刑法修正案（八）所體現的刑事政策一、輕其輕、重其重（一）輕：保障人權對特定人輕：未成年人、年滿75歲老年人體現：（1）已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰；過失犯罪的，應當從輕或者減輕處罰。審判的時候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外。（2）取消未成年人累犯制度；報告制度：犯罪的時候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規定的報告義務。（入伍、就業時的受刑罰處罰報告制度）作業：前科消滅制度思考（3）應當宣告緩刑制度：未成年人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，符合條件的應當宣告緩刑。（2）坦白成法定從寬情節：如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發生的，可以減輕處罰。（3）縮減死刑適用范圍走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動物、珍貴動物制品罪，走私普通貨物、物品罪，票據詐騙罪，金融憑證詐騙罪，信用證詐騙罪，虛開增值稅專用發票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪，偽造、出售偽造的增值稅專用發票罪，盜竊罪，傳授犯罪方法罪，盜掘古文化遺址、古墓葬罪，盜掘古人類化石、古脊椎動物化石罪（二）重1、限制減刑制度：對被判處死刑緩期執行的累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執行的犯罪分子，人民法院根據犯罪情節等情況可以同時決定對其限制減刑。具體內容。無期：13年；死緩：→無期→25年；死緩→25年→20年2、擴大假釋限制范圍：不限定為嚴重暴力性犯罪3、特殊累犯制度：危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪的犯罪分子，在刑罰執行完畢或者赦免以后，在任何時候再犯上述任一類罪的，都以累犯論處。4、重刑者并罰后刑罰提高：25年5、對犯罪集團的首要分子不得適用緩刑；關于刑法修正案溯及力問題三、嚴密法網1、危害國家安全罪（2個）；第

244條強迫勞動罪；第

338條污染環境罪、盜竊罪、敲詐勒索罪2、增加幾個呼聲強烈的犯罪：危險駕駛罪、對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪、虛開發票罪、持有偽造的發票罪、組織出賣人體器官罪、拒不支付勞動報酬罪、食品監管瀆職罪

3、取消自首兼有重大立功者的減輕或者免除處罰事由共同犯罪的認定——

張懷毅故意傷害案為例起訴書案情介紹：被告人：張懷毅，男，1981年5月9日出生，文化程度初中，原系某店廚師，四川省威遠縣人。被告人張飛，男，1983年3月8日出生，系張懷毅之胞弟。被告人許高峰，男，1983年4月10日出生，個體，江蘇省邳州市人。曾因放火罪被判四年，2009年8月5日減刑釋放。三被告人因本案于2010年11月23日被杭州市公安局下城區公安分局刑事拘留，于同年12月23日被依法逮捕。經依法審查查明：2010年11月12日21時左右，被告人張懷毅騎電動摩托車送騎自行車的舅舅郭家兵回家，途經本市下城區環城東路莫衙營路口時，被害人羅時宗騎電動車與郭家兵發生碰撞而起糾紛，被告人張懷毅見此情況，即打電話叫來被告人張飛，后被告人張飛伙同被告人許高峰開著殘疾車一起趕到現場，被告人張飛、許高峰先后上前將羅時宗踢倒，致使羅時宗倒地后昏迷不醒；三被告人各自騎車逃離現場。經鑒定，被害人羅時宗腦疝、腦挫傷、急性硬膜下血腫、枕骨骨折等，構成重傷。2011年11月22日被告人張飛、許高峰分別被抓獲，被告人張懷毅經民警電話傳喚后在派出所被抓獲。本院認為，三被告人故意傷害他人身體，致人重傷，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第234條第2款、第25條，犯罪事實清楚，證據確實充分，應當以故意傷害罪共同追究刑事責任。被告人許高峰是累犯，應當從重處罰。被告人張懷毅供述和辯解：叫弟弟來處理的目的是為了在交警來處理前乘機將電摩騎走，因為電摩是不得上路的，要被沒收的。另一次供述和辯解稱：“我打電話給我弟弟，希望弟弟來幫我出口氣，本想教訓那個男子，但是不希望發生嚴重的后果，后來我弟弟和光頭打得比較厲害，這一點我是沒有想到的。”被告人張飛供述和辯解：哥哥電話里說舅舅和人撞車了，叫我過來。被告人許高峰不清楚他們兄弟倆電話內容，張飛告訴他舅舅被人撞了，讓他帶路一起去看看。張飛到現場后，先問張懷毅是誰撞了舅舅，張懷毅指了指離他們幾米遠跨在隔離帶上的被害人，張飛走到被害人面前，踢了被害人，被害人倒地，許高峰又向被害人踢了兩腳。證人沈偉：我看見二個男子在爭吵，我聽了情況后認為是騎電動自行車的人（被害人）不對，就和旁邊圍觀人人一起勸說騎自行車的男子就算了，但他發好象老酒喝多了，就是不肯，還拿出手機打報警電話。騎電動自行車的男子坐在隔離墩上，騎自行車的男子坐在對面綠化帶上，這時來二輛殘疾車，下來二個男子走到騎自行車男子邊，他們講了幾句話后，其中一個男子走到騎電動自行車男子前面，一腳踢了過去，男子翻倒在地，另一男子又踢了二腳……問題：如何評價被告人張懷毅的行為？1.是否構成故意傷害罪的共同犯罪：關于共同犯罪的成立條件——共同犯罪行為的形式及共同犯罪的故意2.是否屬于不作為的實行犯——不作為行為的構成條件

一、形式的作為義務來源之先行行為的范圍先行行為作為作為義務的發生根據之一，是德國學者斯鳩別爾的見解，他從生活的實際感覺及明白的法感情中歸納出了這個結論。后來在19世紀中葉所展開的不作為的因果性的爭論中，先行行為作為義務的發生根據逐漸在理論上被確認。它是從法感情中推論出來而非從法規范中引申出來而言，是一種明顯的實質論。（一）合法行為及犯罪行為能否為先行行為：正當防衛、緊急避險行為、可容許的危險行為、防衛過當行為

相關案例討論：1、湖州市民追趕小偷致跳河身亡

2、一個假新聞引發的刑法思考：遭強暴不配合，女子獲刑（二）無責行為能否為先行行為（如倉庫管理員下班時經巡視認為已無人在倉庫內而將倉庫的房門鎖閉的行為，其鎖閉倉庫門的行為毫無過失。但如離去時，聽到有人呼叫，卻仍不開鎖，致使被關在倉庫的人窒息而死）（三）能否表現為不作為。補充:

二、

形式的作為義務論存在缺陷

這就是不能科學地揭示處罰不作為犯的實質根據。例如，在不救助的場合，簡單地把只要具有救助義務而不救助就認為是不作為殺人，有可能擴大不純正不作為犯的范圍。即使在刑法對純正不作為犯已有明文規定的情況下，僅根據作為義務的形式論也很難區分兩種根本不同的犯罪類型，例如故意殺人罪與遺棄（致人死亡）罪。父母具有扶養子女的法律義務，對一名剛滿月的嬰兒與對一名已滿15歲的少年不履行撫養義務而致其死亡，從撫養義務之不履行上來說是完全相同的，但二者都評價為遺棄或者殺人是不妥當的。三、對形式作為義務的限定：實質作為義務在具備形式的作為義務的基礎上，再進一步進行實質判斷，這就是作為義務的實質論。二者是一種邏輯上的位階關系。

在實質的作為義務的認為中，應當強調三種觀點：1、主體具有保證人的地位。保證人是指在發生某種犯罪結果的危險狀態中，負有應該防止其發生的特別義務的人，保證人雖然能夠盡其保證義務，卻懈怠而不作為時，就能成為基于不作為的實行行為。（行為人具有法益保護的義務）2、行為具有等價值的性質。指作為與不純正的不作為之間具有等價值性（與作為的實行行行為相同否定性:該不作為所具有的侵害法益的危險性必須和作為犯的構成要件所本來預定的侵害法益的危險性具有同等程度）。3、原因設定與結果支配。原因設定是指不作為者在該不作為成立之前，必須自己設定傾向侵害法益的因果關系，它是具有實質性意義的等價值的判斷標準。（行為人對結果的設定和排他性的支配,特殊情況下的交通肇事）四、對被告人的定性死刑的適用標準——

以被告人黃旭故意殺人案為例案情介紹：2010年10月21日，被告人黃旭（江蘇省泗陽縣人，事發前二個月開始在杭從事無證營運）于杭州市環城東路49號公交車站附近在浙ATB835號出租車內向相熟的司機討要發票，該車涉嫌違章行車被運管人員截停，出租車司機靠邊停靠時，被害人來姚俊（杭州市人）的自行車擋住了該出租車，被告人黃旭下車搬離自行車，被告人拳擊被告人黃旭左太陽穴，被告人黃旭欲打回來，見被害人個頭大打不過，便拿出隨身攜帶的水果刀，被害人見狀逃跑，被告人一路追趕，被害人逃至加油站超市內，被告人推開加油站超市門，在超市內向被告捅刺一刀，被害人向被告人求饒，被告人又打了被害人一耳光后出門，將水果刀拋棄。后打電話給朋友，朋友告知被害人可能傷勢嚴重，被告人遂逃至南京。第二日，被告人在叔叔及父親的陪同下向南京市公安機關投案自首。被害人親屬提出160余萬元的經濟賠償。被告人家屬各方籌措，籌款6萬余元。一審判決：二審裁定：問題：適用死刑的標準是什么？兼談藥家鑫案及李昌奎案的處理。一、故意殺人罪與故意傷害罪的區分二、罪行極其嚴重的理解三、我國的死刑政策四、各種“可以”情節在量刑中的地位五、民意與裁判聚眾犯罪主體范圍——

以葛凡剛聚眾強制猥褻婦女罪為例案情介紹：2010年1月14日晚20時許，被告人谷明、肖玉友、李朋笑、葛凡剛（未成年人）四人喝酒后，谷明提議出去“找事”（見到男子就打一頓，見到女的就進行調戲），其余三人均同意。當晚四人共打了四名男子。當晚在諸暨市大唐鎮某公司門口，見有兩名女子在行走，四被告人遂一并上前，李朋笑、谷明抱住其中一名女子，肖玉友、葛凡剛抱住另一名女子，對兩被害人實施摟抱、摸胸等猥褻行為。當晚，四被告人又在另一公司門口見一單身女子在草坪上打電話，先由葛凡剛上前摟抱住該女子并摸其胸部。該女子一直叫喊，四被告人怕被路人聽見，遂將其拉至高速公路下一偏僻橋洞，四被告人同時強行對該女子進行摟抱、摳摸、親吻等猥褻行為，直至該女子求饒并將手機給四被告人才將其放走。當晚，四被告人在大唐鎮大松樹的高速公路橋洞下毆打被害人吳國林后，又將被害人吳元元按倒在地，一起對其實施強行親吻、摟摸等猥褻行為，直至被害人求饒并將身上的五元錢交出才將其放走。當晚四被告人被抓獲歸案。一審法院依據《中華人民共和國刑法》第293條第（一）項、第237條第1款、第2款、第25條第1款、第69條、第17條第1款、第3款判決：谷明、肖玉友、李朋笑尋釁滋事罪有期徒刑1年，強制猥褻婦女罪有期徒刑6年，并罰后執行有期徒刑6年6個月；葛凡剛尋釁滋事罪有期徒刑8個月，強制猥褻婦女罪3年，并罰后執行有期徒刑3年4個月。問題：如何認定（聚眾）強制猥褻婦女罪的責任主體？根據承擔聚眾犯罪刑事責任主體的范圍為標準，可以將聚眾犯罪分為以下幾種類型：

第一種，所有參與人員均承擔刑事責任的聚眾犯罪：分裂國家罪、煽動分裂國家罪、組織越獄罪、暴動越獄罪、聚眾持械劫獄罪；

第二種，首要分子和積極參加者承擔刑事責任的聚眾犯罪：聚眾斗毆罪、聚眾哄搶罪、聚眾沖擊國家機關罪、聚眾擾亂社會秩序罪、聚眾沖擊軍事禁區罪、聚眾擾亂軍事管理區秩序罪、聚眾淫亂罪及引誘未成年人聚眾淫亂罪；第三種，聚眾為首者承擔刑事責任的聚眾犯罪：聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪；

第四種，依照其他犯罪處罰的犯罪：聚眾阻礙解救被收買的婦女兒童罪，對本罪的首要分子以本罪論處，但對其他使用暴力、威脅方法的參與者依照刑法第277條規定的妨害公務罪處罰；聚眾“打砸搶”犯罪，致人傷殘或死亡的，依故意傷害或故意殺人罪定罪處罰；毀壞或搶走公私財物的，除判令退賠外，對首要分子依照搶劫罪定罪處罰。

第五種，刑法未規定刑事責任主體范圍的聚眾犯罪：（聚眾）強制猥褻、侮辱婦女罪、（聚眾）猥褻兒童罪、賭博罪、擾亂法庭秩序罪、破壞監管秩序罪。前四種明確規定了責任主體并規定了各自的法定刑，但第五種情形未明確規定刑事責任主體。刑法解釋案例一：李寧組織同性從事性交易案被告人李寧，男，1970年10月17日出生，漢族，中專文化，系南京耀身公關社儀服務中心、南京正麒演藝吧業主。

2003年1月至8月，被告人李寧為營利，先后與劉超、冷成寶等人預謀后，采取張貼廣告、登報的方式招聘男青年做“公關人員”，并制定了《公關人員管理》，管理該制度規定了各項費用及紀律和罰則，上交管理費和身份證原件等。李寧指使劉超、冷成寶對“公關先生”進行管理，并在其經營的金麒麟、廓橋及正麒酒吧內將多名“公關先生”多次介紹給男性顧客，由男性顧客將“公關先生”帶到南京市新富城大酒店等處從事同性賣淫活動。辯護人提出，刑法及相關司法解釋對同性之間的性交易是否構成賣淫未作明文規定，而根據有關辭典的解釋，賣淫是指婦女出賣肉體的行為。因此，組織男性從事賣淫活動的，不屬于組織賣淫，不危害社會公共秩序和良好風尚，依照罪刑法定原則，李寧的行為不構成犯罪。本案由江蘇省高級人民法院向最高人民法院請示，最高人民法院向全國人大常委會匯報。2003年10下旬，全國人大常委會作出口頭答復：組織男青年向同性賣淫比照組織賣淫罪定罪量刑。問題：被告人李寧的行為是否構成組織賣淫罪？

案例二：王益民遺棄案——非家庭成員間遺棄行為之定性研究被告人王益民，男，山東省運城市人，漢族，大學文化，烏魯木齊市精神病福利院院長。被告人劉晉新、田玉蓮、沙依丹．胡加基、于永枝均為該福利院工作人員。1996年至1999年8月間，被告人劉晉新、田玉蓮、沙依丹．胡加基、于永枝在王益民的指派下，安排福利院的28名“三無”公費病人遺棄在甘肅省及新疆昌吉附近。以上被遺棄人員除一名安全回到家中外，其余27名均下落不明。烏魯木齊市新市區人民法院認為，上述被告人對“三無”公費病人負有特定扶養義務，應當依據其各自的職責，積極履行監管、扶養義務而不應將被扶養人遺棄，其行為已經觸犯了刑法第261條的規定，構成遺棄罪。辯護人認為，被告人不符合遺棄罪的主體規定：家庭成員。問題：遺棄罪的主體

一、刑法解釋與罪刑法定原則二、解釋的方法刑法中的因果關系一、我國刑法理論中的因果關系理論必然因果關系說探討的是先后發生的兩個現象之間是不是存在合乎規律地引起和被引起的特定關系問題，是在承認二者之間具有客觀關聯性的基礎上，從刑法規范立場出發所做的一種價值判斷。相反，偶然因果關系說探討的是在發生了危害結果的情況下，按照一定的原則，確定哪些行為和結果的發生之間具有關系，它是從事實判斷的立場出發，對兩個具有的現象之間的關系所做的一種客觀描述。它說明，現象之間無論是必然引起的還是偶然引起的的關系，在客觀上都存在聯系，都在刑法因果關系的研究范圍之內。一個是價值判斷的問題，一個是事實判斷的問題，二者講的不是一回事，原本不存在相互沖突的理由。

二者在具體問題的結論上并沒有本質的分歧。如主張偶然必然因果關系的學者認為，在“甲在街上持刀追殺乙，乙倉皇逃跑，在橫穿馬路時正遇一輛汽車開過來，乙躲避不及，被汽車撞死的案件中，甲的追趕行為同乙的被撞死之間并不存在必然因果關系。但是，如果不是因為甲的追趕，乙也不至于被撞死。正是由于甲的追趕，偶然遇上汽車，乙才被撞死。因此，應當說，甲的追趕行為與乙的死亡之間有偶然因果關系。”在一定條件下，要承擔刑事責任。必然因果關系說認為，行為與結果之間不存在必然的因果關系，就不能使行為人對這一結果負刑事責任。但并不意味著甲的行為完全不構成犯罪，其對乙的死亡不承擔任何刑事責任。通常認為，這種場合下，甲對乙的死亡結果要承擔故意殺人罪未遂的刑事責任。必然因果關系認為研究因果關系講究孤立、簡化原則；偶然因果關系研究的出發點是所有和結果發生有關的行為與結果之間的關系。二、刑法中因果關系的演化

因果關系是定罪的客觀根據之一，但在刑法中對于因果關系并未作具體規定，如何認定因果關系就成為刑法理論上的一個重要問題。從刑法理論上看，因果關系存在一個從條件說到相當因果關系說的演變過程，近年來德國學者羅克辛倡導客觀歸責理論，又對因果關系理論帶來巨大沖突。條件說的因果關系確定了一個客觀的范圍，對于因果關系的認定具有重要意義。但條件說帶有明顯的形式主義、客觀主義的特征，回避對原因力作實質判斷。這樣就帶來刑法因果范圍過于寬泛的弊端。

在條件說的基礎上，為限制條件范圍而提出了“原因說”。對行為與結果之間的聯系進行實質判斷。但由于判斷標準不同，又出現了各種學說，如必生原因說、直接原因說、最重原因說、決定原因說等，但其根本點則是相同的，即應當根據各個案件的具體情況進行具體分析考察，去尋找對結果產生起了重要作用的一個行為作為原因對待。將刑事案件的原因僅限于其中一個行為，而排除了多因一果的現象，因而在適用中難免會出現問題。正因為如此，“原因說”在興起了一個時期之后，隨著“相當因果關系說”通說地位的確立，也就銷聲匿跡了。條件說為了彌補自身觀點的不足，也于此一時期提出了“因果關系中斷”理論。

三、相當因果關系說（一）概念及學說

相當因果關系說，也是出于限制條件說的目的，主張從必要條件中挑選出部分條件作為刑法上的原因。不過，他們所采用的方法不是通過對具體案件進行具體判斷而挑選出其中一個原因，而是主張運用社會生活的一般經驗作為判斷行為與結果的聯系程度是否達到刑法因果關系程度的標準。具體是指根據一般人社會生活上的經驗，在通常情況下，某種行為產生某種結果被認為是相當的場合，就認定該行為與該結果具有因果關系的學說。“相當”是指該行為產生該結果在日常生活中是一般的、而不是異常的，或者說在日常生活中，該行為一般會產生該結果。（1）主觀說以行為人行為當時認識的情況和能夠預見的情況作為判斷基礎，行為人沒有認識到的情況，即使一般人認識到了，也不能作為認定因果關系的基礎；如甲傷害乙，但乙血友病患者，因流血不止而死亡。主觀說就認為，如果甲知道或應當知道乙是血友病患者。則甲的行為與死亡結果之間具有因果關系。（2）客觀說認為，應以行為時存在的全部情況以及可能預見的行為后的情況為基礎判斷相當性。（與條件說相當）。上例，以傷害血友病患者為基礎，認為行為與結果之間存在因果關系。認定的范圍太廣。但是刑法因果關系是屬于犯罪構成客觀方面的內容，具有客觀性，不以行為人對其有無認識而存在或者不存在。但是，主觀說和折中說以行為人或者一般人對行為時所存在的事實有無認識或者有無可能認識為判斷基礎，有認識時就有因果關系，而沒有認識就沒有因果關系，這樣，刑法因果關系的有無就隨著行為人或者一般人的主觀認識而轉移，違背了刑法因果關系的客觀性特征。（3）折衷說以行為當時行為者認識的情況為判斷基礎，一般人不能預見到的情況就不能認定有因果關系。是現在的通說。但客觀說正成為有力的學說。

（二）因果關系的判斷規則第一階段，通過判斷“行為”和“結果”之間是否存在“沒有前者，就沒有后者”的條件關系公式，劃定刑法因果關系的存在范圍。就是在和危害結果的發生有關的各種人為和自然因素中，按照刑法處罰的宗旨，選擇出稱得上是具有符合犯罪構成客觀要件、具有社會危害性的行為即實行行為。這種行為可能是一個，也可能是數個，但是，都必須是具有社會危害性的實行行為，否則，就不在刑法所考慮的范圍之內。這里的“結果”不是被害人“死亡”之類的抽象結果，而是指被害人在“某月某日某時某分以什么樣的形態死亡”之類的現實具體的死亡結果。因此，在將還能活上一丙天的瀕危病人勒死的場合，盡管即使不勒被害人的脖子，病人也還只能活一兩天，但是，沒有勒被害人脖子的行為和被害人的死亡結果之間，應當說，具有條件關系。第二階段，通過判斷“實行行為”和“結果”之間是否具有“通常會如此”的引起和被引起的關系，挑選出引起危害結果發生的主要條件即原因。現實生活中，在刑法因果關系的判斷上，難以判斷的類型主要是二類，一類是因為存在行為不可能認識到的特殊情況而導致結果發生的案件；如果將特殊情況的事實考慮在內的話應當說是存在因果關系的。

在判斷有無條件關系的時候，原則上，不得添加考慮“現實并不存在的假定條件。”因為，條件關系是實行行為和結果之間自然的、物理的關系，而沒有成為現實的條件和結果之間，不能說具有自然的、物理的聯系。如在某甲開車將正睡在公路上的被害人軋死的場合，在判斷“沒有某甲的行為，還會有被害人死亡的結果嗎”的時候，不能以“即使被害人不被某甲的汽車軋死，他也會被其他人的汽車軋死”為由，否定某甲的行為和被害人的死亡結果之間具有條件關系。因為，“其他人的汽車也會軋死被害人”只是一種假設，并沒有成為現實，不能將其放在考慮之內。但是在不作為犯的場合是例外。競合的因果關系：數個獨立的行為競合在一起而導致某種結果發生的場合。如AB分別投入致死量毒藥的行為。（由于兩者投入毒物的相互影響，同單獨投入毒物相比，而使死期提前到來的場合，對于具體的甲的死亡，沒有A、B任何一方的行為，都不會有甲在該時刻死亡的結果的發生，所以仍然能認可因果關系。）換言之，在這種場合下，必須將A、B兩方的行為作為一個整體加以考慮。重疊的因果關系：指兩個以上的、單獨不能導致結果發生的行為重疊在一起而引起結果發生場合的因果關系。A、B無聯系，各投入不足以致死量的毒物，共同發揮作用導致結果發生。對A、B的行為均應認為具有條件關系，但是行為偶然重疊，應否定相當因果關系，A、B兩人都只構成殺人未遂罪。傳染病學的因果關系：在公害之類的行為到結果之間的因果關系的發展過程在科學上并不能全部證明的場合，也應按照一般經驗法則，滿足條件公式，就能肯定條件關系。在能夠認定沒有超出合理懷疑的限度時，就應肯定條件關系的存在。第二類：在行為后，有其他事實介入的場合，該如何認定實行行為和結果之間是否具有因果關系呢？日本學者前田雅英教授認為，應當綜合以下三點加以考慮：

（1）實行行為導致結果發生概率的大小（實行行為本身是否極有可能引起危害結果發生。如某甲傷害某乙，某乙在治療過程中，由于醫生手術失誤而死亡的場合，當傷害行為屬于威脅被害人生命的重傷的時候，容易被評價為引起死亡結果的原因，傷害行為和死亡結果之間的因果關系容易被肯定）；（2）介入因素的異常性的大小（如在大街上追搶少女某乙，乙逃跑中被車撞上就不是什么罕見的異常行為）；

（3）介入因素對結果貢獻的大小（后行為對結果的效果有無超越先前行為所具有的行為效果）。

三、相當因果關系論與客觀歸責論的關系

相當因果關系說雖然具有歸責的性質，它又不可避免地具有因果性思維方式特點。即在一個事物與另一個事物之間尋找某種關聯，例如行為與結果之間的關聯就是其中之一。對于判斷者來說，行為與結果是先在于因果關系認定。換言之，人們是在確認了行為與結果以后，再來考察兩者之間是否存在因果關系。正是在這個意義上，因果關系論是一種關系范疇。而客觀歸責論則具有超越因果性思維方式的性質，它并不限于對行為與結果之間關系的考慮，更為重要的是它進而對行為進行實質判斷，對結果是否屬于行為造成的結果進行實質判斷，因而它涉及對整個構成要件的實質判斷。在因果關系之判斷上，對于結果之原因與結果之歸責，應加以區分。首先以經驗之觀點，采用條件理論之見解，判斷結果之原因；而后以規范之觀點，采用客觀歸責理論之見解，判斷結果之歸責。

案例一：血友病患者案甲使乙負了傷，乙因為是血友病患者，出血不止而死亡。根據相當因果關系說來判斷，如果沒有相當性則不具有因果關系，并不否認甲的行為是殺人行為，至于主觀上是故意還是過失，則在責任中解決。案例二：雷劈案有人在暴風雨就要來的時候，把別人派到森林里去，希望他會被雷劈死。如果這個結果違背了所有的概率法則而真的發生了，那么，根據等值理論（條件說）就不應當懷疑派遣人的原因性。如果人們在這里認為客觀行為構成已經得到滿足，那么，人們就只能通過否定故意來規避刑事懲罰。當然如果按照相當因果關系說，在上述案例中，由于缺乏相當性而不構成殺人罪。無論如何，條件京和相當因果關系說都沒的否認殺人行為的存在。羅克辛則根據客觀歸責論得出結論，上述派遣人之所以不構成殺人罪，是因為沒有創設一種在法律上意義重大的殺人危險。在這種情況下，不是沒有因果關系，也不是沒有故意，而根本就沒有構成要件該當的行為，被派遣人的死亡也就不能歸責于派遣人。案例三：失火案甲的殺人的故意對著乙開槍，但是，乙僅僅受了輕傷，但卻在醫院治療期間由于火災喪了命。在這種善下應當僅僅認定為殺人未遂。為這種做法提供的根據是缺乏殺人故意，因為這種故意必然包括具體的因果過程，那么，在這里，問題就又重新轉到主觀方面的不法上來了。通過醫院火災的死亡，不能在客觀上評價為是甲的成果，在此，構成行為的完成就不能由于缺乏故意而落空。因為這種在任何情況下都能得到肯定的未遂，也是以殺人故意為條件的，所以，只有在人們不再把這種死亡看成是一種行為構成意義上的“殺人”時，人們才能在具體的殺人方面拒絕這種故意。這是一個客觀歸責的問題，而不是一個故意的問題。

上述案例中，甲具有殺人的故意，從甲的殺人行為與乙的死亡結果來看，顯然存在條件關系。在通常情況下，我們會把甲的行為認定為殺人未遂，使之不對乙的死亡承擔刑事責任，理由是甲對乙的死亡沒有故意。但羅克辛認為，這不是一個沒有故意的問題，而是一個客觀歸責的問題。在這種情況下，行為人的射擊雖然引起了被害人死亡這個不被允許的危險，但是在醫院在中并沒有實現這個由于射擊傷害而產生的危險（換言之，死亡結果卻不存在使之發生的構成要件意義上的殺人行為），所以就不能把這個結果作為已經完成的殺害而歸責于行為人。可以看出，因果關系的思維方式與客觀歸責的思維方式是完全不同的：因果性思考只限于對行為與結果之間關系的考察，至于對行為與結果的考察那是應當在因果性判斷之前完成的。問題在于，在某些情況下，這種分別考察難以承擔構成要件的實質判斷的功能，正是客觀歸責論提供了一種一體化的考察思路。

行為積極的構成要件

結果

形式判斷構成要件：

因果關系

消極的構成要件

沒有制造風險

（客觀歸責阻卻事由）

沒有實現風險

超出構成要件效力范圍刑法上的因果關系1、思考下列行為與結果之間是否存在因果關系A、甲與乙發生口角，甲對準乙的胸脯輕輕打了一拳，乙倒地后抽搐，送往醫院途中死亡。后查明，乙因為受刺激，心臟病發作而死，乙鄰居知道其疾病，但甲對此不知情。甲的行為與乙的死亡之間有無因果關系？（相應案例）B、甲輕傷乙，丙開車送乙去醫院途中遇車禍，乙成重傷。到醫院后，醫生丁處置重大失誤，乙死亡。甲的行為與乙的死亡之間有無因果關系？C、甲輕傷乙，乙住院治療時，醫院所在位置遭遇雷擊，發生火災，乙死亡。甲的行為與乙的死亡之間有無因果關系？（因果關系的斷絕）D、甲、乙無意思上聯絡，分別向丙有杯子投入50%致死量的毒藥，致丙死亡。甲、乙的行為與丙的死亡之間有無因果關系。（重疊的因果關系）E、甲、乙無意思上聯絡，分別向丙有杯子投入100%致死量的毒藥，致丙死亡。甲、乙的行為與丙的死亡之間有無因果關系。（擇一競合因果關系）F、乙因故意殺人罪被判處死刑，乙的仇人甲在法警扣動扳機前，先行扣動扳機將乙打死。甲的行為與乙的死亡之間有無因果關系？（假定的因果關系）

2、刑法上因果關系的意義例：搶劫與盜竊；詐騙罪未遂3、刑法上因果關系的學說（1）中國刑法理論中的因果關系：必然因果關系、偶然因果關系；雙層因果關系：事實上的因果關系與法律上的因果關系（本書觀點）（2）大陸法系刑法理論中的因果關系：條件說、原因說、相當因果關系說；（3）客觀歸責理論

A、制造不被容許的風險一個行為有沒有制造風險，是要經過評價的，評價的標準，有的比較具體，有的比較抽象。比較具體的評價標準，例如違反運動規則、違反交通規則、違反其它專業上的規范

(例如醫事規則或商品制造規則)。比較抽象的標準如“利益與風險的衡量”,“過度承擔”或是“違反查詢義務”。故意犯罪中的法所不允許的風險更多地表現在行為是否為法所禁止上。一種故意行為只要是被法所禁止，其所造成的風險必然是法所不允許的，因而應予歸責。而過失犯中的法所不允許的風險則應當根據注意義務是否得以遵守加以判斷。

判斷行為人的行為是否對行為客體制造了不被容許的風險，應根據如下的排除性規則進行判斷：

a、降低風險的行為

例：甲看到一塊石頭砸向乙的頭，出手擋石頭，以致砸傷乙的腳。甲的行為使得損害發生在比較不危險的部位，因此不應被認為是制造了不被容許的風險。關于替代性風險行為（以一種較小的風險替代本來發生的較大的風險。如甲為救陷于火海中的孩子乙而將乙拋出窗外致乙重傷。羅克辛認為有客觀歸責但阻卻違法性）

b、未制造風險的行為(行為人的行為固然不是降低風險，但也沒有在法所重視的范圍內提高風險，而只是促成一般社會上認為正常的行為，則可阻卻構成要件符合性。)

例：慫恿他人登高山、游泳、在風雨夜出外散步等等。c、制造被容許的風險(遵守交通規則而肇事的情形；又如“賣匕首案。)

d、不能以假設的因果流程排除歸責（東西也會被他人偷走，或者甚至會被債權人要走，總之被害人的東西總是保不住的，也不能排除原行為的構成要件合致性。）假定的因果過程并不否定客觀歸責，但如果自然因果性被修改則是否具有可歸責性就應當區別兩種情況對待了。（1、僅修正了一種自然因果性而沒有在整體上惡化被害人的狀況；如乙改變車道從右到左，但兩邊均受巖石阻塞。2、不是單純地修改自然因果性而是通過一種獨立的行為加以補充時。如車撞巖石的一剎那開槍射擊。）

B、實現法所不容許的風險

判斷行為制造的風險是否在結果中實現了，應根據如下排除性規則進行判斷：

a、未實現風險：如果行為人雖然對所保護的法益制造了風險，但是，這一法益侵害結果是由于其他介入因素包括自然力或者第三者的故意與過失行為所，所則角應認為風險未實現，就排除了這種結果的可歸責性。這種情形只能成立未遂犯。如受傷的被害人在醫院救治期間被火燒死。b、未實現不被容許的風險

例如，某毛筆制造工廠老板，將一些中國山羊毛筆交給女工加工。根據規定，加工前這些毛筆必須消毒，但老板沒有這么做，四個女工因為感染炭疽桿菌而死亡。事后發現，即便使用所規定的消毒劑消毒，仍然無法殺死在當時歐洲并不曾有過的炭疽桿菌病毒。因為行為人應盡的義務是無效的義務，因此雖然違反義務而制造了風險，但該風險并未實現。“一個人不能因違反了一項即使履行了也無法避免危險發生的義務而受到刑事懲罰。”（合法的替代行為也必然導致這個結果才應當排除歸責。否則要歸責，如卡車司機超越自行車時未遵守保持一定距離的要求，最近時與騎車人僅有75厘米，超車中，騎車人在酒精的作用下反應遲鈍把車向左打，被卡車后輪軋上。最后證明，如果卡車司機根據規定保持足夠距離事故也極有可能發生。）

c、結果不在注意規范的保護目的范圍之內所謂的注意義務指的并不是對于刑法規范本身的違反(如禁止殺人、傷害或毀損等)，而是違反了刑法規范外的規范，例如，交通規則、麻醉藥物管理辦法等。例：其一、兩輛沒有照明的腳踏車一前一后行走于黑暗中，前面的腳踏車因視線不明而與來車相撞。如果后車燈亮，則結果不致發生。其二、牙醫甲為乙女拔牙并全身麻醉，乙女死于心臟衰竭。乙女事前曾告知甲其心臟有些毛病，但牙醫未依規定找麻醉師而徑行麻醉。事后確定，乙女心臟的毛病即便麻醉師亦無法檢驗出來，而乙女只可能因麻醉程序而延后死亡的時間。

C、構成要件的效力范圍：通常情況下，如果實現了不被容許的風險，就存在客觀歸責。但是，如果在具體的事例中，構成要件的效力范圍即構成要件規范的保護目的沒有包括所出現的結果，以至于構成要件并沒有決定去阻止結果的出現時，就不能進行客觀歸責。（出現的結果不是構成要件規范的保護范圍，則行為人對該結果不承擔責任）例如，A意圖讓B死亡，于是建議B從結冰的河面上走過去,如果輕信的B事先完全認識到冰面是易碎的，卻仍然在上面行走，結果導致B落入河中淹死，那么就產生了A———根據其意圖———是否要對B的死亡負責的問題。根據法律的評價，這個問題的回答是否定的。根據德國法，參與故意的自殺行為或者故意的自傷行為原則上是不可罰的，對一個故意的自我危險的共同作用當然就是不可罰的。再如，A交給B海洛因供B自己使用，A和B都清楚使用海洛因的危險性。盡管如此，B還是給自己注射了海洛因，并因此死亡。B是有決定能力的,應該對自己的行為負責。A雖然成立有關毒品的買賣、交付等罪,但不對B的死亡負責。德國聯邦法院在1984年關于這種案件的判決中明確指出：“在傷害罪或者殺人罪的構成要件之中不包括自己負責地意欲和實現的自我危險，如果與這種危險一起意識到的風險現實化了的話。誰僅僅引起、促進了一種這樣的自我危險，或者使一種這樣的自我危險成為可能，就并不因此而使自己受到傷害罪或者殺人罪的刑罰處罰。”在此種情況下，之所以能夠排除客觀歸責，是因為“被害人清楚知道可能的危險性，出于自由意愿，決定自己的危險行為；在這種情況下，對于結果的發生，已經不是構成要件的效力范圍所能掌握”。

1、參與他人故意的自危：對幫助自殺或者自傷行為能否以故意殺人（傷害）罪論處？2、同意他人造成危險，指一個人不是故意地給予自己造成危險，而是在意識到這種風險的情況下，讓別人給自己造成危險。例如，一名乘客強迫掌握方向盤的人違反禁止性規定超速行駛，因為他想及時赴約。由于車速太快，導致車禍致乘客死亡。3、第三人責任范圍：指在他人責任范圍之內加以防止的結果，對此行為人不可歸責。例：房屋所有人過失釀成火災，消防員因救火而喪生；疏于注意致小孩落水，救生員救小孩而喪命；警察因追小偷發生車禍而喪生。在這些情況下，消防員、救生員、警察等系各自執行職務，對自己的死亡應自負其責。刑法中的錯誤一、刑法中的錯誤概念及分類（一）概念及意義（二）分類1、中國刑法理論的分類2、日本、德國刑法理論的分類（1）具體事實的錯誤（同一構成要件的事實錯誤）、抽象事實的錯誤（不同構成要件的事實錯誤）（2）禁止錯誤（三）如何區分事實與法律錯誤1、對于規范構成要件要素錯誤的歸類例一：如對于“淫穢性”等規范構成要件要素的認識錯誤能否阻卻故意？甲因為誤解分期付款合同的效力，認為仍然屬于賣方之物為自己的財物，而將之出賣給予他人。這里因為對民法的理解錯誤導致對財物性質為他人之物還是自己之物產生錯誤，是什么錯誤？例二：甲接受乙的委托為乙保管珠寶，而恰巧甲也購買了類似款式的珠寶，珠寶的品牌、外觀相同，某甲因為欠債而打算變賣珠寶，卻誤拿了乙的珠寶予以出賣，甲誤以為該物為自己所有之物。區分標準兩種觀點：有關事實方面還是有關評價方面的內容；根據是否需要法律評價來區分事實錯誤與法律錯誤；（續后）

主體、客體認識錯的歸屬：主體是否屬于認識的對象:誤將患有嚴重性病而誤認為沒有、誤認為沒有國家工作人員身份等。客體認識錯誤是否的實質。行為人對“法定標準”的數額缺乏認識或者主觀認識的價值與客觀現實的價值不一致的事實錯誤。（1）主觀認識的財物價值低于客觀現實的價值“天價葡萄案”“棉被案”（2）主觀認識的財物價值高于客觀現實的價值共同犯罪中出現的數額認識錯誤問題：監守自盜電視機，本來計劃盜竊2臺電視機，結果同案犯抱走4臺。在承諾數額達到起刑點的情況下，偷多少都應負責，只不過數額的多少會影響量刑。如果承諾數額未達到起刑數額，則承諾人不構成犯罪，同案犯超出共同犯罪故意秘密竊取公私財物的，應當認定為單獨構成盜竊罪，是實行過限。甲與一拉油罐車的駕駛員乙合謀，從油罐車中偷油。雙方約定每次只偷取2桶，但是甲采取欺騙手段，抽取了6捅油。乙在回車送貨到站時被查獲。問題是，如果按照乙的認識，只竊取2桶油，價值為1500元，按主觀認識的數額，乙不構成職務侵占罪；但如果按照犯罪的客觀結果，因為甲的欺騙，犯罪行為已經達到職務侵占罪的起刑點。2、正當事由的錯誤歸類（1）我國刑法理論對于正當化事由事實的錯誤通說認為，假想防衛只能成立過失犯罪或者意外事件，不成立故意犯罪。因為行為人誤以為存在實施正當防衛的前提條件，因此以為自己實施的是正當行為，對自己的行為的社會危害性欠缺認識，因此不可能成立故意。例：1999年4月16日晚，被告人王長友一家三口入睡后，忽聽見有人在其家屋外喊叫正與其妻佟雅琴的名字。王長友便到外屋查看，見一人已將外屋窗戶的塑料布扯掉一角，正從玻璃缺口處伸進手開門閂。王即用拳頭打那人的手一下，該人急抽回手并跑走。王長友出屋追趕未及，亦未認出是何人，即回屋帶上一把自制的木柄尖刀，與其妻一道，鎖上門后（此時其十歲的兒子仍在屋里睡覺），同去村書記吳俊杰家告知此事，隨后又到村委會向大林鎮派出所電話報警。當王與其妻報警后急忙返回自家院內時，發現自家窗前處有倆人影，此二人系本村村民何長明、齊滿順來王家串門，見房門上鎖正欲離去。王長友未能認出何、齊二人，而誤以為是剛才欲非法侵入其住宅之人，又見二人向其走來，疑為要襲擊他，隨即用手中的尖刀刺向走在前面的齊滿順的胸部，致齊因氣血胸，失血性休克當場死亡。何長明見狀上前抱住王，并說：“我是何長明！”王長友聞聲停住，方知出錯。（2）日本稱為違法阻卻事由之前提事實錯誤、違法性的事實的錯誤、正當化情狀之錯誤等，德國一般稱為容許構成要件錯誤。對該種錯誤的歸屬爭議：第一種觀點：構成要件錯誤，認為這種錯誤屬于構成要件錯誤的是主張負面構成要件理論的結論。負面構成要件理論是指犯罪是符合不法構成的有責的行為，亦即只要通不法構成符合性和有責性兩個階層的判斷就屬于構成犯罪，而不法構成要件是由三階層理論當中的構成要件和違法性合并而成。故意認識的對象除構成要件要素之外，還包括正當化事由的欠缺有認識。第二觀點：禁止錯誤，認為故意是對構成要件事實的認識，阻卻違法事由不是構成要件事實，所以不可能成為構成要件的錯誤。該錯誤只不過是對法的容許與否的錯誤，是面對規范的問題，所以屬于禁止錯誤。第三觀點：第三種錯誤。這是基于嚴格故意說的立場所創。這類錯誤并不是與構成要件事實有關，既不屬于構成要件錯誤也不是禁止錯誤，只是對于成為責任形式的故意的要件欠缺，關于違法性事實的認識。認為作為責任故意的要件“關于違法性事實的表象”和“違法性意識”是必要的。從上述爭論而見，要解決此類問題，首先要認識到故意在犯罪論體系上的地位。（1）從故意是責任要素的觀點。只有行為人的行為客觀上符合構成要件所規定行為并且具備客觀違法性后，才進入有責性檢驗其有無故意及過失的問題。而正當化事由的事實與構成要件事實有差異，但都是事實，所以類推構成要件的事實錯誤而阻卻故意。（限制罪責理論）反之，如果認為責任故意檢驗的是犯罪事實和違法性的認識，行為人錯誤的對象是事實，而且與正當化事由有關的事實，而造成行為人的主觀認識與客觀發生的內容不一致，因此，認為故意只是責任要素的觀點的人，一般會認為直接以事實錯誤來處理，可以阻卻故意。（負面構成要件要素理論、犯罪二階層論的觀點）（2）從故意是構成要件要素的觀點。認為行為是主觀與客觀之綜合體，因此，只要行為人對于客觀構成要件的犯罪事實有所認識，即可被認定有故意的存在，且故意是在構成要件這個層面來被檢驗。因此，在誤想防衛中，行為人已對其所為之防衛行為與刑法中所處罰之犯罪的構成要件相符合時，即可被認這是有故意的存在。只是行為人對法的容許發生錯誤，所以，在有責性的檢討上，行為人是欠缺違法性的認識，得出禁止錯誤的結論。適用德國刑法第17條不得排除行為的故意僅依據錯誤能否避免而決定行為的罪責能否阻卻或者減輕（嚴格罪責理論）（3）從故意是構成要件要素與責任要素的觀點，故意具有雙重性，所以誤想防衛為獨自的錯誤。但是法律效果仍然適用構成要件錯誤而在罪責層次上減免故意罪責。（限制法律效果之罪責理論）這種雙重故意的三層犯罪論體系與故意是責任的要素的三層次犯罪論體系存在的差別：共犯在了解事實情況下惡意參與容許構成要件錯誤行為的，可以成為共犯。從這個角度，它與關于犯罪事實的構成要件錯誤類似，所以類推適用構成要件錯誤的理論，阻卻作為責任形式的故意。也就是說，依違法性為基礎的事實，與其說是與構成要件的故意沒有關系，倒不如說是被認為是責任故意或作為責任要素的故意的認識對象，在正當防衛情狀錯誤的情形下，因為對違法性為基礎的事實欠缺認識，所以責任故意被阻卻。第四種觀點：事實錯誤。如果采取事實錯誤和法律錯誤的分類，這類錯誤就屬于事實錯誤，其錯誤的對象是事實，而且是與正當化事由有關的事實，而行為人的主觀認識與客觀所發生的事實內容不一致。偶然防衛：假想防衛是對于可否發動正當防衛的情況是“誤無為有”，而偶然防衛是“誤有為無”。所以日本學者稱前者為積極的錯誤，后者為消極的錯誤。如果徹底采取客觀違法性的立場，判斷客觀的情狀是以事后危險性為基礎的客觀的危險說的立場，從違法的結果的發生并未有客觀危險的存在，偶然防衛是不可罰的，也有學者認為此時成立未遂犯。這里涉及在違法性階層中是否必須具有主觀的正當化要素，也就是是否需要有防衛的意識的問題，與此緊密相關的是行為無價值與結果無價值的概念。在構成犯罪事實的兩個因素即行為和結果中，將行為的違法性作為犯罪本體的見解就是行為無價值論；僅將結果的違法作為犯罪實質的見解，就是結果無價值論。這里所說的行為是指人的外部態度和內部態度；所謂結果就是行為對法益的侵害或者危險。其中行為無價值論，根據是否將結果和行為一起作為違法要素的不同，可以分為一無的行為無價值論和二元的無價值論。二元的行為無價值論是大陸法系多數學者的主張。據此認為偶然防衛：（1）成立正當防衛；（2）成立既遂犯；（3）成立未遂犯（違法的結果未發生）這里又涉及犯罪未遂的理解問題：形式地理解為構成要件結果：對未得逞進行實質的解釋，在主觀不法的對應面應當為發生了危害社會的結果，是為結果不法。在偶然防衛，行為人的行為形式上雖然實現了構成要件結果，實質上這一結果的出現并沒有形成社會危害性，即沒有實現結果無價值。從這個規范的評價角度而言，未得逞應當理解為沒有實現法益侵害的客觀目的，沒有造成為構成要件所規定的具有社會危害性的結果。3、判斷事實錯誤的標準（1）發生在故意犯罪過程中；（2）這類錯誤論的主旨在于確定對因錯誤而實際發生的非預想的犯罪構成事實是否成立故意。二、刑法中的錯誤理論范圍1、與故意本體論2、與未遂犯論3、與過失犯論三、事實錯誤與罪刑均衡原則誤將丙為乙而射殺，如果絕對重視行為人對對象的具體化認識，按照通常觀點，那么會成立故意殺人未遂和過失致人死亡的競合。如此，任何一個故意殺人犯都可以以誤認為借口規避承擔更重的刑事責任。這是不妥當的。因此，才有判斷主觀認識對象和客觀實現對象在構成要件上是否等價的學說的出現。在不違背罪刑法定原則的前提下，對于通常解釋造成刑罰不均的情形可以尋求實質的解釋，以達到罪刑的均衡。對于抽象事實錯誤的情形，對具體案例的處理也應當符合罪刑均衡的原則，不能違背一般人的處罰感情。例如，徐某深夜到葉某家向葉某求婚，葉某拒絕并大聲吆喝、張揚，徐某氣憤，遂用手卡葉某頸部，認為葉某已經死亡。后又對葉某實施奸淫。法醫鑒定后認為，葉某系被他人扼壓頸部致窒息而死亡，葉某被奸淫時尚未死亡（屬生前）或處于瀕死期。對于此案，對徐某用手卡住葉某頸部致葉死亡的行為構成故意殺人罪不存在異議，但對徐某奸淫正處于瀕死期的葉某的行為如何定性存在分歧：第一種意見認為徐某的行為構成強奸罪。理由是葉某被奸淫時尚未死亡。第二種意見認為徐某的第二行為不成立犯罪。徐某主觀上沒有強奸的故意（對象應是活體）。行為人奸淫的故意介入是殺人行為的后續，是不可罰的，不能單獨成立犯罪。這與殺人后肢解尸體沒有本質的區別。第三種意見認為徐某的第二行為構成侮辱尸體罪（未遂）。徐某主觀上具有奸淫尸體的故意，但葉某被奸淫時尸體并不存在，所以成立侮辱尸體罪未遂。四、刑法中的事實錯誤的適用原則1、具體符合說。行為人認識的事實與現實發生的事實須具體一致，即使在法律上屬于同一法定事實，也不能算是符合。

2、法定符合說：只要行為人所認識的事實與現實發生的事實屬于同一構成要件之同一法定事實，亦即在構成要件上等價，即使具體不一致，也可以在法律上評價為符合，不阻卻成立故意既遂罪。3、抽象符合說：如果有犯罪的認識，實際上又發生了犯罪的事實，即可以認為符合，論以犯罪既遂。五、具體的事實錯誤及適用規則同一構成要件內的事實錯誤，其中需要研究的是關于行為對象的及因果關系的錯誤。1、行為對象的事實錯誤。包括兩種類型：例一，甲想殺乙，因為天暗，誤將丙當作乙，丙中彈身亡。例二，甲想殺乙，因為沒有瞄準，子彈偏離方向，丙中彈身亡。例一是對象錯誤；例二是打擊錯誤。具體符合說的問題：對例一在修正的具體符合說看來也是故意殺人罪既遂（對象等價：實際上是法定符合說的觀點），而例二卻是故意殺人未遂與過失犯的競合。具體符合說存在的問題：例一：甲以打破鄰居乙的房子玻璃窗的意思投擲石頭，結果沒有打中，而打破了鄰居丙的玻璃窗。例二:例甲以脅迫乙的意思給乙家里打電話，但是因為電話機發生故障，串線到丙的家里，丙接電話時，甲誤認為對方是乙，就了一通脅迫的話，在這種場合，甲將丙當作乙是對象錯誤，但是打錯了電話又可以說是方法的錯誤。分析例子：岳某和朋友在一家飯店吃飯時，邀請鄰桌不認識的女孩陳某喝酒，與鄰桌的王某、崔某等人發生爭執。崔某叫來多人，與岳某等發生斗毆。后岳某從飯店內掂出一把菜刀，追出店外將王某、岳某砍成輕傷。斗毆中，有人將岳某的女友李某故意推到岳某的刀下，岳某想收刀已來不及，將李某砍成重傷。并發事實錯誤的處理：并發事實錯誤是指行為人的行為，對所認識的對象發生作用后，又對別的沒有認識的對象發生作用的并發情形。例如，甲意圖造成乙死亡，但是其射擊的行為，不僅對乙發生了作用（乙死亡或者受傷了），而且對丙或者丁也發生了作用。根據具體符合說，對乙死亡的場合，成立殺人既遂，在使乙重傷的場合，成立殺人未遂，對于并發的丙的死亡，成立過失致死罪，在丙受傷的場合，成立過失傷害罪。二者作為想象競合犯處理。根據法定符合說，X想殺A，但子彈誤將B擊中，應認定X對B的故意。那么，對本來瞄準的A存在故意嗎？這個問題在于，雖然針對B死亡應以殺人既遂罪處罰，但針對A的殺人未遂罪仍然存在？還是說，由于故意被轉移到B，對A就沒有故意了？再者，X對A射擊，子彈使A身負重傷后，擊中B，使B死亡，應當如何處理？第一種處理意見：在行為人的行為和結果不僅在其所意圖侵犯的對象上發生，而且在意外的對象上也發生了的場合，只要該結果和實行行為之間具有相當因果關系，就應當認為構成數個故意犯。這種原本只意圖侵害一個對象，而認定存在復數的故意的學說，被稱為數故意說。行為人主觀上認識的事實部分，視其結果是否實現，分別論以故意既遂或未遂；客觀上現實發生結果部分，論以故意既遂，因此，在罪數上可以成立數個故意犯，而在科處刑罰時，依照想象競合處理。此說的根據是，在概括的故意的場合，即使故意涉及并不特定的對象也能認定為故意犯，所以故意的個數對于故意而言不是本質的東西。一故意說，主張行為人主觀上既然只有一個故意，就只應該成立一個故意犯。但究竟對哪一個對象承認故意呢？這樣說出現了分歧。2、因果關系：狹義的因果關系錯誤：行為人意圖實現犯罪性結果而實施的行為實現了預期的犯罪性結果，但是關于其間的因果關系的經過，行為人預測的與實際發生的有所不同。如甲想殺站在懸崖上的乙，于是開槍射擊，子彈雖然沒有打中，但是乙被搶聲驚嚇，掉下懸崖死亡。這種情況沒有什么爭議，即在相當因果關系的范圍內成立故意既遂犯。爭議一：犯罪結果提前發生（1）犯罪結果客觀上已經通過行為著手犯罪之前的第一行為實現，但是行為人主觀上卻以為犯罪結果是第二行為造成的。如行為人想要在殺害被害人之前使用電擊使其麻醉昏迷，結果該電擊行為實際上已經造成被害人的死亡。（2）結果在行為人著手之前已經通過行為人的預備行為而發生。如行為人想用手槍殺害被害人，在手槍上膛之際而誤扣扳機致被害人死亡。（3）行為人在著手實行犯罪行為之前陷入無責任能力狀態，而在此狀態下引發了結果。（行為人為具有刑事責任能力，一般認為行為人不具有可罰性）

（4）行為人為實現某種危害結果而實施的第一行為已經導致危害結果發生，行為人誤認為尚未達到犯罪目的，又實施其他行為，才認為產生了行為人當初意圖實現的結果。例如，行為人意圖殺害被害人，實施了殺人行為，導致被害人死亡，在掩埋尸體之際，尸體動了一下，行為人怕被害人仍舊沒有死亡，順手拾起一塊石頭砸碎了被害人的頭顱。（被害人死亡后由于行為人的認識錯誤，進一步實施的“加害”行為對行為人的故意既遂的認定沒有額外的意義。）對于第一、第二種情形如何處理存在三種觀點：一種看法認為結果提前發生的結果都處在相當因果關系范圍內，行為人都應當成立故意既遂；張明楷教授認為，要看行為人在實施第一行為時，是否已經著手實行，如果是，則成立故意既遂，反之則否定故意既遂。第二種看法是認為，如果前行為不是預備行為，則行為人成立故意既遂犯，但是如果前行為是預備行為則行為人成立過失犯，因為預備行為當中行為人欠缺犯罪著手的故意；第三種看法，認為行為人都應當成立前行為的過失犯與后行為的故意未遂犯的想象競合，因為行為人于前行為當中對結果并沒有認識，亦即行為人不具有既遂的故意。對于第二種情形，犯罪結果發生在預備階段的，行為人沒有著手，因此行為人的行為不是故意殺人罪的實行行為，自然不可能成立故意殺人罪的既遂。對于行為人在實施第一行為時已經著手的情形，比如行為人打算讓被害人中數槍而死，結果開第一槍就導致了行為人的死亡，對于成立故意既遂是沒有疑問的。但對于第一種情形，行為的第一行為根本欠缺對結果的認識，即使行為在在第一行為當中對結果有認識，這里的結果也不是后行為所認識的結果。例一中，行為人第一行為時認識的結果是傷害結果并不是死亡結果。如果行為人在第一行為中具備死亡結果的預見可能性，則對第一行為論以過失犯，對于第二結果應成立故意未遂犯。二行為是兩個被獨立評價的構成要件行為，不符合想象競合犯條件。爭議二：犯罪結果延后發生例：行為人以殺人的故意以繩索勒住他人的脖子，以為沒有呼吸的被害人已經死亡，為了毀尸來跡，將被害人扔進河里，結果造成被害人溺水死亡。觀點一：故意未遂與過失犯數罪并罰（二行為）觀點二：故意既遂（一行為）（1）概括故意說：Weber的概括故意與通常意義上的概括故意相區別。是指基于個別的犯罪意思，而連續進行的數個行為，均可統一地被包括在最初的犯意中，故將之評價為是基于一個故意，成立一個犯罪。（2）因果關系錯誤說：如果采納具體符合說得出觀點一結論或者成立觀念競合；法定符合說：“考慮第一行為與第二行為在場所、在時間上的接近性，認為只要行為人事前預見的因果關系與實際的因果關系經過在相當因果關系的范圍內相符合，肯定構成要件性故意就沒有障礙，因而，認為成立故意的既遂犯。”（3）客觀上之歸責判斷說關于概括故意案例，概括故意說和因果關系錯誤說是堅持依據錯誤論解決的，（是否成立故意或者是否主觀歸責）。表面上看來似乎是事實錯誤論的問題，其實應該是客觀上可否歸責的問題。羅克辛以客觀歸責理論為基礎，從主觀歸責和客觀歸責兩方面對因果關系錯誤進行了闡釋。認為客觀行為構成的歸責標準就是危險的實現，而主觀行為構成的歸責標準就是計劃的實現，在大多數案件中，這兩個標準都導致同樣的結論，所以，一種對于客觀行為構成不重要的因果偏離，并不能阻礙對主觀行為構成的歸責。具體到本案而言，只要行為人對于直接致死的處理尸體行為早有計劃或者預見，第一個行為已經制造了后來產生的死亡的風險，因果流程的偏離是不重要的偏離，因此，可以成立殺既遂罪。（客觀歸責理論認為：因果關系不是故意的認識對象）3、抽象的事實錯誤對于抽象的事實錯誤，由于認識事實與發生事實的構成要件不同，所以，應當否定故意的成立，對對象錯誤和打擊錯誤都應當如此。這樣來看，對于抽象的事實錯誤，法定符合說也得出了與具體符合說對于具體的事實錯誤之思考方法相同的結論。但是，對于抽象的事實錯誤，法定符合說發展出原則外的例外的情況，認為不同構成要件間的事實錯誤并非總是阻卻故意，在“一定的范圍內”也可以承認故意的成立。現在日本采納在構成要件實質生命的限度內符合的法定符合說逐漸成為主流。如走私麻藥和興奮劉，由于麻藥和興奮劑都是能形成精神或者肉體的依賴狀態，因此，二者在實質上具有構成要件上的重合。所以，將麻藥誤認為是興奮劑的錯誤，對于所發生的走私麻藥的結果，完全不影響故意的成立。為了認定構成要件的實質性重合，就需要兩個犯罪之間存在法益的共通性和行為本身的共通性。如殺人罪和傷害罪的在形式上似乎不同，但生命的安全當然包含著身體的安全，作為犯罪行為，在殺人的過程中一般也存在著傷害的狀態，因此可以說兩罪是重合的。然而，在殺人罪和毀壞財物罪之間不能認為有重合，因為兩罪法益明顯是異質的。就實質符合說的具體適用而言，對于抽象的事實錯誤，關鍵是判斷能否在主客觀一致（構成要件的實質符合）的范圍內成立輕罪的故意既遂。因此，從法定刑的角度，比較主觀與客觀方面的輕重，予以區別處理的方式是妥當的。具體：第一、法定刑相同的場合，可以認定為客觀的犯罪的既遂。認定犯罪應當從客觀到主觀，首先判斷客觀行為符合何種構成要件，其次判斷行為人對該符合構成要件的事實是否存在故意。例如，本欲走私文物實際上卻走私了貴重金屬。兩罪在同一條款中，卻是分屬不同的犯罪，屬于抽象的事實認識錯誤。按照處理抽象的事實認識錯誤的一般原則，該行為應當構成走私文物罪未遂和過失走私貴重金屬因。但是就前者而言，行為人并沒有實施走私文物的行為，談不上未遂。就后者不處罰。結論是行為人無罪。但二者都是國家禁止出口的物品，在稀少和價值重大這兩點上具有共同之處。同時，從行為方式上看，二者也完全一致，因此，可以根據法定符合說適用例外公式，在重合的限度內成立故意犯罪的既遂。第二、主觀方面輕客觀方面重的情形。以犯輕罪的意思發生了重罪的結果時，要考慮是否存在與輕罪的故意內容相應的犯罪事實（構成要件重合）。此時，對客觀的構成要件符合性，不是進行形式的判斷，而是必須進行了實質的、規范的判斷。如行為人以為強制猥褻的是婦女，實際上對方是未滿14歲的兒童的，主觀上所欲犯輕罪，客觀上實施的是重罪，行為人主觀上沒有猥褻兒童的故意，因此不構成猥褻兒童罪。但兩罪和行為方式上的共通性，可以構成強制猥褻婦女罪的既遂。第三、客觀方面輕、主觀方面重的情形。如行為人以為是偽造的支票而使用，實際上使用了有價證券時，其主觀上所意欲犯的是重罪（票據詐騙罪），客觀上卻實施了輕罪（有價證券詐騙罪）。行為人主觀上雖然有使用偽造票據的故意但客觀上沒有與之對應的事實，因此不應認定為票據詐騙罪。主觀上使用偽造的票據的故意比使用偽造的有價證券的故意之違法性更高，所以行為人在有價證券詐騙罪的限度內，實現了主客觀的統一，應認定為有價證券詐騙罪。實踐中也經常出現行為人主觀認識的事實符合的犯罪與客觀事實所符合的犯罪在構成要件上的差別不在于行為對象，而是在于實施行為的手段或者行為的方式。思考：張某將出租車司機劉某騙至某執行所，在飲料中投放麻醉藥，欲將其麻醉后搶劫其車。劉某喝兩口飲料后產生懷疑，偷偷將飲料倒掉，但因疲勞過度，倒頭便宜睡。張某誤以為劉某已被麻醉，遂將劉某的車開走。劉某的主觀認識是劫取，但從劉某的角度而言客觀上是秘密竊取，定性上產生爭議。4、共犯的事實錯誤一、共同正犯之間意思聯絡不一致（一）一方誤解他方的犯罪意圖甲以殺人故意，乙以傷害故意，二人對丙共同實施侵害行為，導致丙死亡的。法定符合說與部分犯罪共同說的結論相同。思考：章甲承租了大酒店，經營不善虧本，產生了故意，選擇了吳甲之子吳乙為綁架對象。一日，章甲對酒店服務員王甲說：有人欠債不還，去把他的兒子帶來，逼其還賬。王甲同意，章甲騎車帶著王甲至吳乙上學的小學，將吳乙指認給王甲。王甲即將吳乙騙出。章甲騎車與王甲一起將吳乙帶至大酒店，用膠帶將吳乙反綁于酒店一房間內。當日下午，章甲給妹妹章乙打電話，告訴章乙自己綁架了一個孩子，要章乙幫助打電話給被害人家里，提出了勒索50萬元的條件，章乙照辦。后歸案。（二）部分正犯改變犯罪意圖分為實行過限與實行減少兩種情況。以下情況是否屬于實行過限存在一定的爭議：1、概括的故意有學者認為，對于概括性故意，應排除實行過限的成立。例如，甲紀念乙、丙二人教訓丁，三人共同徒手毆打丁。在毆打中，丙拾起路邊的鐵棒敲打丁，致其重傷。實際上如果從毆打的部位和強度來看，可以肯定幾人并沒有傷害的故意的話，那么丙使用鐵棒的行為就是實行過限。所以要看正犯的計劃及行為來定。2、部分共同正犯認識到實行者的行為并且不予制止的情形甲乙兩人共謀強奸丙，強奸后，甲臨時起意殺人滅口，在沒有與乙商量的情況，當著乙的面將丙殺死。對此有學者認為，甲有殺人行為雖然是臨時起意，但乙對此并非不知，而是明知甲會將丙殺死，但卻容忍，表明甲的殺人行為并不違背乙的意志，乙也應對殺人行為承擔刑事責任，不是實行過限。思考：各共同正犯者共同實施某一犯罪行為，能否產生對其他行為人實施另一犯罪行為的制止義務？實行減少，即各共犯人共謀實行較重的犯罪，實際上只實施了較輕的罪。如甲乙二人共謀劃入室搶劫，甲望風，乙入室后，因無人便盜竊。二、共同正犯之部分人的事實錯誤（一）同一構成要件內的事實錯誤1、對象錯誤與打擊錯誤共同正犯的對象錯誤是指共同正犯中的一人或者幾人弄錯了具體侵害對象，但不同對象在構成要件上等價。這包括所有共同正犯者都發生錯誤的情況，例如，甲、乙共謀殺丙，但是兩人誤把丁當作丙而殺害；也包括部分共同正犯者發生錯誤的情況，比如甲、乙二人中一人將丁當作丙殺害。共同正犯的打擊錯誤是指共同正犯的一人或數人，在對預定對象實施侵害行為時，由于失誤而導致對另一沒有認識的對象造成了侵害的結果，但是二者在構成要件上等價。按法定符合說，共同正犯一人發生對象或者打擊錯誤的情況下，若這個錯誤結果并未逾越共同正犯之間所約定的共同故意的范圍，而且結果對象與共同正犯的目標對象具備構成要件等價性，那么這種同一構成要件內的錯誤是不重要的，對其他正犯而言同樣成立故意。值得討論的是被錯誤對待的行為對象是共同正犯其中一人的情況如何處理。如甲、乙、丙三人與對方相互毆打及追趕過程中，甲誤將乙認為是對方的人而傷害。這里，乙應否承擔共同正犯的責任？（二）不同構成要件間的事實錯誤同樣包括對象錯誤和打擊錯誤兩種情況。規則：1、主觀重而客觀輕時，各共同正犯人對所預謀的犯罪成立未遂，對實際發生的危害結果，如果主觀上有過失，而刑法上又有處罰過失犯的規定，則成立過失犯，與預謀的犯罪競合犯，從一重處斷。如甲、乙共同向丙開槍意圖殺死丙，但沒有打中丙，反而將丙身旁的受國家保護的珍貴文物打壞。甲、乙構成故意殺人罪未遂的共同正犯。對打碎文物者成立過失損毀文物罪。2、主觀輕而客觀重，各共同正犯人對預謀的犯罪成立未遂，對實際發生的危害結果，如果主觀上有過失，可成立犯。如甲、乙二人開槍準備打死丙家的寵物（價值大），卻誤將丙打死。甲、乙二人成立故意毀壞財物罪的未遂的共同正犯，對打中丙的人成立過失致人死亡罪，形成想象競合。3、犯罪構成雖然不同，但犯罪是同質的，應在重合的限度內成立輕罪的既遂犯。如甲、乙二人盜竊一般財物誤盜得槍支，成立盜竊罪既遂的正犯。“事后故意”探討一、相關案例爭議案例1、王某、李某二人素有業務來往，2002年某日，王某因李某長期拖欠貸款不還，遂糾集多人到李某所經營的商店強行討債。商店營業員告知王某該商店已被李某轉讓他人，店內貨物并非由李某所有。王某認為營業員是故意欺騙自己，遂指揮隨從人員將營業員拉開，強行將店內價值兩萬余元的貨物（與李某所欠貨款大抵相等）搬走。事后，該商店的經營者劉某找到王某，要求王某歸還被搶走的貨物，而王某雖明知所搶貨物的所有權人是劉某而非李某，但拒絕歸還，聲稱只有李某還債后，才能將貨物返還劉某。對于本案的定性，司法實踐中存在較大分歧。（1）王某的行為已構成搶劫罪。王某糾集多人采取言語威脅等方法將他人財物強行劫走，直接侵犯了他人財產所有權。雖然在劫取他人財物時沒有“非法占有”的意圖，但其在明確得知財物為劉某所有的情況下開始產生非法占有的故意，置他人財物遭受損失的結果于不顧，已經具備了搶劫罪的主觀要件。從主客觀相統一的原則出發，王某行為構成搶劫罪。（2）王某的行為不構成搶劫罪。王某雖然在客觀上采取了類似于搶劫的手段使劉某的合法財產受到侵害，但在實施“劫取”財物的當時，王某并沒有非法占有他人財物的故意，只所以“劫取”他人財物，是出于對對象的認識錯誤，在罪過形式上充其量只是過失。由于我國刑法沒有規定過失搶劫罪，故按照罪刑法定原則，王某的行為不應作犯罪處理。至于在知道真相的情況下，仍拒不歸還財物的行為，屬于民法上的不當得利，應通過民事訴訟途徑解決。“事后故意”的意思：是指已經實施了會侵犯一定法益的行為之后才產生的犯罪的故意，并按照已有行為的發展勢頭，放任結果發生的狀況。如醫生合法地將病人的胸部打開之后，產生殺人念頭，將病人故意放置不管，讓其死去。（犯罪故意不具有溯及力）案例2：高利轉貸罪：轉貸牟利的目的產生于獲得貸款之后的處理。刑法第175條規定的高利轉工貸罪是指以轉貸牟利為目的，套取金融機構信貸資金高利轉貸他人，違法所得數額較大的行為。如果行為人轉貸牟利的目的產生于套取信貸資金之后，高利轉貸之前是否成立轉貸牟利罪？（1）要求轉貸牟利的目的產生于套取信貸資金前，否則雖然在行為表現上與明確的轉貸牟利后實施套取信貸資金轉貸牟利相同，但其實施轉貸牟利犯罪目的并不及于套取資金行為。這種目的是一種事后故意，在我國法學理論和實踐中都不承認事后故意的效力。（2）行為人主觀上的故意須是實施本罪中的故意，而不是事前故意或者事后故意。若行為人套取信貸資金前有轉貸牟利的目的，而獲取貸款后用于自己的生產、經營活動，則屬于事前故意，不以犯罪追究；若行為人在申請貸款時并沒有轉貸牟利的目的，且符合貸款條件，但獲取貸款后為牟利而將貸款轉手出資，則屬于事后故意，不符合本罪的犯罪