淺析建筑施工公司簽訂履行施工協議的幾個法律問題浙江振進律師事務所（本文獲2023年金華市律師實務理論研討會二等獎）[內容摘要]建筑施工公司在與業主簽訂及履行施工協議過程中常會涉及一些涉及工程價款的擬定在內的諸多權利保護與義務承擔問題，也常會引發爭議。本文試圖從實務的角度，為建筑施工公司在簽訂及履行施工協議過程中值得關注的一些法律問題作些剖析。關鍵詞：建筑施工公司協議簽訂協議履行近年來，涉及建筑施工公司的訴訟案件在法院受理的案件中比例不斷提高，總案件數也在不斷增長。以金華市婺城區人民法院民二庭承辦的案件為例，2023年該類案件占案件總數的24.15%，居第三位，2023年至2023年，該類案件均保持在總案件數的30%左右，位列買賣協議糾紛后的第二位。為了提高律師的服務水平，做好建筑施工公司的常年法律顧問或單項法律服務工作，筆者結合相關法律、司法解釋規定與相關判例，擬對實務中經常涉及的如何簽好與業主的施工協議以及施工協議履行過程中應注意的一些法律問題作些分析。一、陰陽協議的效力認定。很多建筑施工公司通過招投標方式承攬了工程項目并與發包方簽訂了經備案的建設工程承包協議，此外，雙方又簽訂了新的補充協議或此前已簽訂過施工協議，兩份協議約定的工程價款的結算條款不一致時，應以備案協議為準。擬定上述原則的法條依據為《最高人民法院關于審理建設工程施工協議糾紛案件合用法律問題的解釋》（以下簡稱司法解釋）第21條，該條規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工協議與通過備案的中標協議實質性內容不一致的，應當以備案的中標協議作為結算工程價款的根據。”建設工程中的“陰陽協議”又稱“黑白協議”，它是指建設工程施工協議的當事人就同一建設工程簽訂的兩份或兩份以上實質性內容相異的協議，通常把通過招投標并經備案的正式協議稱為“陽協議”或“白協議”，把實際履行的補充協議或其他協議稱為“陰協議”或“黑協議”。注意事項：1、本條規定的合用范圍為通過招投標并中標簽訂的建設工程施工協議，如未招投標的直接發包即議標的協議，則合用協議一般變更原則，補充協議是有效的。2、司法解釋中的結算工程價款既涉及工程的計價方式（如綜合費率的約定）與總造價，也涉及其他對支付工程價款產生影響的內容，重要有：①工期的時限約定與獎罰；②質量的獎罰；③工程質量獎杯的獎罰；④工程款的利息結算；⑤工程的安全措施、文明施工（涉及標化工程）、環境保護措施中的獎罰等等。以上相關事項的約定，陰陽協議有不同規定的，均以陽協議為準。3、案例：金華溫州商城項目的施工，陽協議約定工程價款的結算按照94定額審價擬定，補充協議（陰協議）約定按430元/平方米計價，前者比后者多了50余萬元工程款。承、發包方為此訴諸金華市婺城區人民法院，法院判令按陽協議的約定結算。4、陰陽協議的效力認定分析：陰陽協議的形成時間通常有三種：①陰協議簽訂在投標之前，承、發包方早就對協議履行的實質性內容進行了協商，并在投標前就簽訂了施工協議，中標后簽訂的協議只但是是為了應付政府部門的監管的。②陰協議是在中標之后陽協議已簽訂的情況下再行簽訂的，這種情況往往是承包方為了應對發包方提出的難題，為便于及時結算工程價款作出的妥協之舉。③陰、陽協議在中標后的同一天形成，無法分清簽訂之先后。無論陰陽協議的形成時間有什么不同，只要當事人為達成逃避各級建筑主管部門監管、不繳或少繳稅款、在建設工程招標投標中取得競爭優勢等不合法目的，就同一建筑工程項目簽訂兩份或兩份以上工程價款、工程質量和工程期限等實質性內容不一致的協議，這種行為是一種違反《招標投標法》規定，嚴重干撓建筑市場秩序的不合法競爭行為。[i]故訂立“白協議”之后，承、發包雙方當事人簽訂的未經備案的變更“白協議”實質性條款的補充協議，不合用《協議法》有關協議變更的情形，屬于“黑協議”，人民法院應當認定其無效。[ii]作出上述認定的法律依據為：《建筑法》第18條：“建筑工程造價應當按照國家有關規定，由發包單位與承包單位在協議中約定。公開招標發包的，其造價的約定，須遵守招標投標法的法律規定”；《招標投標法》第46條第一款：“招標人和中標人應當自中標告知書發出之日起三十日內，按照招標文獻和中標人的投標文獻訂立書面協議。招標人和中標人不得再行訂立背離協議實質性內容的其他協議”。5、陰協議的表現形式及其警示：通常而言，由于通過招投標的協議受到了建設行政主管部門的監管，協議往往較為規范，既體現了發包方的工程質量規定，又兼顧了承包方的合理計價方式。但在協議的履行過程中，由于基本上屬于發包方市場，發包方通常會迫使施工方變更陽協議中的部分實質性內容，如：工程造價的減少，工期的縮短，付款方式變為帶資墊資以及減少工程質量規定等等。由于法律、行政法規規定中標協議的變更必須通過法定程序，故即使是協議體現了雙方當事人的真實意思表達，但由于協議形式不合法，不產生變更協議的法律效力。[iii]我們認為，目前無論是我國的立法還是司法解釋，均明確陰陽協議的效力以陽協議為準，陰協議是無效的，這個原則是不變的。這就規定施工公司在簽訂陽協議時對于工程的造價、工期、質量、安全生產、工程價款支付方式等等作出盡量對自己有利的明確約定。目前的建筑實踐中，施工公司往往忽視備案協議的簽訂，認為那是做給政府部門看的，而重視補充協議的簽訂，這是要不得的，需要引起建筑商的重視。值得注意的是，依法進行招標的項目，招標人在一定的期限內向有關行政監督部門提交招標投標情況的書面報告，是法律規定的對招標投標進行的備案制度，這是體現國家對強制招標項目這些民事活動的干預和監督。設立這種備案制度，并不是說中標結果和中標協議必須經行政部門審查批準后才干生效，而是擬定以通過備案的中標協議作為承包人與發包人雙方結算工程款的依據。[iv]換句話說是，“備案盡管不是協議生效條件，但卻是政府規范監管的手段，為維護交易規則和交易秩序，此解釋稿也明確規定以通過備案的協議作為結算工程款的依據。[v]

二、“以送審價為準”的計價原則。最高院司法解釋第20條規定：“當事人約定，發包人收到竣工結算文獻后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文獻的，按照約定解決。承包人請求按照竣工結算文獻結算工程價款的，應予支持。”這條是關于建設工程的工程價款逾期不結算的后果的特殊規定，即在承、發包雙方有約定的情況下，發包人逾期不答復的，工程造價的結算以承包方送交發包方的結算書的結論為準。有專業人士稱這條規定為建筑商制勝的一大法寶。[vi]在理解這條規定期，要注意以下問題：1、合用的前提條件：必須是承、發包人要有約定，且約定的重要內容為：發包人在收到竣工結算文獻后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文獻。在理解該約定內容時，應注意：①約定方式重要通過建設施工協議、補充協議、會議紀要等書面形式體現，口頭方式的證明力不強。②對約定期限即發包人收到竣工結算文獻的答復期限的約定要明確，如寫明審價期限為30天、60天等。③發包人“不予答復”一般理解為未進行書面答復，即未對承包方提供的送審價及送審資料提出實質性的書面異議。在司法實踐中有人提出，施工協議格式文本中的通用條款第33條第3款規定，發包人收到竣工結算報告及結算資料后28天無合法理由不支付工程竣工結算價款的，從第29天起按承包人同期的銀行貸款利率支付拖欠工程款的利息，并承擔違約責任。認為該條規定具有發包人收到竣工結算報告及結算資料后28天不答復則視為認可結算報告的意思，由于本條規定發包人從第29天起承擔拖欠工程款的利息，而承擔拖欠利息的前提就是工程款已經擬定。[vii]為了求得權威的說法，重慶市高院向最高院提交了渝高法（2023）154號《關于如何理解和合用最高人民法院〈關于審理建設工程施工協議糾紛案件合用法律問題的解釋〉第二十條的請示》，并將上述觀點作為該院審委會的第一種意見。對該請示，最高院于2023年4月25日作出[2023]民一他字第23號《關于發包人收到承包人竣工結算文獻后，在約定期限內不予答復，是否視為認可竣工結算文獻的復函》，該復函的觀點是：“合用該司法解釋第二十條的前提條件是當事人之間約定了發包人收到竣工結算文獻后，在約定期限內不予答復，則視為認可竣工結算文獻。承包人提交的竣工結算文獻可以作為工程款結算的依據。建設部制定的建設工程施工協議格式文本中的通用條款第33條第3款的規定，不能簡樸地推論出雙方當事人具有發包人收到竣工結算文獻一定期限內不予答復，則視為認可承包人提交的竣工結算文獻的一致意思表達，承包人提交的竣工結算文獻不能作為工程款結算的依據。”可見，依照上述最高院《答復》的精神，格式協議通用條款第33條第3款只是規定了發包人從第29天起承擔拖欠工程款利息的責任，并不意味著發包人認可承包人提交的竣工結算文獻，兩者不能相提并論。[viii]2、該條規定出臺的重要依據：①建設部1996年頒布的《建筑裝飾工程施工協議》示范文本（GF—96—0206）第63條規定：“工程驗收竣工后，乙方提出工程結算并將有關資料送交甲方。甲方自接到上述資料天內審查完畢，到期未提出異議，視為批準。”②2023年11月5日建設部令第107號《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》第16條第1款第（1）項規定：“承包方應當在工程竣工驗收合格后的約定期限內提交竣工結算文獻。”第（2）項規定：“發包方應當在收到竣工結算文獻后的約定期限內予以答復。逾期未答復的，竣工結算文獻視為已被認可。”該辦法第16條第2款還規定：“發、承包雙方在協議中對上述事項的期限沒有明確約定的，可認為其約定期限均為28日。”③2023年10月20日，財政部、建設部聯合下發《建設工程價款結算暫行辦法》（財建[2023]369）第16條規定：“發包人收到竣工結算報告及完整的結算資料后，在本辦法規定或協議約定期限內，對結算報告及資料沒有提出意見，則視同認可。”從以上規定中可以看出，建設行政主管部門針對發包人故意遲延審價時間，導致建設領域拖欠工程款嚴重的現象，在規章中明確了“承發包雙方在工程造價結算中，發包人逾期不答復的以送審價為準”的態度。只是這種態度或規章規定，在審判實踐中不能直接為法院所合用。最高院相關人士在評析《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》第16條的規定期稱，“建設部該條規定的出發點無疑是好的，這樣可以敦促發包人及時審核竣工結算文獻，及時支付工程價款。但該條規定也很難說沒有偏頗之處，不能一味強調保護承包方的權益，從而忽視了發包方應有的權益”。并且稱，該《辦法》“只是部頒規章，不宜作為人民法院審理有關建設工程施工協議糾紛案件的依據”。[ix]3、案例：金華中院受理的浙江開元安裝有限公司與金華申華水泥有限公司安裝協議糾紛案，安裝協議約定，施工方將結算文獻及有關資料送給發包方后，發包方應在收到結算文獻及有關資料后二個月內完畢審價，否則視作認可施工文獻的送審結論。工程竣工后安裝施工方將結算文獻送交發包方，發包方未能審價完畢，也未能提出任何意見。在訴訟中，施工方以送審價為依據訴至金華中院，發包方申請規定通過司法鑒定擬定工程造價，法院駁回發包方的申請，認定以送審價為準擬定工程造價。4、實踐中應注意的事項：①承包人的結算文獻及送審資料必須有發包人的簽收。送審資料的簽收是重點也是難點。送審資料最佳由發包人蓋章簽收，如未能加蓋公章的，必須由具有簽收資格的人，如施工協議中規定的工程師、駐工地代表、簽訂協議時的代理人等等。實踐中，時常碰見直接將資料送達給發包人，發包人拒絕簽收的情形。在此情況下，承包人可將送審資料先進行公證，并將郵寄過程進行公證送達，以保存有效證據。②發包人的簽收單上要有可以反映工程總造價的內容。如發包人的送審價是2023萬元，那么在發包人的簽收單上就要寫明是2023萬元，或直接讓發包人在送審結論中簽收。實踐中有時會碰到這種情況，承包人持有發包人的簽收憑證，但簽收憑證中僅寫明收到某公司結算文獻一份，但未寫明送審總造價，這也將為承包方主張工程款帶來困難與麻煩。③發包人的審價期限或答復期滿后，承包方應及時向發包人發出工程造價以送審價為準的函件，態度應明朗，不能模糊。實踐中，有些承包人在雙方約定的審價期限屆滿后，見發包人未完畢審價的情況下，會再次發函給發包人規定在一定的期限內再給予答復，而沒有明確規定對方以送審價為準支付工程價款，容易在訴訟時引起不必要的麻煩。這種模糊不清的函件發了還不如不發。三、設計變更產生的工程量計價方法。承發包雙方對設計范圍內的工程計價標準或方法一般都會作出明確的約定，比如采用固定價格（一次性包死價或單價包干）或可調價格等等，但對于設計變更導致的工程量，該如何計價通常是不會約定的，在這種情況下，司法解釋第16條第二款作了規定：“因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照簽訂建設工程施工協議時本地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款。”理解這一條規定應注意以下事項：1、合用的計價方法：是簽訂施工協議時本地建設行政主管部門發布的計價方法或計價標準。按照2023年建設部第107號令的規定，我國目前有兩種計價方法：第一種是工料單價法，也稱定額計價法，如浙江省的土建施工有《浙江省建筑安裝工程費用定額（1994）》（簡稱94定額）、《浙江省建設工程施工取費定額（2023）》（簡稱2023定額）；第二種是綜合單價法，也稱工程量清單計價法，它重要涉及有兩種報價方式：第一為單價閉口，工程量按實調整（即單價固定），其二為工程量和單價均閉口（全閉口或一口價，即總價包死）。2、簽訂協議時注意分析論證，就目前的建筑市場而言，協議中約定的計價標準往往是低于本地建設行政主管部門發布的計價標準。在這樣的情況下，施工協議中以不約定因設計變更導致工程量變化的按照原協議的計價方法來結算工程價款為好。即盡量用司法解釋第16條第二款來調整擬定這種情況下的工程價款。四、按實計價原則的確認。在工程施工過程中，承發包雙方對某些工程內容有無施工、施工后價格應如何計算等問題常會產生爭議。對此，司法解釋第19條規定：“當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文獻確認。承包人可以證明發包人批準其施工，但未能提供簽證文獻證明工程量發生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量”，這條規定即體現了按實計價原則。在理解這一原則時，應注意：1、承包人應特別注意使用勤簽證的手段來加強造價管理。上海著名的建設業專家朱樹英告誡建筑商說：“低中標、勤簽證、高結算通常是承包方對工程造價結算的國際慣例，承包方指望通過招投標獲得一個優惠的高價協議是不現實的，而通過勤簽證，精于索賠的造價履約管理，以獲得相對高的結算造價則是完全也許的、現實的。”他說：“從某種意見上說以造價為中心，就是以簽證為中心，簽證管理就是造價管理。”[x]這里有這么一個案例：一個10萬平方米的小高層住宅，施工圖表白，室內的標高與室外的標高是同樣的。建筑商根據自己的經驗，在未征得發包人批準的情況下，將室外的標高加厚3公分。在竣工結算時，發包人認為該變更未經其批準，不批準增長工程量價款（該項增長款達90萬元左右），雙方為此訴諸法院。法院認為，這個案例步及兩個重要問題：（1）承包人主張室內標高增長3公分有無獲發包人批準的簽證；（2）室內標高應高于室外標高是否屬于國家強制性的施工規范。法院判決認為，由于建筑商未能提供發包人批準將室內標高加厚3公分的證據，應承擔不利的法律后果。同時，室內標高應高于室外標高也不屬于國家強制性施工規范，故該90萬元左右的工程價款未能獲得支持。[xi]2、在某些簽證未能獲得發包人書面確認的情況下，應注意收集其他有效證據證明工程量的存在。如金華市中級人民法院受理的金華某農貿城施工協議糾紛案中，施工協議約定了施工中以采用自拌混凝土為原則，采用商品混凝土為例外的內容，同時約定了商品混凝土與自拌混凝土的差價。在協議實際履行中，承包方為趕工期所有改為使用商品混凝土，但發包方駐工地代表不愿簽證。在此情況下，承包方采用了攝像、拍照并請監理工程師予以確認，使得在此后的訴訟中獲得了法庭支持的差價補償款。3、在施工協議未明確約定或約定不明的情況下，承包方應根據完畢的工程內容結合國家相關規定據理力爭應予結算的工程款。如最高院受理的上訴人某甲房地產開發公司（以下簡稱甲公司）與被上訴人某乙建筑工程總公司（以下簡稱乙公司）施工協議糾紛一案。甲公司與乙公司在施工協議中約定了協議造價按每平方米745元單價包干方式擬定。在協議履行過程中，乙公司完畢了高度為2.6米約1000平方米的地下室施工內容，但雙方未約定地下室面積能否計算到總面積中去，乙公司也未能獲得甲公司批準將地下室面積算入總建筑面積中的簽證。該筆地下室工程價款能否計算成為雙方庭審中的焦點問題之一，后一、二審法院基于當事人均認可該工程地下室高度達成2.6米，且由乙公司完畢施工的實際情況，根據國家相關規定，高度超過2.2米的地下室應當計算建筑面積，故據實認定將地下室面積進入到訟爭房屋的總面積中，維護了承包方乙公司的合法權益。[xii]五、協議解除權的行使在施工協議履行過程中，有時會碰到發包人因投資方向變化或本來就資金局限性，事實上需要承包人墊巨資才干竣工的情況。在此情況下不少承包人因無力墊付更多的資金進行施工，經常會提出解除。在此情況下，承包人能否順利解除施工協議呢？司法解釋第九條規定：“發包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工協議的，應予支持：（一）未按約定支付工程價款的；（二）提供的重要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的；（三）不履行協議約定的協助義務的”，行使協議解除權應注意以下幾點：1、法律依據：（1）《協議法》第94條第4項規定：“當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現協議目的”。（2）《協議法》第259條規定：“承攬工作需要定作人協助的，定作人有協助的義務。定作人不履行協助義務致使承攬工作不能完畢的，承攬人以催告定作人在合理期限內履行義務，并可以順延履行期限；定作人逾期不履行的，承攬人可以解除協議”。解除權是協議一方當事人享有的可以解除協議的權利，是一種典型的形成權，它的發生，一是依當事人的約定，稱為約定解除權；一是依法律的規定，稱為法定解除權，我國《協議法》第94條的規定即屬于法定解除權。[xiii]依照最高院法官的解釋，該司法解釋第九條重要是解釋《協議法》第94條規定的法定解除權。[xiv]由于建設工程的特殊性，解除協議無論對哪一方來講都會導致經濟損失，故“解除并不是協議履行的常態，應嚴格限制協議解除權的行使”。[xv]2、行使協議解除權的前提條件：①必須有司法解釋規定的幾種情形發生；②發包人的上述行為致使承包人無法施工。如何判斷無法施工是一個難題，由于根據法理，發包人的一般違約行為通常不一定導致承包人有權解除協議，只有發包人的違約行為導致承包人無法繼續履行協議，關系到協議目的無法實現的時候，才可以解除協議。在建筑實踐中，這種情況一般指爛尾樓工程和因發包人因素導致建設工程較長時間停工或者近期無法開工的情況下。③經承包人催告，發包人仍未能在合理期限內履行義務的。承包人必須先履行催告義務才可以行使協議解除權，不能直接提出解除施工協議。合理的期限參照通用施工協議文本及國際慣例，一般設定為28天左右較為合適。3、在協議履行過程中，碰到必須由發包人親自履行的協助義務而發包人未能協助時，除應當及時催告發包人履行外，還應當發出工期順延的簽證和因工期順延導致的損失的索賠的簽證，必要時也可以發出停工的簽證。4、在簽訂施工協議時，最佳能明確約定哪幾種情況下承包人有權解除施工協議，以免雙方發生爭議。此外對協議的結算方式也必須作出明確的約定。六、及時行使工程款優先受償權。《協議法》第286條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣”，這一法條顯然是對建筑施工公司的一項十分必要的保護性規定，它有助于保護承包人為建設工作所投入的勞力、材料及其他墊付費用支出。但是依照最高人民法院（2023）16號司法解釋即《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權的批復》第四條的規定：“建設工程承包人行使優先受償權的期限為半年，自建設工程竣工之日或者建設工程協議約定的竣工之日起計算。”因此，為了盡早盡快向發包人結算回自己該得的工程價款，需要對上述法條及司法解釋有一個明確和完整的理解。1、一方面法律與司法解釋賦予了建設工程承包人在發包人未能按照約定支付價款，且在承包人催告無果的情況下，可以就該工程折價或者拍賣的價款優先受償的權利，這種權利是法定的。學界通說認為，建設工程承包人享有的該權利為優先受償權（又稱優先權），是指由法律規定的特種債權人就債務人的所有財產或特定財產優先受償的權利。[xvi]它優先于約定的抵押權行使，如銀行與發包人約定的基于貸款而發生的抵押權，承包人完全可以也應當充足行使該法定權利。2、依照上述司法解釋的規定，承包人行使該法定優先受償權是有時間限制的，即必須在建設工程竣工之日或者建設工程協議約定的竣工之日起6個月內行使。這里分為兩種情況，一是訟爭工程已竣工并辦理竣工驗罷手續的，須在竣工之日起6個月內行使優先權（竣工日期與竣工驗收不是同一概念，應注意區別）；二是訟爭工程未實際竣工即屬爛尾樓工程，則承包人必須在施工協議約定的竣工之日起6個月內行使優先權。這6個月在法律上屬于除斥期間，承包人如未能在這期限履行行使則將喪失該權利的行使。故承包人務必應記住這一期限的規定，不要由于結算過程的拖累而喪失時機。3、優先權利行使過程中應注意的其他問題：①承包人在行使優先權前應先進行催告，即必須先催告發包人在合理期限內支付工程價款，只有在催告未果的情況下才可以行使權利。②某些工程如根據其性質屬不宜折價或拍賣的，則不能行使優先權，這種“不宜折價、拍賣”的建設工程應當解釋為法律嚴禁流通物，涉及公有物，如國家機關辦公的房屋建筑物及軍事設施；公用物，如公共道路、橋梁、機場、港口，及公共圖書館、公共博物館等。[xvii]③建設工程為商品房時，依照（2023）法釋16號第二條的規定：“消費者交付購買商品房的所有或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。”即承包人法定的優先權行使不能對抗已付清或已支付大部分購房款的消費者。這條規定重要基于民生權優于經營權的理念而制訂，即消費者購買商品房是一種生存的權利，它關系到社會的穩定，而承包人的權利重要還是一種經營權利。在這種情況下，假如允許承包人行使法定抵押權，無異于用消費者的定金清償開發商的債務，等于開發商將自己的債務轉嫁給廣大消費者，嚴重違反特殊保護消費者的法律政策，因此應不允許承包人行使法定抵押權。故梁慧星先生說這種情況下“實質是承包人利益與消費者利益比較，消費者屬于生存利益，應當優先，承包人屬于經營利益，應退居另一方面。”[xviii]也有的觀點認為，這條規定重要是基于以下理由：相對于承包人而言，消費者是弱者。由于，相對于作為個體的消費者而言，承包人作為一種經營組織，有更多的措施和手段判斷、分析和控制交易風險，更有能力保護自己的權益。[xix]④依照（2023）16號司法解釋第三條的規定：“建筑工程價款涉及承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不涉及承包人因發包人違約所導致的損失。”即通俗地理解，司法解釋僅對承包人直接工程價款予以優先保護，而對承包人因發包人違約導致的其他損失，如違約金、利息等損失，則列為承包人的一般債權，未能獲得優先保護的范圍。根據《建設工程施工發包與承包價格管理暫行規定》第五條的規定，工程價款由直接費、間接費、利潤與稅金四部分組成，這四分部分完整構成工程價款的整體，不應當從中分解出哪部分不可優先受償。[xx]⑤爭議發生時，如建設工程尚未竣工的，建筑施工公司能否行使法定優先權，在理論界與實務界一直存有爭議。王利明先生認為：“行使法定抵押權的標的物必須是竣工驗收合格的工程，由于只有在竣工驗收合格的情況下，發包人才應當按照約定支付工程價款。假如工程驗收不合格，發包人不僅有權拒絕支付工程價款，并且有權請求承包人承擔違約責任。在此情況下，承包人當然無權享有并行使法定抵押權。”[xxi]來自上海的專業資深律師朱樹英先生則認為，關于價款的擬定，根據建筑行業交易習慣，以及建設工程施工協議示范文本的相關條款，一般涉及工程預付款（也稱備料款）、工程進度款、履約過程中因支付各種費用、順延工期、補償損失獲得發包人確認的簽證款、工程完畢后的結算款以及期滿應歸還的履約保證金和保修金等五種工程價款。這五種不同形態的工程價款也許發生在工程完畢后的結算過程中，也經常發生在半途停建的爛尾工程中，認為工程必須竣工方可合用“286”條的觀點是值得商榷的，由于在實踐中應支付工程價款的約定不僅僅表現在竣工后。[xxii]來自陜西的陳貞學律師亦認為，關于竣工后行使權利的問題，我認為在理論上也許有它的意義，但事實上這種限制是不符合建設工程的實際情況的。[xxiii]梁慧星先生的觀點則較為折衷，他認為，“原則上應當在竣工以后才干行使法定抵押權，由于只有在工程竣工后，工程的所有質量情況才干判明，整個債權的數額才干擬定。……當然有些發包人半途沒錢繼續建設了，把工程撂在那里了，或者發生發包人逃跑了的情況，當然要允許行使法定抵押權。”[xxiv]作為執業律師，理論界的分歧當然值得關注，但我們更關注的是司法實務部門的觀點。為此，現最高院副院長（原最高院民一庭庭長）黃松有明確指出：“要不要等到竣工驗收以后才可以行使這個權利，我認為這種限制條件不大現實，有些工程的發包人都跑了，沒有重新再建的也許了，我們還指望竣工驗收才允許承包人行使權利，這是永遠不也許的了。”[xxv]事實上，該問題的爭論在最高院公布（2023）法釋6號司法解釋后，至少在實務中就應當得以定紛止爭了，由于根據該司法解釋第四條的規定，它至少應包含兩層含義：一是承包人行使優先受償權的起算點以竣工或者約定的竣工之日起計算，即指已建成并辦理竣工驗收的工程自有擬定的竣工日期，而未竣工的工程（指在建工程或爛尾樓工程）則依約定的竣工日期起算；二是承包人對已竣工的工程和未竣工的工程都可以行使優先受償權。一方面，協議第286條并未規定承包人的優先受償權，只能對已竣工的工程享有沒有排隊對未竣工的工程享有優先權，另一方面，從司法實踐和建筑業界反映的情況看，拖欠工程價款的情況更多地表現在未竣工的工程和在建工程，而已竣工的工程拖欠工程款的情況相對較少。[xxvi]最高院的楊永清法官亦認為，根據《批復》的規定，承包人行使優先受償權的起算點為：自建設工程竣工之日或者建設工程協議約定的竣工之日起計算。已竣工程自實際竣工之日起計算，對未竣工程，俗稱“爛尾”工程，則從建設工程協議約定的竣工之日起算。即亦認可未竣工程的承包人是可以行使優先受償權的。[xxvii]因此，作為建筑施工公司，如碰到施工協議因故無法繼續履行時，可以也應當理真氣壯地行使法定的優先受償權。--------------------------------------------------------------------------------[i]程新文：《招投標建設工程“陰陽協議”結算問題的解決原則》一文，載于黃松有主編：《民事審判指導與參考》，2023年第1集總第20集，法律出版社，2023年3月第1版，第49頁[ii]馮小光：《〈關于審理建設工程施工協議糾紛案件合用法律問題的解釋〉的理解與合用》一文，載于黃松有主編：《民事審判指導與參考》，2023年第4集總第20集，法律出版社，2023年3月第1版，第39頁[iii]參見：“最高人民法院副院長黃松有《最高人民法院關于審理建設工程施工協議糾紛案件合用法律問題的解釋》答記者問”，載于黃松有主編：《最高人民法院建設工程施工協議司法解釋的理解與合用》，人民法院出版社2023年11月第1版，第15頁[iv]程新文：《招投標建設工程“陰陽協議”結算問題的解決原則》一文，載于黃松有主編：《民事審判指導與參考》，2023年第4集總第20集，法律出版社，2023年3月第1版，第42頁[v]黃松有主編：《民事審判指導與參考》，2023年第3集總第19集，法律出版社，2023年11月第1版，第135頁[vi]該說法參見林镥海著：《〈建設工程施工協議司法解釋〉操作指南——建筑商之孫子兵法》，法律出版社，2023年1月第1版[vii]吳曉芳：《〈關于發包人收到承包人竣工結算文獻后，在約定期限內不予答復，是否視為認可竣工結算文獻的復函〉的解讀》一文，載于黃松有主編：《民事審判指導與參考》2023年第4集總第28集，法律出版社，2023年3月第1版，第44頁[viii]吳曉芳：《〈關于發包人收到承包人竣工結算文獻后，在約定期限內不予答復，是否視為認可竣工結算文獻的復函〉的解讀》一文，載于黃松有主編：《民事審判指導與參考》，2023年第4集總第28集，法律出版社，2023年3月第1版[ix]吳曉芳：《〈關于發包人收到承包人竣工結算文