頒發和管理申請辦理施工許可證的程序：建設單位向發證機關領取《建筑工程施工許可證申請表》建設單位持加蓋單位及法定代表人印鑒的《建筑工程施工許可證申請表》，并附規定的證明文件，向發證機關提出申請發證機關在收到建設單位報送的《建筑工程施工許可證申請表》和所附證明文件后，對于符合條件的應當自收到申請之日起15日內頒發施工許可證；對于證明文件不齊全或者失效的，應當限期要求建設單位補正，審批時間可以自證明文件補正齊全后作相應順延；對于不符合條件的，應當自收到申請之日起15日內書面通知建設單位，并說明理由注：建筑工程在施工過程中，建設單位或者施工單位發生變更的，應當重新申請領取施工許可證。37施工許可證的管理建設單位申請領取施工許可證的工程名稱、地點、規模，應當與依法簽訂的施工承包合同一致。施工許可證應當放置在施工現場備查。施工許可證不得偽造和涂改。38領取建筑工程許可證后的規定

建設單位應當自領取施工許可證之日起3個月內開工

因故不能按期開工的，應當向發證機關申請延期

延期以兩次為限,每次不超過3月

既不開工又不申請延期或者超過延期時限的，施工許可證自行廢止

在建的建筑工程因故中止施工的，建設單位應當自中止施工之日起1個月內，向發證機關報告，并按照規定做好建筑工程的維護管理工作

建筑工程恢復施工時，應當向發證機關報告

中止施工滿1年的工程恢復施工前，建設單位應當報發證機關核驗施工許可證

按照國務院有關規定批準開工報告的建筑工程，因故不能按期開或工者中止施工的，應當及時向批準機關報告情況，因故不能按期開工超過6個月的，應當重新辦理開工報告的批準手續

39四、未領取施工許可證擅自開工的法律責任違反《建筑法》規定，未取得施工許可證或者開工報告未經批準擅自施工的，責令改正，對不符合開工條件的責令停止施工，可以處以罰款。所處分款，法律、法規有幅度規定的從其規定。無幅度規定的，有違法所得的處5000元以上30000元以下的罰款，沒有違法所得的處5000元以上10000元以下的罰款40一、建設許可——從業單位資質許可一、建筑工程企業的必備條件

1、有符合國家規定的注冊資本2、有符合要求的專業技術人員

3、有從事建筑活動的技術裝備4、法律、行政法規規定的其他條件按照其擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備、業績劃為不同的資質等級。二、建筑工程企業資質管理機關

國務院建設行政主管部門三、新設立的企業

先取得工商營業執照-------再到建設行政主管部門辦理資質申請-----取得資質證書

四、建筑業企業建筑業企業是指從事土木工程、建筑工程、線路管道設備安裝工程、裝修工程的新建、擴建、改建活動的企業。有施工總承包、專業承包、勞務分包三個序列〔1〕施工總承包企業資質標準施工總承包企業按照行業劃分為12個標準。〔2〕專業承包企業資質標準按照施工工程專業劃分為60個類別標準。一般的專業承包企業分為一級、二級、三級等三個等級，少數專業承包企業分為一級、二級或二級、三級等兩個等級個別專業不分等級。〔3〕勞務分包企業資質標準按照木工、砌筑、抹灰、油漆等作業劃分為13個類別標準。其中木工、砌筑、鋼筋、腳手架、模板、焊接等作業分包企業資質等級分為一級、二級兩個等級，其他作業分包企業不分資質等級。42施工總承包12個資質類別，分特、一、二、三級施工資質專業承包60個資質類別，一般分一、二、三級勞務分包13個資質類別，綜合資質〔只設甲級〕勘察資質專業資質勞務資質綜合資質〔只設甲級〕設計資質行業資質專項資質43一、建設許可——從業人員資質許可我國從業人員職業資格制度1993年黨的十四屆三中全會通過的《關于建設社會主義市場經濟體制假設干問題的決定》明確指出，要制定各種職業的資格標準和錄用標準，實行學歷文憑和職業資格兩種證書制度。1994年，當時的勞動部和人事部聯合印發了《職業資格證書規定》。當年，國務院建設行政主管部門就率先與人事部開始建立注冊建筑師制度，1995年發布了《注冊建筑師條例》，1996年出臺了《注冊建筑師執業及管理工作有關問題的暫行規定》441997年出臺了《注冊建筑師繼續教育實施意見》。2001年，國務院建設行政主管部門又聯合人事部成立了全國注冊工程師工作領導小組，隨即成立了全國注冊工程師管理委員會，并聯合人事部印發了《勘察設計注冊工程師制度總體框架及實施規劃》，把包括交通行業公路工程、橋梁工程、隧道工程、港口與航道工程在內的全國17個大專業共28個小專業均納入該體系，現在大局部專業的注冊工程師制度在此體系下已經建成。上世紀末和本世紀初，隨著我國改革開放的不斷深入和職業資格制度建設的不斷推進，國務院各部門逐步認識到建設職業資格制度的重要性和緊迫性，大多數部45門都成立或明確了專門機構，集中力量抓緊本領域職業資格制度的建設工作。如國家發改委聯合人事部建立了注冊咨詢工程師制度，把公路與橋梁、港口與航道專業咨詢作為子專業；與交通行業有關的職業資格制度，還有國家平安生產監督總局會同人事部建立的注冊平安工程師、國家環保總局會同人事部建立的環境影響評價工程師，以及國務院建設行政主管部門會同人事部建立的監理工程師、造價工程師、建造師等等。國務院各有關部門還積極會同勞動和社會保障部，通過職業技能鑒定方式，建立了為數更多的職業資格。一些國內外的組織，通過多種渠道引進了不少國外的職業資格，包括一些國際組織建立的職業資格。46

綜上所述，從業人員職業資格制度是市場經濟的產物；建設行業是建立職業資格制度的最早的行業之一。目前在建設行業實行的職業資格制度主要有：注冊建筑師、注冊結構師、注冊監理工程師、注冊建造師、注冊造價工程師、勘察設計注冊工程師、房地產估價師、注冊城市規劃師等。本文僅介紹其中主要的注冊工程師的考試、注冊、執業、權利和義務以及法律責任。

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二、建設工程發承包1.建設工程發包、承包實行以招標發包為主、直接發包為輔的原那么2.禁止承發包雙方采取不正當競爭手段的原那么3.建設工程確定合同價款的原那么48〔一〕建設工程發包方式建設工程的發包方式可分為招標發包和直接發包兩種1.招標發包2.直接發包建設工程發包行為標準建設工程發包單位必須依照法律、法規規定的發包要求發包建設工程。具體要求如下：1.發包單位應當將建設工程發包給合格的承包人2.發包單位應當按照合同的約定，及時撥付工程款項3.發包單位及其工作人員不得在發包過程中收受賄賂、回扣或者索取其他好處4.發包單位應當依照法律、法規規定的程序和方式進行公開招標并接受有關行政主管部門的監督5.發包人不得將建設工程肢解發包6.發包人不得向承包人指定購入用于建設工程的建筑材料、建筑構配件和設備或指定生產廠、供給商。49〔二〕、承攬工程的有關規定承攬工程的有關規定承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程

禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程

禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程

50聯合體承包的有關問題大型建筑工程或者結構復雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯合共同承包

共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任兩個以上不同資質等級的單位實行聯合共同承包的，應當按照資質等級低的單位的業務許可范圍承攬工程

51分包的有關規定國家允許合法地分包建筑工程總承包單位可以將承包工程中的局部工程發包給具有相應資質條件的分包單位除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可

(分包都要建設單位認可)施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成

(也就是說主體結構不能分包)52工程總、分包的責任分擔建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責

分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責

總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任53工程總、分包的禁止性規定禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人

禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人

禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位

禁止分包單位將其承包的工程再分包

54〔三〕、工程發包與承包法律責任的規定1、發包單位工程發包有問題發包單位將工程發包給不具備相應資質條件的承包單位的，或者違反《建筑法》規定將建筑工程肢解發包的，責令改正，處以罰款。2、承包單位資質有問題承包單位超越本單位資質等級承攬工程的，責令停止違法行為，處以罰款，可以責令停業整頓，降級資質等級；情節嚴重的，撤消資質證書；有違法所得的予以沒收。未取得資質證書承攬工程的，予以取締，并處分款；有違法所得的，予以沒收以欺騙手段取得資質證書的，撤消資質證書，處以罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。553、建筑施工企業把資質證書給他人使用建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處分款，可以責令停業整頓，降低資質；情節嚴重的，撤消資質證書。對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失，建筑施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。4、承包單位將承包的工程轉包或違法分包承包單位將承包的工程轉包的，或者違反分包《建筑法》規定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處分款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，撤消資質證書。對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規定的質量標準造成的損失，與接受轉包或分包的單位承擔連帶賠償責任。565、在工程承發包過程中索賄、受賄、行賄在工程發包與承包中索賄、受賄、行賄，構成犯罪的，依法追究刑事責任；不構成犯罪的，分別處以罰款，沒收賄賂的財物，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予處分。對在工程承包中行賄的承包單位，除依照前款規定處分外，可以責令停業整頓，降低資質等級或者撤消資質證書。57第三章建設工程招標與投標

一、什么是招標？招標是指一個招標人〔或招標代理人〕在發包工程工程〔采購貨物或效勞〕前發布招標公告，吸引多個投標人前來參加投標，最后由招標人從中擇優選定投標人的一種經濟行為二、什么是投標？投標是指投標人應招標人的招標公告或邀請，按照招標人的要求和條件，在規定的時間內向招標人遞交投標文件參加競爭，爭取中標的一種經濟行為。三、哪些工程必須進行招標？1、大型根底設施、公用事業等關系社會公共利益、公共平安的工程；2、全部或者局部使用國有資金投資或國家融資的工程；3、使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的工程。59一、招投標活動的根本原那么公開原那么招投標活動的根本原那么公平原那么公正原那么老實信用原那么60公開原那么招標投標活劫的公開原那么首先要求招標活動的信息要公開。采用公開招標方式的，應當發布招標公告。依法必須進行招標的工程的招標公告，必須通過國家指定的報刊、信息網絡或者其他公共媒介發布。無論是招標公告、資格預審公告，還是投標邀請書，都應當載明可供潛在投標人決定是否參加投標競爭所需要的信息。另外，開標的程序、評標的標準和程序、中標的結果等都應當公開。決定是否投標前的公開資料“過程”的公開資料所有對招標公告或者投標邀請書感興趣的并有可能參加投標的人但是，信息的公開也是相對的，對于一些需要保密的事項是不可以公開的。例如，評標委員會成員的名單在確定中標結果之前就不可以公開。61公平原那么招標投標活動的公平原那么，要求招標人或評標委員會嚴格按照規定的條件和程序辦事，平等地對待每一個投標競爭者，不得對不同的投標競爭者采用不同的標準。招標人不得以任何方式限制或者排斥本地區、本系統以外的法人或者其他組織參加投標。公正原那么

在招標投標活動中招標人或評標委員會行為應當公正。對所有的投標競爭者都應平等對待，不能有特殊。特別是在評標時，評標標準應當明確、嚴格，對所有在投標截止日期以后送到的投標書都應拒收，與投標人有利害關系的人員都不得作為評標委員會的成員。招標人和投標人雙方在招標投標活動中的地位平等，任何一方不得向另一方提出不合理的要求，不得將自己的意志強加給對方。公正原那么的具體表達招標人與投標人沒有上下級關系、沒有強弱之分62公正的原那么與公平的原那么有共同點也有不同點。其共同之處在于創造一個公平合理、平等競爭的投標時機。其不同之處在于二者的著眼點不同，公平原那么更側重于從投標者的角度出發，考察是不是所有的投標人都處于同一個起跑線上。而公正原那么更側重于從招標人和評標委員會的角度出發，考察是不是對每一個投標人都給予了公正的待遇。老實信用原那么老實信用是民事活動的一項根本原那么，招標投標活動是以訂立采購合同為目的的民事活動，當然也適用這一原那么。老實信用原那么要求招標投標各方都要老實守信，不得有欺騙、背信的行為。例如，在投標的過程中，如果投標人假借別的企業的資質，弄虛作假來投標即違反了這一原那么。由于招標投標的活動是處于訂立合同的過程中，按照《中華人民共和國合同法》的規定，如果一方在訂立合同的過程中違背了老實信用的原那么并給對方造成了實際的損失，責任方將承擔締約過失責任。正常情況下，價低者得，誰平就買誰的由于違背了老實信用的原那么，應承擔的法律責任63什么是締約過失責任？締約過失責任是指當事人在訂立合同過程中，因一方或者雙方的過失行為，致使預期的合同不成立，被確認無效或者被撤銷，從而導致另一方當事人信賴其合同能夠有效成立而受到損失時，有權要求相對人承擔相應民事責任，賠償基于此項信賴而發生的實際損失，所應承擔的民事責任概念締約過失責任與違約責任的區別締約過失責任違約責任合同已成立，而沒有履行，屬違約因過失合同不能成立，所要負的責任締約過失責任的構成：1、締約一方有損失2、締約當事人有過錯3、合同尚未成立4、締約當事人的過錯行為與該損失之間有因果關系承擔締約過失責任的情形1、假借訂立合同，惡意進行磋商2、成心隱瞞事實、提供虛假情況3、有違背老實信用原那么4、違反締約中的保密協議652、建設工程工程招標范圍和規模標準的規定工程建設工程招標范圍大型根底設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾平安的工程全部或者局部使用國有資金投資或者國家融資的工程使用國際組織或者外國政府資金的工程66注解：工程的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，到達以下標準之一的，必須進行招標：工程建設工程招標規模標準1)施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的

2)重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的

3〕勘察、設計、監理等效勞的采購，單項合同估算價在50萬元人民幣以上的4)單項合同估算價低于第1〕、2〕、3〕項規定的標準，但工程總投資額在3000萬元人民干以上的67可以不進行招標的工程范圍1、《工程建設工程招標范圍和規模標準規定》建設工程的勘察、設計采用特定專利或者專有技術的，或者其建筑藝術造型有特殊要求的，經工程主管部門批準，可以不進行招標。2、《工程建設工程施工招標投標方法》中規定以下工程可不進行招標1、涉及國家平安、國家秘密或者搶險救災的；2、屬于利用扶貧資金實行以工代賑需要使用農民工的；3、施工主要技術采用特定的專利或者專有技術的；4、施工企業自建自用的工程，且該施工企業資質等級符合工程要求的；5、在建工程追加的附屬小型工程或者主體加層工程，原中標人仍具備承包能力的；6、法律、行政法規規定的其他情況。68招標程序成立招標組織，由建設單位自行招標或委托招標編制招標文件和標底發布招標公告或發出投標邀請書對投標單位進行資質審查，并將審查結果通知各申請投標者出售招標文件組織投標單位踏勘現場，并對招標文件答疑確定投標人編制投標文件所需要的合理時間簽收投標文件693、招標人的法律責任1、必須進行招標的工程而不招標的，將必須進行招標的工程化整為零或者以其他任何方式躲避招標的，責令限期改正，可以處工程合同金額5‰以上10‰以下的罰款；對全部或者局部使用國有資金的工程，可以暫停工程執行或者暫停資金撥付；對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。2、招標人以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人的，對潛在投標人實行歧視待遇的，強制要求投標人組成聯合體共同投標的，或者限制投標人之間競爭的，責令改正，可以處1萬元以上5萬元以下的罰款。703、依法必須進行招標的工程的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況的，或者泄露標底的，給予警告，可以并處1萬元以上10萬元以下的罰款；對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。上述所列行為影響中標結果的，中標無效。4、依法必須進行招標的工程，招標人違反本法規定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的，給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。上述所列行為影響中標結果的，中標無效。715、招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的，或依法必須進行招標的工程在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的．中標無效。責令改正，可以處中標工程金額5‰以上10‰以下的罰款；對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。6、招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協議的，責令改正；可以處中標工程金額5‰以上10‰以下的罰款。72二、投標投標的要求:

投標人應當具備承擔招標工程的能力；國家有關規定對投標人資格條件或者招標文件對投標人資格條件有規定的，投標人應當具備規定的資格條件組織投標機構編制投標文件投標文件的送達投標程序

:投標人是響應招標、參加投標競爭的法人或者其他組織731、組織投標機構投標人應建立一個精干高效的投標工作機構。投標工作機構在平時要注意投標信息資料的收集與分析，研究投標策略。當有招標工程時，那么承擔起選擇投標對象，研究招標文件和勘查現場，確定投標報價，編制投標文件等工作，中標后負責或參與合同談判、合同條款的起草及合同的簽訂等工作。2、編制投標文件

經過現場踏勘和投標預備會后，投標人可以著手編制投標文件投標人在編制投標文件時，應遵守以下要求和步驟：①結合現場踏勘和投標預備會的結果，進一步分析招標文件；②校核招標文件中的工程量清單；③根據工程類型編制施工規劃或施工組織設計；④根據工程價格構成進行工程估價，確定利潤方針，計算和確定報價；⑤形成投標文件。74《工程建設工程施工招標投標方法》第36條規定：“投標人應當按照招標文件的要求編制投標文件。投標文件應當對招標文件提出的實質性要求和條件作出響應。”投標文件一般包括以下內容：●投標函；●投標報價；●施工組織設計；●商務和技術偏差表。投標人根據招標文件載明的工程實際情況編制投標文件，擬在中標后將中標工程的局部非主體、非關鍵性工作進行分包的，應當在投標文件中載明。753、提交投標文件

投標文件的送達是整個招標投標活動中一項重要的法律行為，與投標人的利益密切相關。投標人在送達投標文件時應注意以下事項。投標截止日期前送達投標文件；要求招標人簽收投標文件；投標文件的補充、修改和撤回。《招標投標法》第29條規定：“投標人在招標文件要求提交投標文件的截止時間前，可以補充、修改或者撤回已提交的投標文件，并書面通知招標人。補充、修改的內容為投標文件的組成局部。”在投標過程中，如果投標人投標后，發現在投標文件中存在有嚴重錯誤或者因故改變主意，可以在投標截止時間前撤回已提交的投標文件，也可以修改、補充投標文件，這是投標人的法定權利。撤回投標文件的書面通知應當在投標截止時間之前送達，投標人在投標截止日期后修改或撤回投標文件的，招標人有權沒收其投標保證金。76投標擔保投標擔保是指招標人為防止投標人不審慎進行投標活動而設定的一種擔保形式。因為招標人不希望投標人在投標有效期內隨意撤回標書或中標后不能提供履約保證和簽署合同。投標擔保的形式：投標保證金除現金外，可以是銀行出具和銀行保函、保兌支票、銀行匯票或現金支票。投標保證金的額度及有效期限：投標保證金一般不得超過投標總價的2‰，但最高不得超過80萬元人民幣。投標保證金有效期應當出投標有效期30天。77投標人應當按照招標文件要求的方式和金額，將投標保證金隨投標文件提交給招標人。投標人不按招標文件要求提交投標保證金的，該投標文件將被拒絕，作廢標處理。投標保證金被沒收的幾種情形：1、投標人在投標有效期內撤回其投標文件；2、中標人未能在規定期限內：

1)提交履約保證金2)簽署合同協議78三、聯合體投標聯合體投標的含義是指承包單位為了承攬不適于自己單獨承包的工程工程而與其他單位聯合組成聯合體以一個投標人的身份共同投標的建設行為。聯合體各方的資格要求

聯合體各方均應當具備承擔招標工程的相應能力：國家有關規定或者招標文件對投標人資格條件有規定的，聯合體各方均應當具備規定的相應資格條件。由同一專業的單位組成的聯合體，按照資質等級較低的單位確定資質等級聯合體投標的作用1、實現不同投標人優勢互補；2、跨越地區和國家市場屏蔽79聯合體各方的權利和義務

聯合體各方內部的權利和義務

聯合體各方外部的權利和義務

聯合體內部各方通過協議明確約定各方在中標后要承擔的工作和責任，該約定必須詳細、明確，以免日后發生爭議聯合體各方就中標工程對外向招標人承擔連帶責任。注解：

所謂連帶責任，是指在同一債權債務關系中兩個以上的債務人中，任何一個債務人都負有向債權人履行債務的義務。

80聯合體投標的有關規定：1、聯合體各方簽訂共同投標協議后，不得再以自己名義單獨投標，也不得組成新的聯合體或參加其他聯合體在同一工程中投標。2、聯合體參加資格預審并獲通過的，其組成的任何變化都必須在提交投標文件截止之日前征得招標人的同意。如果變化后的聯合體削弱了競爭，含有事先未經過資格預審或資格預審不合格的法人或者其他組織，或者使聯合體的資質降到資格預審文件中規定的最低標準以下，招標人有權拒絕。3、聯合體各方必須指定牽頭人，授權其代表所有聯合體成員負責投標和合同實施階段的主辦、協調工作，并應當向招標人提交由所有聯合體成員法定代表人簽署的授權書。4、聯合體投標的，應當以聯合體各方或者聯合體中牽頭人的名義提交投標保證金。以聯合體中牽頭人名義提交的投標保證金，對聯合體各成員具有約束力。81四、關于投標的禁止性規定

關于投標的禁止性規定

投標人之間串通投標

投標人與招標人之間串通招標投標

投標人以行賄的手段謀取中標

投標人以低于本錢的報價競標投標人以非法手段騙取中標82禁止串通招標投標根據《中華人民共和國反不正當競爭法》〔以下簡稱《反不正當競爭法》〕，國家工商行政管理局于1998午1月6日發布了第82號令《關于禁止串通招標投標行為的暫行規定》，根據該規定，串通招標投標，是指招標人與投標者之間或者投標者與投標者之間采用不正當手段，對招標投標事項進行串通，以排擠競爭對手或者損害招投標者利益的行為。〔1〕投標人之間串通投標《招標投標法》第32條第1款規定：“投標人不得相互串通報價，不得排擠其他投標人的公平競爭，損害招標人或者其他投標人的合法權益。”〔2〕投標人與招標人之間中通投標《招標投標法》第32條第2款規定：“投標人不得與招標人串通投標，損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權益。”83投標人不得以行賄的手段謀取中標

《招標投標法》第32條第3款規定：“禁止投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標。”投標人以行賄的手段謀取中標是違背招標投標法根本原那么的行為，對其他投標人是不公平的。投標人以行賄手段謀取中標的法律后果是中標無效，有關責任人和單位應當承擔相應的行政責任或刑事責任，給他人造成損失的，還應當承擔民事賠償責任。投標人不得以低于本錢的報價競標《招標投標法》第33條規定，投標人不得以低于本錢的報價競標。投標人以低于本錢的報價競標，其目的主要是為了排擠其他對手。投標人企圖通過低于本錢的價格，滿足招標人的最低價中標的目的以爭取中標，從而到達占領市場和擴大市場份額目的。這里的本錢應指投標人的個別本錢。投標人的報價一般由本錢、利潤和稅金三局部組成。當報價為本錢價時，企業利潤為零。如果投標人以低于本錢的報價競標，就很難保證工程的質量，各種偷工減料、以次充好等現象也隨之產生。因此，投標人以低于本錢的報價競標的手段是法律所不允許的。84投標人不得以非法手段騙取中標

《招標投標法》第33條規定，投標人不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標。在工程實踐中，投標人以非法手段騙取中標的現象大量存在，主要表現在如下幾個方面：〔1〕非法掛靠或借用其他企業的資質證書參加投標；〔2〕投標文件中成心在商務上和技術上采用模糊的語言騙取中標，中標后提供低檔劣質貨物、工程或效勞；〔3〕投標時遞交假業績證明、資格文件；〔4〕假冒法定代表人簽名，私刻公章，遞交假的委托書等。上述不正當競爭行為對招標投標市場的秩序構成嚴重危害，為《招標投標法》所嚴格禁止，同時也是《反不正與競爭法》所不允許的。85五、投標人法律責任1、投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效，處中標工程金額5％o以上10％。以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額5％以上10％以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節嚴重的，取消其1年至2年內參加依法必須進行招標的工程的投標資格并予以公告，直至由工商行政管理機關撤消營業執照；構成犯罪的，依法追究刑事責任。給他人造成損失的，依法承擔賠償責任。862、投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的，中標無效，給招標人造成損失的，依法承擔賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。依法必須進行招標的工程的投標人有上述所列行為尚未構成犯罪的，處中標工程金額5‰以上10‰以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額5％以上10％以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節嚴重的，取消其1年至3年內參加依法必須進行招標的項日的投標資格并予以公告，直至由工商行政管理機關撤消營業執照。87六、關于開標、評標和中標的主要規定開標是招標人按照招標公告或者投標邀請書規定的時間、地點當眾開啟所有投標人提交的投標文件，宣讀投標人名稱、投標價格和投標文件的其他主要內容的過程。1、開標開標應當在招標文件確定的提交投標文件截止時間的同一時間公開進行；開標地點應當為招標文件中預先確定的地點。開標由招標人主持，邀請所有投標人參加。投標人參加開標是自愿的，但是招標人必須通知其參加，否那么將因程序不合法而引起爭議，甚至承擔賠償義務。招標人不得只通知一局部投標人參加開標。88一、開標程序

開標時，由投標人或者其推選的代表檢查投標文件的密封情況,也可以由招標人委托的公證機構檢查并公證；經確認無誤后，由工作人員當眾拆封，宣讀投標人名稱、投標價格和投標文件的其他主要內容。

招標人在招標文件要求提交投標文件的截止時間前收到的所有投標文件，開標時都應當當眾予以拆封、宣讀。

開標過程應當有影像記錄，并存檔備查。89開標時，投標文件無效的幾種情形：1、投標文件未按照招標文件要求予以密封的；▲(已經開標，所以初審沒有這一點)2、無單位蓋章并無法定代表人或法定代表人授權的代理人簽字或蓋章的；▲☆3、未按規定的格式填寫，內容不全或關鍵字跡模糊、無法識別的；▲☆4、投標人遞交兩份或多份內容不同的投標文件，或在一份投標文件中對同一招標工程報有兩個或多個報價，且未聲明哪個有效，但招標文件規定提交備選投標方案的除外；☆5、投標人名稱或組織結構與資格預審時不一致的；☆6、未按招標文件要求提交投標保證金的；▲☆7、聯合體投標未附聯合體各方共同投標協議的。▲☆開標時：▲初審后：☆(進一步時多了兩點)902、評標評標委員會評標由招標人依法組建的評標委員會負責，評標委員會向招標人推薦中標候選人或者根據招標人的授權直接確定中標人。評標委員會由招標人的代表和有關技術、經濟等方面的專家組成，成員人數為5人以上單數，其中技術、經濟等方面的專家不得少于成員總數的三分之二

評標委員會成員的名單在中標結果確定前應當保密

評標委員會設負責人的，由評標委員會成員推舉產生或者由招標人確定。評標委員會負責人與評標委員會的其他成員有同等的表決權。91評標委員會成員和有關工作人員的保密義務

評標委員會成員和參與評標的有關工作人員不得透露對投標文件的評審和比較、中標候選人的推薦情況以及與評標有關的其他情況是指評標委員會成員以外的因參與評標監督工作或者事務性工作而知悉有關評標情況的所有人員92評標工作程序1、評標的準備與初步評審2、詳細評審3、推薦中標候選人和定標評標工作程序的相關規定：招標人應當采取必要的措施，保證評標在嚴格保密的情況下進行。任何單位和個人不得非法干預、影響評標的過程和結果。因而，評標活動具有保密性和獨立性。93評標的準備與初步評審①編制表格，研究招標文件②投標文件的排序和匯率風險的承擔評標委員會應當按照投標報價的上下或者招標文件規定的其他方法對投標文件排序。以多種貨幣報價的，應當按照中國銀行在開標日公布的匯率中間價換算成人民幣。招標文件應當對匯率標準和匯率風險作出規定。未作規定的，匯率風險由投標人承擔。③投標文件的澄清、說明或補正評標委員會可以要求投標人對投標文件中含義不明確的內容作必要的澄清或者說明，但是澄清或者說明不得超出投標文件的范同或者改變投標文件的實質性內容。投標文件中的大寫金額和小寫金額不一致的，以大寫金額為準；總價金額與單價金額不一致的，以單價金額為準，但單價金額小數點有明顯錯誤的除外；對不同文字文本投標文件的解釋民生異議的，以中文文本為準。見下一頁94承上④應作為廢標處理的幾種情況以虛假方式謀取中標低于本錢報價競標不符合資格條件或拒不對投標文件澄清、說明或補正未能在實質上響應的投標95⑤投標偏差(評標委員會應當根據招標文件，審查并逐項列出投標文件的全部投標偏差。承上重大偏差●沒有按照招標文件要求提供投標擔保或者所提供的投標擔保有瑕疵；●投標文件沒有投標人授權代表簽字和加蓋公章；●投標文件載明的招標工程完成期限超過招標文件規定的期限；●明顯不符合技術規格、技術標準的要求；●投標文件載明的貨物包裝方式、檢驗標準和方法不符合招標文件的要求；●投標文件附有招標人不能接受的條件；●不符合招標文件中規定的其他實質性要求。投標文件有上述情況之一的，作廢標處理。招標文件對重大偏差另有規定細微偏差是指投標文件在實質上響應招標文件要求，但在個別地方存在漏項或者提供了不完整的技術信息和數據等情況，并且補正這些遺漏或者不完整不會對其他投標人造成不公平的結果。不影響投標文件的有效性。評標委員會應當書面要求存在細微偏差的投標人在評標結束前予以補正。拒不補正的，在詳細評審時可以對細微偏差作不利該投標人的量化，量化標準應當在招標文件中規定96⑥有效投標缺乏的法律后果評標委員會根據上述規定否決不合格投標或者界定為廢標后，因有效投標缺乏3個使得投標明顯缺乏競爭的，評標委員會可以否決全部投標。投標人少于3個或者所有投標被否決的，招標人應當依法重新招標。詳細評審承上經初步評審合格的投標文件，評標委員會應當根據招標文件確定的評標標準和方法，對其技術局部和商務局部作出進一步評審、比較。評標方法包括經評審的最低投標價法、綜合評估法或者法律、行政法規允許的其他評標方法。97推薦中標候選人和定標①評標報告評標委員會完成評標后，應當向招標人提出書面評標報告，并抄送有關行政監督部門。評標報告由評標委員會全體成員簽字。對評標結論持有異議的評標委員會成員可以書面方式闡述其不同意見和理由。評標委員會成員拒絕在評標報告上簽字且不陳述其不同意見和理由的，視為同意評標結論。評標委員會應當對此作出書面說明并記錄在案。待續98承上②中標候選人評標委員會推薦的中標候選人應當限定在1—3人，并標明排列順序。在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判。中標人的投標應當符合以下條件之一：●能夠最大限度滿足招標文件中規定⑥有效投標缺乏中規定的各項綜合評價標準；●能夠滿足招標文件的實質性要求，并且經評審的投標價格最低，但是投標價格低于本錢的除外。依法進行招標的工程，招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人。排名第一的中標候選人放棄中標、因不可抗力提出不能履行合同，或者招標文件規定應當提交履約保證金而在規定的期限內未能提交的，招標人可以確定排名第二的中標候選人為中標人。招標人也可以授權評標委員會直接確定中標人。國務院對中標人確實定的，從其規定。99中標通知書的相關規定中標人確定后，招標人應當向中標人發出中標通知書·并同時將中標結果通知所有未中標的投標人

中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標工程的，應當依法承擔法律責任因中標人不與招標人訂立合同，或者招標人無正當理由不與中標人簽訂合同，應當承擔締約過失責任。3、中標通知書100締約過失責任在合同的締結過程中，當事人一方〔雙方〕因自己的過失而導致合同不成立、無效給對方造成損失的損害賠償責任概念締約過失責任與違約責任的區別締約過失責任違約責任合同已成立，而沒有履行，屬違約因過失合同不能成立，所要負的責任招標人無正當理由不與中標人簽訂合同，給中標人造成損失的，除應當退還投標保證金外，招標人應當給予賠償(中標人的實際損失)。101中標無效的法律規定⑴招標代理機構違反《招標投標法》規定，泄漏應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、影響中標結果的，中標無效；⑵依法進行招標的工程的招標人向他人透漏已獲取招標文件的潛在投標人的名義、數量或者可能影響公平競爭的其他情況，或者泄漏標底，影響中標結果的，中標無效；102中標無效的法律規定⑶投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效；⑷投標人以他人的名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的，中標無效；⑸依法必須進行招標的工程，招標人違反法律規定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判，影響中標結果的，中標無效；⑹招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的，依法必須進行招標的工程在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的，中標無效103確定中標無效后如何處理？應當依照規定的中標條件從其余投標人中重新確定中標人或者按照《招標投標法》重新進行招標。投標人應根據什么來保護自己的合法權益？《招標投標法》、《評標委員會和評價方法暫行規定》和《工程建設工程施工招標投標方法》。其中后兩者更具體、更嚴格，也更有利于約束招標人的行為和保護投標人的合法權益。104招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起30日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議

招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。什么時候、根據什么？訂立合同。中標人不按照招標文件的規定提交履約擔保的，將失去訂立合同的資格，其提交的投標擔保不予退還。關于履約擔保的規定1052、評標委員會成員收受投標人的財物或者其他好處的，評標委員會成員或者參加評標的有關工作人員向他人透露對投標文件的評審和比較、中標候選人的推薦以及與評標有關的其他情況的，給予警告，沒收收受的財物，可以并處3千元以上5萬元以下的罰款，對有所列違法行為的評標委員會成員取消擔任評標委員會成員的資格，不得再參加任何依法必須進行招標的工程的評標；構成犯罪的，依法追究刑事責任。評標委員會的法律責任1、評標委員會成員在評標過程中擅離職守，影響評標程序正常進行，或者在評標過程中不能客觀公正地履行職責的，給予警告；情節嚴重的，取消擔任評標委員會成員的資格，不得再參加任何依法必須進行招標工程的評標，并處1萬元以下的罰款。106中標人的法律責任中標人將中標工程轉讓給他人的，將中標工程肢解后分別轉讓給他人的，違反《招標投標法》規定將中標工程的局部主體、關鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉讓、分包無效，處轉讓、分包工程金額5％o以上10‰以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；可以責令停業整頓；情節嚴重的，由工商行政管理機關撤消營業執照。中標人不履行與招標人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標人造成的損失超過履約保證金數額的，還應當對超過局部予以賠償；沒有提交履約保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任。中標人不按照與招標人訂立的合同履行義務，情節嚴重的，取消其2年至5年內參加依法必須進行招標的工程的投標資格并予以公告，直至由工商行政管理機關撤消營業執照。107第四章建設工程合同108一、合同法原那么及合同分類建設工程合同相關法律體系a、《合同法》1999年10月1日b、《民法通那么》c、《招投標法》d、《建筑法》e、《擔保法》f、《保險法》g、《仲裁法》h、《民事訴訟法》1091、合同法的根本原那么及調整范圍合同法的基本原則平等原則自愿原則公平原則誠實信用原則不得損害社會公共利益原則合同法的調整范圍——債權合同（狹義的合同）不受合同法調整的合同身份合同行政合同勞動合同政府間協議110分類依據合同類別特點是否賦予特定名稱有名合同優先適用《合同法》分則的規定，然后適用總則規定無名合同適用總則規定，可以參照分則最相類似的規定是否互負義務雙務合同雙方共擔風險；適用合同履行的抗辯權單務合同一方承擔全部風險；不適用合同履行的抗辯權是否支付對價有償合同須向另一方支付對價無償合同無須向另一方支付對價是否必須交付標的物諾成合同當事人意思表示一致即告成立實際合同還須交付標的物才能成立合同形式要求要式合同法律或當事人必須具備特定形式的合同不要式合同法律或當事人不要求必須具備特定形式的合同是否預先擬定格式合同免責條款的效力、不利解釋原則非格式合同主從關系主合同可以獨立存在的合同從合同主合同無效，從合同無效合同的分類111二、合同的訂立-----要約和承諾〔一〕合同的形式是指個同當事人雙方對合同的內容、條款經過協商，作出共同的意思表示的具體方式。《合同法》第10條規定：

當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。除及時清結的合同或內容簡單的合同可用口頭形式外，其他應當采用書面形式。法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。概念112《合同法》第11條規定：書面形式是指合同書、信件和數據電文〔包括電報、電傳、、電子數據交換和電子郵件〕等可以有形地表現所載內容的形式。合同書

是指記載合同內容的文書，合同書有標準合同書與非標準合同書之分。標準合同書指合同條款由當事人一方預先擬定，對方只能表示全部同意或者不同意的合同書；非標準合同書指合同條款完全由當事人雙方協商一致所簽訂的合同書。信件是指當事人就要約與承諾所作的意思表示的普通文字信函。概念概念113數據電文

是指與現代通信技術相聯系，包括電報、電傳、、電子數據交換和電子郵件等概念建筑工程合同所涉及的內容特別復雜，合同履行期較長，為便于明確各自的權利和義務，減少履行困難和爭議，《合同法》第270條規定，建設工程合同應當采用書面形式。114〔二〕合同的一般條款合同的一般條款當事人的名稱或者姓名和場所標的數量質量價款或者報酬履行期限、地點和方式違約責任解決爭議的方法關于條款的理解在下一頁---------115當事人的名稱〔姓名〕和場所當事人的名稱或者姓名和場所是指自然人的姓名和住所以及法人和其他組織的名稱和住所。合同中記載的當事人的姓名或者名稱是確定合同當事人的標志，而住所那么在確定合同債務履行地、法院對案件的管轄等方面具有重要的法律意義。標的標的即合同法律關系的客體，是指合同當事人權利義務指向的對象。合同中的標的條款應當標明標的的名稱，以使其特定化，并能夠確定權利義務的范圍。合同的標的因合同類型的不同而變化，總體來說，合同標的的包括有形財物、行為和智力成果。數量合同標的的數量是衡量合同當事人權利義務大小的尺度。因此，合同標的的數量一定要確切，應當按照國家標準或者行業標準中確定的或者當事人共同接受的計量方法和計量單位。116質量合同標的的質量是指檢驗標的內在素質和外觀形態優劣的標準。它和標的的數量一樣，是確定合同標的的具體條件，是這一標的區別于同類另一標的的具體特征。因此，在確定合同標的的質量標準時，應當按照國家標準或者行業標準。如果當事人對合同標的的質量有特別約定時，在不違反國家標準和行業標準的前提下，可根據合同約定確定標的的質量要求。合同中的質量條款包括標的的規格、性能、物理和化學成分、款式和質感。價款和報酬

價款和報酬是指物、行為和智力成果為標的的有償合同中，取得利益的一方當事人作為取得利益的代價而應向對方支付的金錢。價款是取得有形標的物應支付的代價，報酬是獲得效勞所應支付的代價。117履行的期限、地點和方式

履行的期限是指合同當事人履行合同和接受履行的時間。它直接關系到合同義務的完成時間，涉及到當事人的期限利益，也是確定違約與否的因素之一。履行地點是指合同當事人履行合同和接受履行的地點。履行地點是確定交付與驗收標的的地點的依據，有時是確定風險由誰承擔的依據，以及標的物所有權是否轉移的依據。履行方式是合同當事人履行合同和接受履行的方式，包括交貨方式、實施行為方式、驗收方式、付款方式、結算方式、運輸方式等。違約責任違約責任是指當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定時應當承擔的民事責任。違約責任是促使合同當事人履行債務，使守約方免受或者少受損失的法律救濟手段，對合同當事人的利益關系重大，合同對此應予明確。不過，由于違約責任是法定責任，即使合同中未明確規定，違約方也不能因此而免除責任。118解決爭議的方法

解決爭議的方法是指合同當事人解決合同糾紛的手段、地點。合同訂立、履行中一旦產生爭執，合同雙方應通過協商、仲裁、訴訟解決其爭議，有利于合同爭議的管轄和盡快解決，并最終從程序上保障了當事人的實體性權益。119要約是希望和他人訂立合同的意思表示〔三〕、要約與承諾即一方當事人以締結合同為目的，向對方當事人提出合同條件，希望對方當事人接受的意思表示

當事人訂立合同，需采用要約、承諾方式構成要約必須具備以下條件：●要約必須是特定人所為的意思表示；●要約必須向相對人發出；●要約的內容應當具體確定；●要約必須具有締約目的。120要約的法律效力要約的法律效力是指要約的生效及對要約人、受約人的約束力。它包括：1〕對要約人的拘束力。即指要約一經生效，要約人即受到要約的拘束，不得撤回、隨意撤銷，或者對要約加以限制、變更和擴張，從而保護受約人的合法權益，維護交易平安。不過，為了適應市場交易的實際需要，法律允許要約人在一定條件下，即在受約人承諾前有限度地撤回、撤銷要約或者變更要約的內容。2〕對受約人的拘束力。是指受約人在要約生效時取得承諾的權利，即取得依其承諾而成立合同的法律地位。正是因為這種權利，所以受約人可以承諾，也可以不予承諾。這種權利只能由受約人行使，不能隨意轉讓，否那么承諾對要約人不產生法律效力；3〕要約的生效時間。即要約產生法律約束力的時間。《合同法》第16條規定，要約到達受要約的人時生效。121要約邀請希望他人向自己發出要約的意思表示，其目的在于邀請對方向自己發出要約。

寄送價目表拍賣公告招標公告商業廣告如下形式都是屬于要約邀請在工程建設中，工程招標即為要約邀請，投標屬于要約，中標通知書那么是承諾。122要約生效到達受要約人時生效數據電文形式：收件人指定特定系統接收，數據電文進入該系統時間；未指定特定系統，進入收件人任何系統的首次時間要約撤回在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人要約撤銷受要約人發出承諾通知之前要約到達承諾發出●要約人確定了承諾期限或明示要約不可撤銷●受要約人有理由認為要約不可撤銷的，并已經為履行合同作了準備不可撤銷要約失效拒絕要約的通知到達要約人要約人依法撤銷要約承諾期滿，受要約人未承諾受要約人對要約實質性變更是指要約在發生法律效力之前，要約人欲使其不發生法律效力而取消要約的意思表示是指要約在發生法律效力之后，要約人欲使其喪失法律效力而取消該項要約的意思表示受要約人兩個作出反映、兩個未作出反映123承諾的概念

是指合同當事人一方對另一方發來的要約，