商標侵權賠償數額認定實證研究第第頁商標侵權賠償數額認定實證研究【摘要】近年來，隨著權利人商標保護意識的不斷加強，商標侵權案件呈現不斷增長的趨勢。商標侵權賠償數額的認定一直是司法實踐中出現爭議的難點。本文將以商標侵權賠償數額的認定為視角，通過實證分析方法考察司法實踐中確定賠償額的認定方法，查找我國商標侵權賠償數額認定存在的問題，同時借鑒國外的相關立法及經驗，提出減輕權利人舉證負擔、擴大商標侵權的賠償范圍、單列合理開支及建立法定賠償計算方法制度等完善我國商標侵權賠償數額認定的建議。【關鍵詞】商標侵權，賠償數額認定，法定賠償目錄一、緒論 1（一）問題的提出 1（二）研究意義 1（三）主要研究方法 11.案例分析法 22.文獻研究法 23.比較分析法 2二、商標侵權賠償損失的理論概述 2（一）商標侵權的定義 2（二）商標侵權的民事法律責任 2（三）商標侵權賠償損失數額認定 3三、國內外商標侵權賠償數額認定的立法發展 3（一）我國立法對商標侵權賠償數額的認定 3（二）國外商標侵權賠償數額認定的相關立法 41.美國相關立法 42.日本相關立法 43.英國相關立法 4四、商標侵權賠償數額認定司法實踐的實證研究 5（一）樣本的選取 5（二）司法現狀分析 61.案例審判依據分析 62.判賠數額分析 73.合理開支賠償分析 84.適用不同計算方法賠償額分析 95.小結 9（三）我國商標侵權賠償數額認定在司法實務上存在的問題 91.權利人舉證困難 92.商標侵權的賠償范圍較窄 103.合理開支是否需要單列不明 114.法定賠償缺乏具體的計算方式 11五、完善我國商標侵權賠償數額認定的建議 12（一）減輕權利人舉證負擔 12（二）擴大商標侵權的賠償范圍 13（三）將合理開支單列 13（四）建立法定賠償計算方法制度 13六、結語 14參考文獻 15一、緒論（一）問題的提出2019年4月,第十三屆全國人民代表大會常務委員會第十次會議通過了對我國《商標法》修改的決定,并于2019年11月1日起施行。本次修改在商標侵權賠償數額方面做了較大的改變,主要表現為將商標侵權法定賠償額的上限從原來的300萬提高至500萬,懲罰性判賠計算標準由原來的“一倍以上三倍以下”修改為“一倍以上五倍以下”等,新修訂的《商標法》加大了對商標專用權的保護力度,有利于權利人獲得更充分的損害賠償和制止商標侵權的發生,引發了學者和相關從業者的廣泛關注。但關于賠償損失數額認定方面仍保留原《商標法》規定,未作修改。同時,近年來引發公眾熱議的商標侵權賠償案件層出不窮,如“新百倫商標案”,“啟航”商標案、“冠生園”商標案等,商標權作為知識產權的一種,其遭受侵權損害后的賠償數額的認定一直是司法實踐中的難點。本文將結合我國現行的商標法規和司法案例對我國商標侵權賠償數額認定進行研究，并分析我國商標侵權賠償數額認定存在的問題，同時本文將參考國外商標侵權賠償數額認定的相關立法及研究，結合我國國情進一步提出認定商標侵權賠償數額的完善性建議。（二）研究意義商標作為一種無形資產,其價值受市場狀況、競爭狀況、歷史收益及預期收益等因素所影響,在商標權受到侵犯時很難準確計算出賠償數額。因此,在商標侵權的案件中賠償數額的認定一直是司法實踐中的難點。本文圍繞我國商標賠償數額如何認定展開研究,具備以下研究意義:首先，隨著我國《商標法》的發展與改進，我國商標侵權賠償數額的認定方式也在不斷地完善，但由于我國商標侵權案件數量眾多且事實、法律關系復雜，在司法實踐中依然難以合理地認定賠償數額，因而本文研究商標侵權賠償數額的認定具有較大的實踐價值。其次，本文通過對大量相關案件的實證分析，找出認定商標侵權賠償數額在司法上所存在的不足并提出相對應的建議，具有一定的現實意義。（三）主要研究方法1.案例分析法通過知產寶網收集了北京、上海、廣東三個省份的商標侵權案件，對判決文書內容進行整理與統計，分析商標侵權賠償數額四種認定方式的適用情況，并得出當前司法實踐中商標侵權賠償數額認定上所存在的問題。2.文獻研究法通過北大法律信息網、萬方數據庫、中國知網等多種渠道查閱了國內外與商標侵權賠償相關的法律法規、論文、期刊、學術著作等，了解國內外對于商標侵權賠償數額認定這一主題的研究現狀，對論文的研究方向提供參考。3.比較分析法通過對國內外商標侵權賠償數額認定方式進行對比分析，借鑒國外的成熟經驗，為我國商標侵權賠償數額的認定提出完善的建議。二、商標侵權賠償損失的理論概述（一）商標侵權的定義商標是商品的經營者在其商品或者服務上采用的用于區別商品或服務來源的標記，我國的法律規定經核準注冊的商標，商標注冊人享有商標專用權，受到法律的保護。商標侵權是指侵犯注冊商標的專用權的行為，即違反商標法規定，假冒或仿冒他人注冊商標，或者從事其他損害商標權主體合法權益的行為[1]。商標就像是商品或服務的“臉”，代表著生產者或經營者的信譽，信譽好的商品或服務把其商標作為廣告進行宣傳，使廣大消費者認識其產品或者服務，刺激消費者的購買欲望，為經營者贏得市場，并帶來良好的經濟效益。有些商人為了獲取利潤，利用各種方式對商標進行模仿、盜用等，使消費者對商品的出處產生混淆，這不僅侵犯了經營者的商標專用權，而且給經營者造成了較大的經濟損失。同時由于侵權商品的質量低劣，還有可能破壞經營者的商業信譽，使其品牌形象受到損害。（二）商標侵權的民事法律責任商標侵權從承擔民事法律責任的角度來看，根據《中華人民共和國民法典》第一百七十九條、《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第21條參見《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條規定：“人民法院在審理侵犯注冊商標專用權糾紛案件中，依據民法典第一百七十九條、商標法第六十條的規定和案件具體情況，可以判決侵權人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險、賠償損失、消除影響等民事責任，還可以作出罰款，收繳侵權商品、偽造的商標標識和主要用于生產侵權商品的材料、工具、設備等財物的民事制裁決定。罰款數額可以參照商標法第六十條第二款的有關規定確定。”的規定，需要承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險、賠償損失、消除影響等民事責任。商標侵權行為是一項民事侵權行為，商標侵權行為的實施會對他人合法行使注冊商標專用權造成影響，往往會給他人造成經濟損失，所以賠償損失是侵權人承擔的最為常見的民事侵權責任形式。參見《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條規定：“人民法院在審理侵犯注冊商標專用權糾紛案件中，依據民法典第一百七十九條、商標法第六十條的規定和案件具體情況，可以判決侵權人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險、賠償損失、消除影響等民事責任，還可以作出罰款，收繳侵權商品、偽造的商標標識和主要用于生產侵權商品的材料、工具、設備等財物的民事制裁決定。罰款數額可以參照商標法第六十條第二款的有關規定確定。”（三）商標侵權賠償損失數額認定根據我國現行商標法律法規及司法解釋規定，賠償損失數額根據權利人因侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權行為所獲的利益、注冊商標許可使用費、懲罰性賠償，法定賠償來認定。其中賠償數額還包括了權利人為了制止侵權行為所支出的合理費用。商標侵權賠償數額的計算方法存在先后適用順序，當事人若選擇適用順序在后的賠償計算方法，可以推定前序賠償計算方法難以確定賠償數額，但是有相反證據的除外。2019年11月1日實施的《商標法》第四次修正案將法定賠償損失數額的上限提高到了500萬元，變化幅度較大，加大對商標權的保護力度。許多知識產權業內人士都認為，法定賠償數額的提高符合了我國經濟社會文化發展的現實需要，對侵權人可以產生強大的震懾作用。三、國內外商標侵權賠償數額認定的立法發展（一）我國立法對商標侵權賠償數額的認定我國關于商標侵權賠償數額認定的立法規定主要集中于《商標法》。1982年我國頒布了第一部《商標法》，該法規定了認定商標侵權賠償數額的兩種計算方式，即按照權利人因被侵權所受到的實際損失或者侵權人因侵權所獲的利益來計算，對于兩種計算方法沒有規定適用順序，權利人可以選擇認定侵權賠償數額的計算方式。1993年《商標法》第一次修正案沒有對侵權賠償數額認定的相關規定進行修改。1998年，《最高人民法院關于全國部分法院知識產權審判工作座談會紀要》首次正式提出了法定賠償數額的計算方式《最高人民法院關于全國部分法院知識產權審判工作座談會紀要》：“對于已查明被告構成侵權并造成原告損害，但原告損失額與被告獲利額等均不能確認的案件，可以采用定額賠償的辦法來確定損害賠償額。”。2001年《商標法》第二次修訂案中對法定賠償的方式進行了規定，認定賠償數額時優先適用侵權人獲利和權利人實際損失這兩種計算方式，將法定賠償方式作為補充。2013年《商標法》第三次修改，增加了一種新的計算方式，即以商標許可使用費的合理倍數來認定賠償數額。此次修改限制了適用順序，需要遵循權利人所受到的實際損失、侵權人的侵權獲利、商標許可使用費的合理倍數、法定賠償的適用順序來認定賠償數額。在這次修改中還規定了法定賠償的最高限額為300萬元以及引入懲罰性賠償。《最高人民法院關于全國部分法院知識產權審判工作座談會紀要》：“對于已查明被告構成侵權并造成原告損害，但原告損失額與被告獲利額等均不能確認的案件，可以采用定額賠償的辦法來確定損害賠償額。”2019年4月23日第十三屆全國人大常委會決定對《商標法》作出了第四次修改，新修改的《商標法》于2019年11月1日起施行，其中該法第六十三條第一款和第三款是關于商標侵權賠償數額的規定。對比舊法，本次《商標法》并沒有改變商標侵權賠償數額的計算方式及適用順序。新法對商標侵權賠償數額的修改具體有以下兩個內容：一是提高了“惡意侵犯商標專用權”的賠償限額：在確定數額以后，按照一至五倍確定賠償數額；二是將法定賠償數額的上限由300萬元提升至500萬元，但對賠償數額認定方面的規定未做修訂。（二）國外商標侵權賠償數額認定的相關立法1.美國相關立法美國法律關于侵犯商標權損害賠償的規定主要為《蘭哈姆法》第35條，原告在索賠損害賠償時，可選擇索賠“實際損失賠償”，或者索賠“法定賠償”，如果原告選擇索賠“實際損失賠償”，范圍通常包括被告侵權利潤、原告實際損失和法院訴訟成本，并且法院有權按照實際認定數額的三倍確定最終賠償金[2]。在允許懲罰性賠償的州，原告除了索賠上述的“實際損失賠償”或“法定賠償”以外，針對惡意侵權還可能依據州法成功索賠額外的懲罰性賠償。在計算原告實際損失時包括下降的銷售額、商標提成費、商譽損失以及糾正廣告的費用，侵權損害賠償范圍較大[3]。2.日本相關立法日本認定商標侵權賠償數額時主要有三種方式，即商標權人實際損失、侵權人獲利以及商標許可使用費，這幾種認定方式適用時沒有順序要求，允許商標權人選擇計算賠償數額的方式。并且在計算權利人實際損失時，其指導思想是權利人因侵權人轉讓而造成的損失的市場利潤得到彌補，具體方法是侵權產品的轉讓數量*權利人每單位數量的利潤金額作為權利人受到的損失[4]。日本商標法利用這種計算方法使權利人無需證明其產品銷量的下降與侵權人侵權行為有直接的因果關系，減輕了權利人的舉證負擔，有利于解決司法實踐中權利人實際損失難以認定的難題。3.英國相關立法英國商標法中關于商標侵權損害賠償的規定在《英國商標法》第14條，其中規定在商標權利受到侵犯時，可以獲得的救濟包括損害賠償、禁令以及利潤。其中損害賠償是指因被告侵權而給原告造成的損失。利潤是指被告通過侵權行為獲得的利潤，英國商標法規定權利人可以自主選擇從損害賠償金或利潤中獲得賠償，但不允許同時獲得損害賠償和利潤。根據日本、英國的商標法的相關規定可以得出在認定商標侵權賠償數額時，權利人可以自主選擇認定賠償數額的方式，不被法律規定的適用順序所限制，筆者認為這一做法可以讓權利人選擇對自己更有利的賠償方式，有利于提高權利人的舉證積極性，鼓勵權利人維權，也有利于提高訴訟效率，值得我國借鑒。除此之外，美國將商譽損失、糾正廣告的費用等計算進賠償范圍內，權利人可獲賠的范圍較齊全，有利于更好地保護商標權人的利益，這同樣也值得我們借鑒。四、商標侵權賠償數額認定司法實踐的實證研究我國現行《商標法》確定了商標侵權賠償數額認定的四種方式并規定了適用順序，為了能夠直觀的了解我國四種認定方式的適用現狀及賠償情況，本文選擇了涉及商標侵權賠償數額認定的司法實踐案例開展實證研究：（一）樣本的選取本文以知產寶網為信息源進行案例檢索，在知產寶網裁判文書搜索項下，選擇案由為“侵害商標權糾紛”，將文書性質選擇為判決書，審判程序選擇一審，審理法院選擇知識產權發展程度居全國首列的的北京、上海及廣東三個地區的法院，裁判結果中選擇“支持原告訴訟請求”，檢索的關鍵詞為“商標侵權+賠償數額+賠償損失”，檢索日期為2014年1月1日至2020年12月31日，共檢索到了1156份判決書。從圖4-1可以看出，審理時間在2018-2020年的案件數量較多，有824件，占統計期間案例總數量的71.28%，筆者認為這與近年來我國商標侵權損害賠償制度的不斷完善、權利人商標保護意識的不斷加強以及商標侵權形式的增多有關。圖4-1案例審理數量分布圖（二）司法現狀分析筆者從上述檢索案例中隨機抽取了98份涉及商標侵權賠償數額的判決書作為研究樣本，并對這些案例的審判依據、判賠數額等進行統計與分析。1.案例審判依據分析從案例審判依據上看，經過對這98件司法案例的統計，商標侵權賠償數額按照侵權人因侵權所獲的利益來認定的案例有2件，按權利人的實際損失來認定賠償數額的案例為0件，參照商標許可使用費的合理倍數來認定賠償數額的案例有2件，按法定賠償方式來認定賠償數額的有94件，適用法定賠償的比例為95.91%，如圖4-2所示。單位：件單位：件 圖4-2案例審判依據分布圖由圖4-2可以看出，大多數商標侵權案件中，法院均適用法定賠償的方式認定賠償數額，適用法定賠償的比例較高。這也與胡海容、王世港學者對2015-2019年期間北京知識產權法院審理的290件商標侵權案件進行實證分析后所得出的適用法定賠償的比例畸高，占比高達98.3%[5]的結論相符，亦表明了本文研究樣本選取的合理性。在適用法定賠償的案例樣本中，筆者發現，法院適用法定賠償的前提大多是因為被侵權人沒有提供證據來證明其因侵權行為所遭受的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益數額或不能提供相關的商標許可使用費作為參照依據。而有一部分案件適用法定賠償是因為權利人雖然提交了相關證據，但由于所提交的證據存在瑕疵，不被法院所采納。例如在一些案例中權利人主張以實際損失來認定侵權賠償時，法院對其提供的證據不予采信的原因往往是因為證據關聯性不足，表現為權利人沒有足夠的證據證明侵權人實施的侵權行為與其商品銷售量的下降存在因果關系。除此之外，還有一小部分案件是權利人自己主動請求法院適用法定賠償方法確定賠償數額。在98件案例樣本中，其中有9件原告主動請求法院適用法定賠償。例如在谷歌有限責任公司與深圳市壹順科科技有限公司侵害商標權糾紛、不正當競爭糾紛的案件中，關于賠償問題，谷歌有限責任公司沒有提交其損失的證據,庭審中明確請求法院酌定賠償。法院通過參考其提交的公證書，綜合被告侵權情節、主觀過錯程度、侵權行為的持續時間等,酌定壹順科科技有限公司賠償經濟損失及合理開支四十五萬元。而權利人之所以主動要求適用法定賠償是因為選擇適用法定賠償能夠使自身利益最大化，在難以舉證、舉證成本過高及訴訟周期較長的情況下，選擇適用法定賠償不僅能夠減輕自身的舉證責任，減少不必要的支出，也能簡化庭審過程，節約訴訟成本[6]。2.判賠數額分析從判賠數額上看，在所有案例樣本中原告訴求數額的平均值為124.96萬元，法院平均判賠數額為28.54萬元，法院的判賠數額占原告訴求數額的22.84%，不到原告請求賠償數額的三分之一。并且在98件案例中，法院判賠數額在10萬元以下（含10萬元）的案件有68件，占69.39%；判賠數額在10萬元以上50萬元以下（含50萬元）的案件有18件，判賠數額大于50萬元的只有12件。通過以上數據可以看出法院整體判賠數額較低，與原告的訴求數額差距較大。具體如圖4-3所示。圖4-3原告訴求數額與法院判賠數額的對比圖從確定判賠數額的考慮因素來看，筆者發現大多數案件中法院在審理案件中主要考慮的是商標專用權人有形財產的損失，例如權利人因侵權行為造成的商品銷售量的下降、侵權商品的銷售數量及銷售利潤、被告經營規模及范圍、侵權人侵權持續時間等，而對于商標聲譽、企業商譽等無形財產的損失卻極少考慮。只有在一部分適用法定賠償的案件中法院會將商標聲譽、企業商譽等納入考慮因素中予以考慮。例如在孝感市瑞萊特汽車照明有限公司、彭桂生與海鹽杰圣進出口有限公司侵害商標權糾紛一案中，法院綜合考慮涉案侵權行為的性質、侵權產品的金額、侵權期間、商標“REALIGHT”的聲譽等酌情確定賠償數額。3.合理開支賠償分析關于合理開支的賠償問題，我國《商標法》第六十三條規定如果判決侵權行為人承擔賠償責任，則賠償數額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支[7]。筆者在對所有的研究樣本進行分析時發現，大多數案件中權利人所述求的合理支出只要能夠提供相應的票據予以證實，法院一般都予以支持。法院支持的合理開支主要包括權利人為維權所支出的公證費、差旅費、律師費、調查取證費、翻譯費等。在這些案例樣本中，有32件判決書中單獨計算并列明合理開支的數額，表現為“被告向原告賠償經濟損失……元及合理費用……元。”例如在中國第一鉛筆有限公司與何國仁侵害商標權糾紛一案中，法院在判決書中將合理開支單獨計算并列明，法院綜合權利商標知名度、侵權行為的性質及后果等因素，判定被告賠償中國第一鉛筆有限公司經濟損失10000元及為維權支出的合理費用5000元。有66件判決書中將合理開支包含在最終的賠償數額里，不單獨列明，表現為“依法酌定被告賠償原告經濟損失及合理費用共計……元”。根據統計，在所研究的案例樣本中僅有32.65%的案件判決書中有單獨計算并列明合理開支的數額，大多數案件的判決書都是將其籠統計入賠償總額中。4.適用不同計算方法賠償額分析通過進一步分析，筆者發現適用不同的賠償計算方法，法院最終判決賠償數額有所不同。在研究樣本中，適用權利人的實際損失、侵權人侵權獲利、合理的商標許可使用費的有4件，原告訴求數額的平均值為374.46萬，法院平均判賠數額為245.14萬元，法院的判賠數額占原告訴求數額的65.47%，其中有一件案例原告的訴求金額得到法院的全額支持；而在適用法定賠償的94件案例中，原告訴求數額的平均值為114.34萬，法院平均判賠數額為19.32萬元，法院的判賠數額占原告訴求數額的16.9%。從分析結果可以看出適用法定賠償的平均判賠數額明顯低于適用前三種計算方式的平均判賠數額。法定賠償數額主要取決于法院自由裁量，在采用法定賠償的判決書中大多采用“法院綜合考慮涉案商標的使用時間、被告的經營范圍、侵權行為的性質及原告為維權支出的合理費用等因素，酌定被告應承擔的賠償數額”的表述，并沒有計算賠償數額的方法，對于法定賠償應考慮的因素與賠償數額之間的關聯也沒有進行詳細的說明和分析，只是簡單的將所考慮的因素羅列出來。5.小結通過上述分析，可以看出我國商標侵權案件中法定賠償適用率較高、法院整體判賠金額較低，與原告的訴求金額差距過大、合理開支在判決書中處理方式不同及法定賠償判賠數額較低等現狀。（三）我國商標侵權賠償數額認定在司法實務上存在的問題通過對現行立法及司法實踐實證研究，可以看出我國商標侵權賠償數額認定在司法實務上存在的問題。1.權利人舉證困難通過對司法案例的研究分析，發現法院采用法定賠償的方式來認定賠償數額的比例較大，而大部分案件適用法定賠償的原因是權利人難以提供證據證明自身的實際損失、侵權人非法獲利及商標許可使用的具體數額。權利人并非不想舉證，而是無法舉證。根據“誰主張，誰舉證”的原則，權利人需要承擔關于商標侵權損害賠償方面的舉證責任。相比于法定賠償，采用其他方法來認定賠償數額時權利人需要提供大量的證據予以證明，且由于知識產權的特殊性、侵權行為的隱蔽性，權利人舉證難度較大。例如在確定權利人所受到的實際損失方面，權利人需要證明其商品銷售數量的減少是因為侵權人的侵權行為所導致的。但是商品銷售數量的下降受到許多因素的影響，而不僅僅是侵權行為所導致的，這意味著權利人商品銷量的變化與侵權行為之間并不具有單一的因果關系，這就導致權利人難以證明其所受到的實際損失；在商標許可使用費上，由于在商標侵權案件中被告大多為侵權產品的零售商，沒有商標權許可使用的問題，而且商標許可使用費還會因被許可人經營規模、許可方式、地域經濟發展狀況等因素的不同而改變，因此權利人也難以獲取可供參考的許可使用費，也就不能通過商標的許可使用費來證明自己的損害賠償數額。除此之外，舉證困難還體現在證明侵權人的獲利方面，筆者在對案例進行分析時發現權利人通常難以獲取侵權人與侵權行為相關的賬簿、資料，因而無法確定侵權產品的實際銷量，無法計算出侵權人侵權獲利的具體數額。雖然我國《商標法》第63條第2款規定：“在權利人已經盡力舉證，而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，法院可以責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料[7]。”但是在司法實踐中有些中小型企業的經營賬目并不完整或者銷貨記錄不規范，侵權人本身也無法提供與侵權行為所獲利潤相關的信息和賬簿，因此權利人也無法證明侵權人的侵權獲利。通過上述分析，可以得出在當前司法實踐中，權利人通常存在舉證困難的問題。2.商標侵權的賠償范圍較窄在商標侵權案件中法院判賠數額之所以整體偏低，一部分原因在于我國商標侵權的賠償范圍較窄。損害賠償，從其本來意義來看，是針對侵權行為給被侵權人所造成的損害而言的。因此，損害賠償的范圍是指在商標在專用權人因侵權行為所遭受的損害有多大。在商標侵權案件中，侵權行為給權利人帶來的損失不僅包括對有形財產的損害，也包括對無形財產的損害[8]。但在司法實踐中法院常常忽略對權利人的商標聲譽、企業商譽等無形財產損失的關注。事實上，在日常生活中企業往往需要花費大量的時間、金錢及精力用以保持、維護商標的聲譽、企業商譽等無形財產，因此商標侵權行為所導致的無形財產的損失有時會大于商品本身所遭受的損失，應該將無形財產所受到的損失也納入賠償范圍內。3.合理開支是否需要單列不明筆者在案例進行分析時發現，法院對于合理開支通常有兩種處理方式。第一種是不單獨計算合理開支，將權利人能獲得的經濟損失與合理開支合并起來確定賠償數額，第二種是分別計算出權利人能獲得的經濟損失與合理開支并分別列明二者的數額。筆者在對98件案例進行分析時發現，三分之二以上的案件的判決書中均沒有將經濟損失和合理開支分開列明。筆者將案例樣本中廣東地區的56份判決書中合理開支的情況進行了統計，在判決書中，廣東地區的法院的普遍不將合理開支單列，而是將合理開支作為認定賠償數額的參考因素。但在56份判決書中，仍有6個案件的判決書中單獨列明了合理開支的數額，因此可以看出在司法實踐中法院對于合理開支是否需要單獨計算并列明并不明確。筆者認為，應該對這一現象進行規范，對于是否應該在賠償中單獨列明合理開支應予以統一。4.法定賠償缺乏具體的計算方式最新修訂的《商標法》提高了法定賠償數額的上限，其目的是為了防止權利人獲得的賠償過低。筆者認為雖然我國在立法上將法定賠償額的上限提高，但這并不意味著在司法實踐中案件的判賠數額一定會提高，這主要是因為我國的法定賠償沒有具體的計算方法，法官自由裁量權過大。在司法實踐中，法官在酌定賠償數額時只是簡單的羅列出法定賠償所參考的因素，但沒有對各參考因素與判賠數額之間的對應關系做出詳細的解釋。在立法上，《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中第十六條第二款列舉了適用法定賠償時所參考的因素，包括侵權行為的性質、期間、后果，商標的聲譽，商標使用許可費的數額，商標使用許可的種類、時間、范圍及制止侵權行為的合理開支等，但是沒有明確各因素在賠償數額中所占的比重，沒有以量化的方式實現與賠償數額的對應，因此無法對司法審判工作起到較好的指引作用。雖然我國商標侵權法定賠償已有明確的賠償限額，但是在缺乏計算方式的情況下，法官自由裁量權過大，法官往往會因為低判低風險、高判高風險的心理，判賠趨于保守，致使賠償數額偏低，不能真正的彌補權利人的損失[9]。有學者指出，在司法實踐中，實非法院不敢判賠更高數額的賠償金，而更多的是法院在缺乏計算方式的情形下無法判賠高數額的無奈。五、完善我國商標侵權賠償數額認定的建議（一）減輕權利人舉證負擔從前文的分析可知，在商標侵權案件中存在權利人舉證困難的問題，筆者認為，可以從以下幾個方法減輕權利人的舉證負擔，降低權利人的舉證難度。一是修訂相關立法，可以借鑒日本及英國的商標法的相關規定，不強制規定商標侵權賠償數額計算方式的適用順序，使權利人能夠自主選擇對自己最為有利的計算方式。在司法實踐中，權利人的實際損失常常難以舉證，如果嚴格規定適用順序，會增加權利人的舉證負擔以及維權的為難情緒。讓權利人根據自身所獲證據及事實自主選擇計算賠償數額的方法，有利于減輕權利人舉證責任，否則如果原告直接主張后一序位的計算方法，在被告提出抗辯時，理論上原告得證明前一序位的計算標準“難以確定”[10]。二是充分運用舉證妨礙規則，這一規則將一部分證明責任分配給了侵權人，有利于減輕權利人的舉證責任。舉證妨礙規則的運用有助于計算權利人的實際損失，如果權利人無法舉證由于侵權而造成的商品銷售減少的數量，則可以根據舉證妨礙規則獲取侵權人侵權商品的銷售量，并將該銷售量乘以該注冊商標商品的單位利潤計算出實際損失，避免因證據不足而只能適用法定賠償方式計算賠償數額[11]。三是加強法院證據保全力度。證據保全是指在證據有可能滅失或者以后難以取得的情況下，人民法院依當事人的申請或依職權采取措施來固定和保存證據，以保持證據的證明力。權利人向法院申請證據保全，有利于維護自身的合法權益，借助公權力增加取證力度，同時也有利于緩解權利人舉證難的問題。法院應加強證據保全力度，不斷提高證據保全效率，及時固定侵權證據，防止侵權證據的銷毀和滅失，充分發揮法院證據保全的職能作用。四是權利人可以向行政管理部門申訴，利用行政查處固定商標侵權的證據，雖然無法免除權利人的舉證責任，但可以幫助權利人獲得相關侵權證據，減輕權利人的舉證壓力。（二）擴大商標侵權的賠償范圍從前文對案例的分析可知，我國商標侵權的賠償范圍較窄。對此可以借鑒美國的商標侵權賠償范圍的規定，將商譽的損失計入商標侵權的賠償范圍。李明德教授認為在商標侵權案件中，法院除了考慮權利人產品的市場價值，還應當考慮相關商譽受到損害的情形，進而評估權利人應當獲得的損害賠償數額[12]。企業的商譽是企業的無形財產，具有很大的經濟價值，因此對商譽的保護是非常必要的[13]。在商標侵權案件中，侵權人在侵犯商標權的同時，也有可能會造成商標權人商譽的損失。例如當侵權人銷售假冒注冊商標的商品時，若其銷售的商品做工粗糙，質量低劣，就會在無形中改變顧客對該商標的看法，對權利人的商譽造成損失，對權利人良好的品牌形象造成損害。對于這部分損失應當由侵權者所承擔，但在我國的司法實踐中，只有少部分適用法定賠償方式來認定賠償數額的案件中會對商標的聲譽損失予以考慮。筆者認為不論適用何種賠償方式來認定賠償數額，都應當將商譽的損失計入商標侵權的賠償范圍內。例如法院在計算權利人的實際損失時，不能僅對權利人減損的銷量進行賠償，還應當對商譽損失進行賠償，否則就不能充分的保護權利人的利益，與全面賠償的基本原則相違背。（三）將合理開支單列合理開支所包括的權利人為制止侵權行為而支付的調查費、公證費等費用均是由于侵權人侵權行為所造成的間接損失，侵權人應當承擔賠償的責任。在司法實踐中，法院大多支持對合理開支的賠償，但在大多數案件中法院都將合理開支與經濟損失合并起來確定賠償數額。筆者認為將合理開支包括在侵權賠償額內往往會讓人忽略權利人為維權訴訟所支出的大量開支。相反，將合理開支單列，可以保障合理開支部分不會被忽略，能夠凸顯出商標侵權賠償數額與合理開支的不同[14]。同時將合理開支單列也能讓侵權人認識到侵權所需負擔的訴訟成本，對侵權者的威懾力更大，更有利于保護權利人的利益，打擊商標侵權行為。（四）建立法定賠償計算方法制度在適用法定賠償認定賠償數額時，由于法律對各參考因素具體如何運用沒有進行說明，致使法院在使用這些參考因素去衡量賠償數額時，僅僅對其進行簡單的羅列，沒有具體說明到底是如何衡量出來的，導致法官的自由裁量權得不到很好的限制，往往因為低判低風險的心理，使得判賠的數額較低。因此需要建立法定賠償的計算方法，為法官在認定判賠數額提供指引。在計算法定賠償數額時，首先可以根據各地區的經濟水平以及法院以往的審判實踐，對于商標侵權的各類案件確定一個基準數額，其次，對法定賠償的參考因素進行層級分析，例如侵權人的主觀過錯方面分為故意侵權和過失侵權，而侵權人過失侵權和故意侵權給權利人造成的損害不同，對于賠償數額所起的作用也不同，因此對于不同的層級要體現差異性。對于過失侵權應適用填平原