第第頁關于刑訴法草案四十七條的幾點思考論文摘要：本次刑訴法草案對原《刑事訴訟法》進行了多處修改，其中引人注目的便是關于證據的分類。草案修改了證據的定義，增添了三種新的證據。本文從法理、概念學和證據的三性等方面對這些修改進行分析，認為將辨認、偵查實驗筆錄和電子數據納入證據分類是大勢所趨，但同時視聽資料不應處于和電子數據并列的地位，而應被后者吸收在內。最后，本文認為我國的證據體系雖然是封閉式的，但對于以后可能出現的新型證據仍然具有很強的包容性。

論文關鍵詞：證據的定義；辨認；偵查實驗筆錄；電子數據

本次刑法修正案草案可謂有多個亮點，其中之一便是對于《刑事訴訟法》42條證據定義和證據分類的修改。與《刑事訴訟法》第42條對證據的規定相比，草案改動之處如下：（1）將證據的定義“證明案件真實情況的一切事實，都是證據。”變更為“可以用于證明案件事實的材料，都是證據。”；（2）將證據分類中的第五種“鑒定結論”改為“鑒定意見”；（3）將證據分類的第六種“勘驗、檢查筆錄”變更為“勘驗、檢查、辨認、偵查實驗筆錄”；（4）將證據分類的第七種“視聽資料”變更為“視聽資料、電子數據”。筆者認為，這些改動有利有弊，具體分析如下。

一、對證據定義的修改

草案將對證據的定義由“事實”改為“材料”，筆者認為這是非?？扇〉?。從概念學的角度分析，“事實”是指“事情的真實情況”，按照原訴訟法對證據的定義，證據就是事情的真實情況。但實際上，證據是被用來證明案件的真實情況的，將證據等同于案件的真實情況，無疑在概念辨析上有張冠李戴之嫌。而修正案草案則避免了這種尷尬，將證據準確的定位于“證明事實的材料”，使法律語言的表述變得更加準確。

二、辨認、偵查實驗筆錄是否應認定為證據

近年來，很多學者對于辨認、偵查實驗筆錄是否應認定為證據進行了廣泛深刻的討論，并形成了否定派與肯定派兩大意見。筆者認為，理論上，辨認和偵查實驗筆錄認定為證據是毋庸置疑的。

法理上，能否被認定為證據要從證據的“三性”上去分析。證據的客觀性要求作為證據，其必須是案件的客觀物質痕跡和主觀物質痕跡，是已經發生的案件事實的客觀反映，不是主觀想象、猜測和捏造的事物。證據的關聯性要求證據必須與案件事實有客觀聯系，對證明刑事案件事實具有實際意義。證據的合法性則指對證據必須依法加以收集和運用。辨認筆錄是偵查機關對于辨認活動的客觀記載。而辨認活動無疑是辨認人對于案件的客觀物質痕跡和主觀物質痕跡的指認，其必然與案件事實有客觀聯系。因此辨認筆錄符合證據的客觀性和關聯性。此外，檢察院規則和公安規定均對辨認的程序做出了嚴格細致的規定，因此辨認筆錄的合法性也毋庸置疑。因此，理論上辨認筆錄作為證據是毫無疑問的。

隨著辨認筆錄被刑事訴訟法這一基本法所承認，辨認筆錄的地位明顯已今非昔比。檢察院規則和公安規定雖然已對辨認的程序做了規定，但其中肯定有不完善之處，比如是否能夠做到讓被害人的指認完全脫離主觀想象和猜測，這些都有待于日后進一步的完善。

對于偵查實驗筆錄是否應認定為證據，亦有肯定與否定兩種意見。而否定的關鍵點在于，偵查實驗筆錄是案件發生以后制作的，雖然可以據此科學分析案件發生的具體情況，無限的接近于案件事實，但仍然不能作為案件事實。筆者認為，這種看法是對證據的含義和偵查實驗筆錄認識不深刻造成的。正如前文所述，證據是反映案件事實的材料，它不是案件的事實，只是作為判斷案件事實的依據。因此，以偵查實驗筆錄不能成為案件事實為由認為其不能作為證據是錯誤的。此外，偵查實驗筆錄不是偵查人員的主觀臆斷和想象，它是以科學規律為依據的。實體世界中客觀存在的物質其運動變化均遵循一定的規律性，因此某一個事實或者現象是可以通過科學實驗的方法進行重現的，因此可以認定案件的事實情況。此外，從法理上分析，由上文可知，判斷一種材料可否成為證據，關鍵在于其是否具有“三性”。偵查實驗筆錄是以客觀物質的運動規律為依據做出的，因此具有客觀性。由上文分析可知，偵查實驗筆錄與案件事實亦具有一定的關聯性。此外，偵查實驗筆錄的合法性也是毋庸置疑的。因此，綜合上述分析，偵查實驗筆錄應當認定為證據。

但同樣的，偵查實驗筆錄作為證據的基點正在于它是通過客觀物質的運動規律來客觀還原案件事實的，故如何進行偵查實驗，怎樣進行筆錄應該有一個非?？茖W而又嚴謹的程序規定，只有這樣，才能從程序上保證防止偵查人員的主觀臆斷。

三、電子數據是否應單獨作為證據的一個分類

（一）電子數據應為獨立的證據種類

隨著計算機科學技術的發展與普及，人們正越來越多的通過互聯網進行交流，隨之反映在刑事訴訟法上的問題便是電子數據的出現以及其能否作為證據。

我國學者對電子證據的界定有廣義和狹義之分。廣義上的電子證據是指“借助現代信息技術形成的一切證據。”狹義上的電子證據是指“計算機或計算機系統運行過程中產生的以其記錄的內容來證明案件事實的電磁記錄物?！被蛘摺耙詳底中问奖４嬖谟嬎銠C存儲器或外部存儲介質中，能夠證明案件真實情況的數據或信息。”筆者認為，既然凡是能夠證明案件事實的材料均應作為證據，那么電子證據采廣義之說無疑更符合證據定義的內涵。

雖然我國《刑事訴訟法》并沒有明確將電子數據作為一種證據分類，但在司法實踐中，很多電子數據被作為書證等分類證據被采納并進一步作為認定案件事實的證據。在草案公布之前，電子數據一直處于一種很尷尬的地位，學者們也就其究竟可以被歸類到傳統證據還是應作為獨立的一種新型證據而爭論不休。認為不需要將電子證據獨立出來的學者其主要支撐點在于電子數據仍然是以其內容或外在表現形式等等來反映案件事實的，因此其完全可以被歸類于傳統的七類證據。筆者認為這只是看到了電子數據一方面的特點。除此方面外，與傳統的證據種類相比，電子數據在其外在表現形態、獲取方式和證明機理等方面均與傳統證據相區別。而這些均屬于電子數據的本質特征，因此電子數據雖然與傳統證據分類有交叉之處，但其獨有的特征使其完全區別于傳統證據，進而理應成為一個獨立的證據種類。

（二）視聽資料是否應納入電子數據

我國刑事訴訟法頒布時，計算機等設備在我國還沒有普及，與電子證據密切相關的網絡犯罪等高科技犯罪形式還未出現，所以法律不可能將電子證據列入證據范圍，故而只是將當時已普及的視聽資料納入證據分類中。但隨著信息技術的發展，高科技犯罪呈幾何態勢增長，電子數據的重要性日益凸顯。在草案將電子數據納入證據分類后，筆者不禁疑問，此時的視聽資料是應作為獨立的證據種類還是應該被電子數據所吸收？

筆者認為，是否應被吸收的關鍵在于對于電子數據的理解。據上文所述，電子數據的定義有廣狹義兩種，根據立法精神，理應采取廣義之說。那么此時，視聽資料是完全符合電子數據的定義的，故而應被納入其中。但我國是大陸法系國家，立法過程往往是非常緩慢而棘手的，立法者傾向于對修正過時的法律或使充滿傳統因素的法律用語現代化反應遲鈍，因此從很大程度上講法律的改革是猶豫不決的，因此，期待草案在將電子數據明確為證據分類的一種的同時，將視聽資料納入其中是不可能的。但從法概念上理解，視聽資料應為電子數據的一種。

四、對證據分類的反思

證據體系分為兩種，一種是開放式，另外一種是封閉式。雖然我國刑訴法草案認為“凡是可以用于證明案件事實的材料，都是證據?！钡S后對證據進行了分類，因此可以說我國的證據體系是封閉式的。很多學者認為這種封閉式的體系不利于新型證據的采納，不利于司法實踐活動的展開。

筆者認為，雖然我國證據體系明確規定了證據分為七類，隨著社會發展與