PAGEPAGE10長沙市中級人民法院《<合同法>司法解釋（二）》培訓筆記鐘建林培訓單位:長沙市中級人民法院民一庭、民二庭培訓時間:2009年8月14日上午培訓地點：中院南棟九樓會議室主持人：中院民二庭副庭長廖征主講人：中院民一庭法官劉凱與會領導：中院易前副院長、民一庭劉自軍庭長參訓學員：中院民一庭、民二庭全體法官、長沙市九個基層法院民一庭、民二庭正、副庭長。培訓內容:一、最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《<合同法>司法解釋（二）》）的制定背景。1、《合同法》及《<合同法>司法解釋（一）》實施十年來的形勢發展:合同糾紛審判實踐走向深入,新的問題不斷出現,需要進行梳理并積極應對。2、合同糾紛案件的訴訟形勢:合同糾紛案件在全部民商事案件中所占比例超過一半。3、國際金融危機對我國經濟領域的影響巨大:融資租賃、保險、借貸、合資合作、國際貿易等合同糾紛凸顯。二、制定《<合同法>司法解釋（二）》的指導思想。1、注重司法解釋的“合法性”,即以既有法律為依據,以既有法律如何實施為目標,不追求司法解釋的立法性(有別于最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》)。2、注重實踐性。29個條文內容都來自于司法實踐。司法解釋的制定針對于條款的可操作性。3、注重理論性。一方面采納了成熟的合同法學研究理論(如效力性強制性規定和管理性強制性規定區分理論),另一方面避免了超前理論。4、注重國際性(如境外當事人為被告的代位權訴訟之管轄)。5、注重民主性(采納律師提出的建議)。6、注重通俗性(手印的效力)。三、《<合同法>司法解釋（二）》條文解讀(一)合同的訂立第一條當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數量的，一般應當認定合同成立。但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。對合同欠缺的前款規定以外的其他內容，當事人達不成協議的，人民法院依照合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關規定予以確定。必備條款不能缺少,非必備條款則可以補正。合同是否成立,就在于看合同是否具備必備條款。必備條款包括當事人、標的和數量。世界通說只要當事人和標的即可,但司法解釋還是將數量列為必備條款,目的是為了避免混亂。但必備條款只是必要條件而非充分條件。第二條當事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認定是以合同法第十條第一款中的“其他形式”訂立的合同。但法律另有規定的除外。合同的其他形式。即默示合同行為,比如超市物品寄存等。第三條懸賞人以公開方式聲明對完成一定行為的人支付報酬，完成特定行為的人請求懸賞人支付報酬的，人民法院依法予以支持。但懸賞有合同法第五十二條規定情形的除外。懸賞廣告行為。法律性質如何認定?采納“契約行為說”還是“單獨行為說”?“契約行為說”存在當事人必須有民事法律行為能力和真實意思表示兩個方面的法律障礙。“單獨行為說”認為行為人必須對自己的承諾負責,而單獨行為在理論上是不能撤回的。司法解釋采取了“單獨行為說”。民事行為能力障礙問題可通過由法定代理人追認的方式解決。基于“單獨行為說”,懸賞人應當承擔的是違約責任。但是具有特定合同義務的人和法定義務的人是不能要求懸賞報酬的。令人困惑的是公職人員有無報酬要求權。因為公職人員首先還是公民。主講人個人認為,除了法律有特別規定,一般情況下公職人員有權要求懸賞報酬。但警察下班回家途中處理糾紛是不能要求報酬的。第四條采用書面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實際簽字或者蓋章地點不符的，人民法院應當認定約定的簽訂地為合同簽訂地；合同沒有約定簽訂地，雙方當事人簽字或者蓋章不在同一地點的，人民法院應當認定最后簽字或者蓋章的地點為合同簽訂地。合同簽訂地的確定。第五條當事人采用合同書形式訂立合同的，應當簽字或者蓋章。當事人在合同書上摁手印的，人民法院應當認定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。按手印問題。系河南一律師提出的。弊端是可能導致違法犯罪行為的發生。比如趁人熟睡時或者醉酒時強按手印。解決問題的辦法是:在理念上認為按手印只是一種意思表示。如果意思表示不真實,可以不認定其法律效力。這可用舉證責任分配規則來解決。如果當事人能夠簽名,合同上卻只按有手印,即有可能存在蹊蹺。可以先由按手印的一方舉出初步證據,然后由對方進行反證,同時可以加重對方的舉證責任。第六條提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責任的內容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應當認定符合合同法第三十九條所稱“采取合理的方式”。提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務承擔舉證責任。格式條款問題。第七條下列情形，不違反法律、行政法規強制性規定的，人民法院可以認定為合同法所稱“交易習慣”：

（一）在交易行為當地或者某一領域、某一行業通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法；

（二）當事人雙方經常使用的習慣做法。

對于交易習慣，由提出主張的一方當事人承擔舉證責任。交易習慣問題,關鍵是如何認定交易習慣。第八條依照法律、行政法規的規定經批準或者登記才能生效的合同成立后，有義務辦理申請批準或者申請登記等手續的一方當事人未按照法律規定或者合同約定辦理申請批準或者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第（三）項規定的“其他違背誠實信用原則的行為”，人民法院可以根據案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關手續；對方當事人對由此產生的費用和給相對人造成的實際損失，應當承擔損害賠償責任。締約過失責任問題。原告必須具備自己辦理手續的條件。不能判令對方辦理手續,因為一是合同并未成立,二是如此判決有強制締約之嫌。解決的辦法是可作出選擇性判決:首先判決原告自己辦理手續;其次判決如果原告未辦成,則由被告賠償。賠償范圍應該僅限于信賴利益。信賴利益的計算是困難的,但必須以實際損失為標準,包括訂約機會損失和締約前行為損失。(二)合同效力第九條提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款關于提示和說明義務的規定，導致對方沒有注意免除或者限制其責任的條款，對方當事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應當支持。賦予相對方撤銷權。第十條提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款的規定，并具有合同法第四十條規定的情形之一的，人民法院應當認定該格式條款無效。無效必須兩個條件同時具備才行。但是如果出現免責條款,則可只依照《合同法》第四十條之規定認定條款無效。第十一條根據合同法第四十七條、第四十八條的規定，追認的意思表示自到達相對人時生效，合同自訂立時起生效。追認權的行使。一個月系除斥期間，自相對人催告之日起計算。第十二條無權代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經開始履行合同義務的，視為對合同的追認。默示行為。第十三條被代理人依照合同法第四十九條的規定承擔有效代理行為所產生的責任后，可以向無權代理人追償因代理行為而遭受的損失。表見代理。第十四條合同法第五十二條第（五）項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定。全國人大法工委反對這樣表述。本來還有一句:不得僅以管理性強制性規定認定合同無效。但最后未加上。關鍵是如何認定效力性強制性規定并區分管理性強制性規定。可以適用五個標準進行認定:1、如果法律法規中明文規定“違反該規定則該行為無效”,那么這就是效力性強制性規定,但盡管有“必須”、“應該”等字樣而無“無效”字樣,也不能認定為效力性強制性規定;2、如果法律法規沒有“違反該規定則該行為無效”的規定,但合同如果繼續履行會損害國家和社會公共利益的,也應認定為效力性強制性規定;3、相反,如果合同繼續履行只是會損害當事人的利益,則應認定是管理性強制性規定;4、從立法目的上進行甄別,管理性強制規定只是出于管理目的,而非針對行為本身;5、管理性強制性規定的調整對象主要是行為主體資格問題,而效力性強制性規定調整行為內容。雖然有五個認定標準,但在個案處理中,五個標準要綜合評判。總體上看本條的立法目的在于減少合同無效的情形。司法實踐中,如果法律法規未明確規定“違反該規定則該行為無效”,那么就看最高法院公報的案例中對該規定性質如何認定,完全可以參照辦理,比如最高法院公報案例中就曾認定《商業銀行法》第三十八條系管理性強制性規定。第十五條出賣人就同一標的物訂立多重買賣合同，合同均不具有合同法第五十二條規定的無效情形，買受人因不能按照合同約定取得標的物所有權，請求追究出賣人違約責任的，人民法院應予支持。多重買賣的效力問題:債權合同是有效的,因為不違反《合同法》第五十二條的規定,也不能依《合同法》第一百三十二條和第五十一條規定認定無效和效力待定.一房數賣的情形,到底誰該得到這個房屋?最高法院有法官認為,這個很簡單,就看出賣人的意思,他愿意給誰就給誰,因為出賣人行使物權的行為不受干涉,交給誰都可以。出賣人一般會考慮給最后購買者,因為最后購買者往往出價最高。但這種觀點操作起來會帶來矛盾。主講人個人觀點:房屋最后應當給誰,可以考慮如下優先順序:過戶優先于交付,交付優先于支付全部購房款,支付全部購房款優先于支付部分購房款。但總體上要綜合考慮.而且實踐中交付本身也是很復雜的問題。(三)合同的履行第十六條人民法院根據具體案情可以將合同法第六十四條、第六十五條規定的第三人列為無獨立請求權的第三人，但不得依職權將其列為該合同訴訟案件的被告或者有獨立請求權的第三人。涉他合同的規定.第三人不僅是輔助人,而且與合同一方當事人有債權債務利害關系，才能作為訴訟上的第三人,否則只能是證人。第十七條債權人以境外當事人為被告提起的代位權訴訟，人民法院根據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百四十一條的規定確定管轄。與《<合同法>司法解釋（一）》第十四條規定相區分。這里涉及到司法主權原則。總體上的目標是能夠在國內審就在國內審理,要保護國內企業。第十八條債務人放棄其未到期的債權或者放棄債權擔保，或者惡意延長到期債權的履行期，對債權人造成損害，債權人依照合同法第七十四條的規定提起撤銷權訴訟的，人民法院應當支持。只有使得債權人受損,即債務人的責任財產減少,才可申請撤銷。除了規定的三種情形外,如果債務人為第三人設定擔保,而且是惡意,如此情形也可以申請撤銷。第十九條對于合同法第七十四條規定的“明顯不合理的低價”，人民法院應當以交易當地一般經營者的判斷，并參考交易當時交易地的物價部門指導價或者市場交易價，結合其他相關因素綜合考慮予以確認。轉讓價格達不到交易時交易地的指導價或者市場交易價百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價；對轉讓價格高于當地指導價或者市場交易價百分之三十的，一般可以視為明顯不合理的高價。債務人以明顯不合理的高價收購他人財產，人民法院可以根據債權人的申請，參照合同法第七十四條的規定予以撤銷。如何認定不合理低價和不合理高價?有時物價部門指導價與市場價差距很大,應當以市場價作為參照。撤銷權行使后,財產該如何處理?國際上通行“入庫原則”,即返還給債務人。如果債權人同時要求債務人履行時,可以有條件地確定直接給付債權人,條件是債權已經到期,同時考慮債務人的履行情況。第二十條債務人的給付不足以清償其對同一債權人所負的數筆相同種類的全部債務，應當優先抵充已到期的債務；幾項債務均到期的，優先抵充對債權人缺乏擔保或者擔保數額最少的債務；擔保數額相同的，優先抵充債務負擔較重的債務；負擔相同的，按照債務到期的先后順序抵充；到期時間相同的，按比例抵充。但是，債權人與債務人對清償的債務或者清償抵充順序有約定的除外。是最高人民法院引以為豪的亮點條款,規定很明確,富于操作性。第二十一條債務人除主債務之外還應當支付利息和費用，當其給付不足以清償全部債務時，并且當事人沒有約定的，人民法院應當按照下列順序抵充：

（一）實現債權的有關費用；

（二）利息；

（三）主債務。是最高人民法院引以為豪的亮點條款,規定很明確,富于操作性。(四)合同的權利義務終止第二十二條當事人一方違反合同法第九十二條規定的義務，給對方當事人造成損失，對方當事人請求賠償實際損失的，人民法院應當支持。無需解讀。第二十三條對于依照合同法第九十九條的規定可以抵銷的到期債權，當事人約定不得抵銷的，人民法院可以認定該約定有效。無需解讀。第二十四條當事人對合同法第九十六條、第九十九條規定的合同解除或者債務抵銷雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持；當事人沒有約定異議期間，在解除合同或者債務抵銷通知到達之日起三個月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持。三個月是除斥期間,不是訴訟時效期間。第二十五條依照合同法第一百零一條的規定，債務人將合同標的物或者標的物拍賣、變賣所得價款交付提存部門時，人民法院應當認定提存成立。提存成立的，視為債務人在其提存范圍內已經履行債務。解決提存問題。第二十六條合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。務必正確理解,慎重適用。程序上由高級法院審核,才能適用于個案。高院把握不準的,由最高院審核。基于三點疑慮:一是否認了《合同法》的效力?二是不好把握?三是防止法官濫用自由裁量權?適用此條的情形應當會極少。如何區別情勢變更和正常商業風險的關系?前者屬于合同成立的基礎環境發生異常變動,后者則未達到異常的程度；前者是不能預見的,后者則是可預見的；可以以不可抗力的認定標準作為參考。目前的金融風暴可以考慮運用情勢變更原理。(五)違約責任第二十七條當事人通過反訴或者抗辯的方式，請求人民法院依照合同法第一百一十四條第二款的規定調整違約金的，人民法院應予支持。一審最好釋明:“如果法院認為你方違約,你方是否要求減少違約金?”主講人個人意見認為,二審法官也可主動行使釋明權,因為當事人在二審中也是可以抗辯的。第二十八條當事人依照合同法第一百一十四條第二款的規定，請求人民法院增加違約金的，增加