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討論行政訴訟的受案范圍，就不能不研究行政權(quán)和司法權(quán)的配置問(wèn)題。不斷擴(kuò)大受案范圍，盡量減少司法審查絕對(duì)不能涉及的行政裁量領(lǐng)域，由此而適當(dāng)?shù)卮_保行政權(quán)與司法權(quán)的均衡，使得行政的觀(guān)點(diǎn)和司法的觀(guān)點(diǎn)相互碰撞，為保護(hù)私人的權(quán)利而追求最好的結(jié)論，這是現(xiàn)代各國(guó)司法改革及行政法學(xué)研究所面臨的一個(gè)共同課題。本文選取行政裁量的分類(lèi)研究，試圖厘清“行政裁量”和“行政自由裁量”的概念，針對(duì)不同的行為類(lèi)型，確立不同的審查機(jī)制，甚至需要確立與行政行為的數(shù)量相同的有關(guān)裁量的基準(zhǔn)及原則，在司法審查制度中設(shè)置“合理性原則”，使之與行政主體的判斷相適應(yīng)。法院必須時(shí)常進(jìn)入到行政的自由裁量領(lǐng)域進(jìn)行判斷，又要為行政的自由判斷留有足夠的空間。為了實(shí)現(xiàn)這種權(quán)力配置狀態(tài)，就必須盡量為法院干預(yù)那些并未違法的行政行為提供理論依據(jù)，而行政自我拘束原則正好有助于該目的的實(shí)現(xiàn)。本文進(jìn)而從比較法的角度探討了行政自我拘束原則及其理論根據(jù)。

關(guān)鍵詞：行政裁量、羈束行為、法規(guī)裁量行為、自由裁量行為、司法審查、行政自我拘束原則

一、問(wèn)題的提出

談到權(quán)力操作系統(tǒng)機(jī)制的思考與設(shè)計(jì)問(wèn)題，有人提出了法規(guī)體系設(shè)計(jì)、技術(shù)支持系統(tǒng)設(shè)立和自由裁量權(quán)的把握三要素，其中關(guān)于自由裁量權(quán)的把握，在確認(rèn)并論證了“客觀(guān)情況瞬息萬(wàn)變，行政管理中的新事物、新問(wèn)題層出不窮。這使得操作層的管理程序和方式不可能一成不變”的前提下，強(qiáng)調(diào)指出：“當(dāng)操作程序出現(xiàn)例外事項(xiàng)時(shí)，在任何時(shí)候、任何情況下均不可把處理例外事件的自由裁量權(quán)授予直接操作人員，否則會(huì)釀成大亂。而應(yīng)當(dāng)是嚴(yán)格規(guī)定，每當(dāng)操作人員遇到例外事件時(shí)，必須立即將問(wèn)題上交，主管領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)會(huì)同專(zhuān)家作出及時(shí)研究，找出個(gè)案處理的方法。”[1]

很顯然，這種對(duì)“自由裁量權(quán)”的把握，與現(xiàn)代國(guó)家對(duì)行政管理的需求之間存在很大的不協(xié)調(diào)，甚至可以說(shuō)是背道而馳的。不過(guò)，它實(shí)質(zhì)上反映了現(xiàn)代行政管理中存在的一對(duì)難以調(diào)和的矛盾：一方面是客觀(guān)情況瞬息萬(wàn)變，需要不斷地改革和完善行政管理的程序和方式；另一方面是由于各種各樣的主客觀(guān)原因，使得人們對(duì)具體從事管理的人員抱有戒心或者不信任感。于是，為了防止權(quán)力的濫用，得出了“在任何時(shí)候、任何情況下均不可把處理例外事件的自由裁量權(quán)授予直接操作人員，否則會(huì)釀成大亂”之結(jié)論。毫無(wú)疑問(wèn)，這種“因噎廢食”型的邏輯思維以及將“直接操作人員”設(shè)定為機(jī)器人的構(gòu)思，與現(xiàn)代國(guó)家行政管理的基本規(guī)律顯然是格格不入的，是基于對(duì)“自由裁量權(quán)”的誤解或偏見(jiàn)而得出的結(jié)論，是必須予以糾正的。另一方面，值得關(guān)注的是，該論者的觀(guān)點(diǎn)同時(shí)也反映了現(xiàn)代行政管理中的一個(gè)非常重要的視角，那就是高度專(zhuān)門(mén)性的政策制定和決策事項(xiàng)等的定奪，應(yīng)該充分尊重和聽(tīng)取專(zhuān)家的意見(jiàn)，發(fā)揮專(zhuān)家的作用。

由此，我想到了中國(guó)學(xué)界長(zhǎng)期以來(lái)存在的一個(gè)觀(guān)念誤區(qū)——“自由裁量權(quán)”概念的泛化和司法審查范圍及其界限的模糊化。我認(rèn)為，以“行政裁量”取代“行政自由裁量”，厘清“自由裁量”的概念內(nèi)涵和外延，對(duì)于正確把握法院對(duì)行政部門(mén)的行為進(jìn)行司法審查的范圍和強(qiáng)度，具有極其重要的意義。很顯然，這一問(wèn)題的探索和研究，對(duì)于進(jìn)一步推動(dòng)行政法學(xué)研究向縱深發(fā)展，進(jìn)而推進(jìn)中國(guó)法治行政邁上更高的臺(tái)階，亦具有非常重要的意義。

談到我國(guó)行政訴訟的受案范圍，研究行政法的人都知道，根據(jù)現(xiàn)行《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，法院只能就具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，只有在行政處罰顯失公正時(shí)，才可以對(duì)其合理性進(jìn)行有限度的審查，作出變更的判決。[2]可是，為什么立法者沒(méi)有籠統(tǒng)地將對(duì)具體行政行為的合理性審查權(quán)乃至對(duì)抽象行政行為的審查權(quán)賦予法院。進(jìn)而，為什么法院作出變更的判決，只限于行政處罰顯失公正的情形，而不可以擴(kuò)展至其他所有領(lǐng)域。近幾年來(lái)，呼吁擴(kuò)大行政訴訟受案范圍，增加法院對(duì)行政行為審查強(qiáng)度的呼聲，無(wú)論是學(xué)界，還是實(shí)務(wù)界，都是廣泛存在的。但是，關(guān)于這些問(wèn)題的深入、系統(tǒng)的研究，卻是很難找到的。這不能不說(shuō)是一種缺憾。

從比較法的視角來(lái)看，我國(guó)《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定體現(xiàn)了現(xiàn)代國(guó)家行政權(quán)和司法權(quán)合理配置的要求。此種規(guī)定方法，[3]表明立法者在規(guī)定對(duì)行政行為的司法審查時(shí)，遵守了司法權(quán)有限的基本規(guī)律，[4]賦予了行政權(quán)以積極、能動(dòng)地推進(jìn)各種事業(yè)所必須的基本的自由空間。這就是本文要討論的行政裁量與司法審查的關(guān)系問(wèn)題。由于行政裁量的存在，決定了司法審查范圍的有限性。尤其是由于行政裁量形態(tài)的不同，決定了司法審查程度（或曰深度、強(qiáng)度）的多樣性。在廣泛存在行政裁量的現(xiàn)代行政過(guò)程中，除了司法審查與其他各種監(jiān)督機(jī)制互為補(bǔ)充，形成對(duì)行政權(quán)運(yùn)作的規(guī)范和制約作用之外，行政部門(mén)的自我拘束（自律）的法理亦是確保依法行政、合理行政所不可或缺的重要因素。同時(shí)，這種行政部門(mén)的自我拘束的法理，在與司法審查的關(guān)系上，亦具有不可忽視的重要地位。針對(duì)目前學(xué)界濫用“行政自由裁量權(quán)”這一概念的現(xiàn)狀，本文試圖對(duì)行政裁量的形態(tài)和特征進(jìn)行必要的梳理，在此基礎(chǔ)上探討司法審查的射程范圍及其界限，從比較法的角度對(duì)行政自我拘束的問(wèn)題展開(kāi)一定程度的探討，也誠(chéng)望學(xué)界前輩和同仁批評(píng)指正。

二、行政裁量的形態(tài)及其特征

行政裁量廣泛存在于行政立法、行政計(jì)劃、行政契約乃至所有行政行為的領(lǐng)域，這是現(xiàn)代各國(guó)共通的客觀(guān)現(xiàn)實(shí)。不過(guò)，由于行政行為與司法審查之間具有相對(duì)緊密的關(guān)系，決定了行政行為領(lǐng)域的行政裁量成為傳統(tǒng)行政法學(xué)研究中行政行為論的一個(gè)重要組成部分。[5]基于不同的標(biāo)準(zhǔn)，人們可以對(duì)行政行為作出很多不同的分類(lèi)。其中，根據(jù)法律規(guī)范對(duì)行政行為拘束的程度不同，行政行為可分為羈束行為和裁量行為。[6]盡管我已經(jīng)在很多場(chǎng)合闡述過(guò)行政裁量的有關(guān)問(wèn)題，[7]但是，鑒于目前學(xué)界存在對(duì)這一概念的不同理解，以及這一概念與司法審查的密切關(guān)系，我認(rèn)為有必要在此進(jìn)一步展開(kāi)分析。

所謂羈束行為，是指其要件及內(nèi)容都由法律規(guī)范具體而嚴(yán)格地加以規(guī)定，行政主體在處理行政事項(xiàng)作出裁斷時(shí)，只能因循規(guī)定，不承認(rèn)行政主體裁量余地的行為。換言之，就是法律規(guī)范所規(guī)定的只有一種確定意思，行政機(jī)關(guān)沒(méi)有裁量自由的行為。針對(duì)羈束行為，行政機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格按照有關(guān)法律規(guī)范的一義性規(guī)定采取行動(dòng)，一旦未按照法律規(guī)范的規(guī)定來(lái)推行這種羈束

本文共2頁(yè)。第[1][2]頁(yè)行為，便構(gòu)成違法，法院就可以判斷其違法。

所謂裁量行為，是指其要件及內(nèi)容并不受法律規(guī)范的嚴(yán)格拘束，承認(rèn)行政機(jī)關(guān)一定裁量余地的行為。按照這種概念界定，以羈束行為和裁量行為二分論來(lái)理解的話(huà)，裁量行為就會(huì)過(guò)多，其裁量程度和范圍亦各不相同，難以對(duì)其進(jìn)行統(tǒng)一處理。因?yàn)椤靶姓袨橹械牟昧浚侵阜ㄔ涸趯彶樾姓袨闀r(shí)，能夠在何種程度上進(jìn)行審查的問(wèn)題，即法院在何種程度上必須以作出行政行為的行政廳的判斷為前提來(lái)審理的問(wèn)題。從另外的角度來(lái)看這個(gè)問(wèn)題的話(huà)，就是是否存在法律作為行政權(quán)的判斷專(zhuān)屬事項(xiàng)委任的領(lǐng)域乃至其范圍的問(wèn)題，裁量實(shí)際上成為問(wèn)題的，是以法院對(duì)行政行為的審查范圍的形式出現(xiàn)的。”[8]于是，傳統(tǒng)的學(xué)說(shuō)進(jìn)而將裁量行為分為法規(guī)裁量行為和自由裁量行為兩種類(lèi)型。

所謂法規(guī)裁量行為，亦稱(chēng)羈束裁量行為，是指法律規(guī)范只對(duì)某種行為的內(nèi)容、方式和程序作了一定范圍和幅度的規(guī)定，允許行政主體在處理具體行政事項(xiàng)時(shí)，在法定的范圍和幅度內(nèi)，憑借自身的判斷進(jìn)行裁量的行為。從法律規(guī)范的角度來(lái)看，這里存在著有關(guān)該行為的客觀(guān)基準(zhǔn)，一旦行政主體的判斷有誤，便可以根據(jù)這種客觀(guān)基準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定其違法。換言之，即使法律規(guī)范所使用的術(shù)語(yǔ)是不確定概念，但客觀(guān)上正確的內(nèi)容只有一個(gè)，可以根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則等來(lái)檢驗(yàn)行政主體的判斷是否正確，因而行政主體的有關(guān)判斷需要服從法院的審查。

所謂自由裁量行為，亦稱(chēng)便宜裁量行為，是指法律規(guī)范只規(guī)定了原則，授權(quán)行政主體在符合立法目的和法原則的前提下，自主采取相應(yīng)的措施，作出裁斷的行為。從法律規(guī)范的角度來(lái)看，將有關(guān)行為的判斷和決定權(quán)授予行政主體，由行政主體進(jìn)行自由判斷。因此，即使行政主體作出錯(cuò)誤的判斷，一般情況下，也只是產(chǎn)生適當(dāng)與否的問(wèn)題，而不產(chǎn)生違法的問(wèn)題，因而，也不服從司法審查。

此外，“探究作出行政行為時(shí)的行政廳的判斷過(guò)程的哪個(gè)階段存在裁量，是裁量論的意義之所在。”于是，傳統(tǒng)行政法學(xué)展開(kāi)了要件裁量和效果裁量的探討。在德國(guó)、日本等國(guó)家，關(guān)于裁量行為意味著要件裁量（要件裁量論）還是效果裁量（效果裁量論）的問(wèn)題，都曾展開(kāi)過(guò)討論。[9]

所謂要件裁量，亦稱(chēng)判斷裁量，是指對(duì)法律規(guī)范所規(guī)定的要件進(jìn)行解釋以及將行政機(jī)關(guān)所認(rèn)定的事實(shí)適用于法律規(guī)范所規(guī)定的要件時(shí)的裁量。根據(jù)要件裁量論，某種行政行為是否裁量行為，要根據(jù)法律規(guī)范是否明確地規(guī)定了其要件來(lái)判斷。當(dāng)法律規(guī)范僅對(duì)要件作了像“為了公益”這種程度的抽象規(guī)定，或者法律規(guī)范對(duì)要件沒(méi)有作出任何規(guī)定的情況下，該行政行為便是裁量行為。并且，只有針對(duì)要件的認(rèn)定才承認(rèn)行政的裁量。

所謂效果裁量，亦稱(chēng)行為裁量或者選擇裁量，是指關(guān)于是否作出某種決定，或者在復(fù)數(shù)的決定中選擇哪個(gè)決定，乃至何時(shí)作出決定的裁量。根據(jù)效果裁量論，某種行政行為是否屬于裁量行為，是根據(jù)該行為的性質(zhì)來(lái)判斷的。“第一，侵害人民的權(quán)利，命令人民負(fù)擔(dān)，或者限制其自由的處分，在任何情況下都不能成為自由裁量的行為。第二，為人民設(shè)定新的權(quán)利，為人民提供其他利益的處分，除了法律特別規(guī)定給予人民所要求權(quán)利的情況外，原則上是自由裁量的行為。第三，不直接產(chǎn)生左右人民的權(quán)利義務(wù)效果的行為，除了法律特別附加了限制的情況外，原則上是自由裁量的行為。”[10]大致說(shuō)來(lái)，侵益性行為不是裁量行為，而授益性行為原則上是裁量行為。根據(jù)這種觀(guān)點(diǎn)，行政裁量不是針對(duì)要件的認(rèn)定，而是針對(duì)處理的選擇及決定而承認(rèn)的。

從前，大陸法系國(guó)家的行政法學(xué)通說(shuō)及判例都不承認(rèn)要件裁量，而現(xiàn)在，不僅要件裁量論和效果裁量論的區(qū)別在理論上相對(duì)化了，而且，其在實(shí)踐中的關(guān)系亦不再是二者擇一的相互對(duì)立關(guān)系。二者分別為裁